论法院对基本权利的保护

【出处】《法学家》2012年第2期
【摘要】为公民基本权利提供保护，是现代国家合法性的重要来源。普通法院在基本权利保护中发挥着重要作用。德国虽然设立了宪法法院，但保护公民基本权利的职责仍主要由其他法院承担。在没有设立宪法法院的国家，通过普通法院更是为基本权利提供司法保护的唯一途径。我国法院应当通过三种方式为基本权利提供司法保护：如果法律有保护基本权利的具体规定，法院应当直接适用法律；如果法律对基本权利的保护只作了抽象规定，法院应当对有关抽象立法进行合宪解释之后予以适用；如果法律没有作出保护基本权利的任何规定，法院可以直接适用宪法的基本权利条款。
【关键词】基本权利；宪法法院；普通法院；司法保护
【写作年份】2012年


【正文】

由于我国的法院相对于人民代表大会及其常委会处于从属地位，并且没有宪法解释权，因此即使全国人大及其常委会制定的法律侵犯了公民的基本权利，法院也无权对该法律的合宪性进行审查。[1]在此种权力架构未被改变之前，探讨法院对立法机关制定的法律进行违宪审查以保护公民基本权利，缺乏宪法上的规范依据。

但是，立法机关之外的其他主体也有可能侵害公民的基本权利。针对这些侵害行为，法院是否有义务提供司法保护？如果有，此种由普通法院进行的司法保护又应以何种方式进行？本文所要探讨的就是普通法院在非违宪审查的司法活动中对基本权利提供保护的问题。

一、法院保护基本权利的义务

法国1789年《人权宣言》第16条宣告：“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。”这揭示了国家正当性的两个来源：权利保障和权力分立。国家只有承担为个人权利（其中首先是宪法上的基本权利）提供保护的义务才具有正当性。国家保护基本权利的义务，由立法、行政和司法三个部门分别承担。其中，法院的功能是在涉及权利争议的个案中具体地、终局性地作出裁决，因此法院对权利的保护具有特殊的重要意义。

有人可能会认为，由于基本权利是宪法规定的权利，因此，能够对基本权利提供保护的法院一定是拥有违宪审查权的法院，美国的联邦法院之所以能审理涉及基本权利的案件，是因为其有权进行违宪审查，而我国的法院并没有违宪审查权，因此不可以对基本权利提供司法保障。但实际上，拥有违宪审查权并非法院承担保护基本权利的义务的必要条件，没有违宪审查权的法院也同样有义务对基本权利提供保护。对此问题，我们可以通过对德国的宪法法院和其他法院在基本权利保障上的职责分工来加以考察。

一种通常的误解是：在设立宪法法院的国家，保护公民基本权利是宪法法院的排他性职权。这是因为宪法法院体制是所谓“集中式”的违宪审查体制，违宪审查权由宪法法院所垄断。但是，实际上宪法法院并没有因此垄断对公民基本权利的保护，相反，德国关于个人因基本权利被侵害而提起宪法诉愿的制度设计充分说明：是普通法院而非宪法法院承担着保护基本权利的主要职责。

德国《联邦宪法法院法》第90条第2款规定了宪法诉愿的“辅助性原则”，即宪法诉愿相对于普通法院提供的司法救济而言，仅具有从属性和补充性。任何人主张自己的基本权利受到侵犯，应当先向普通法院寻求救济。只有在穷尽普通诉讼程序之后，才可以向联邦宪法法院提起宪法诉愿。[2]宪法诉愿制度要求穷尽司法救济，其目的正在于让普通法院先于联邦宪法法院对可能侵害基本权利的行为进行审查。[3]这种设计使得普通诉讼程序成为保护公民基本权利的主要途径，而宪法诉愿只是一个补充。在理想状态下，通过普通法院就可以为基本权利提供充分保护，从而当事人就没有必要再提起宪法诉愿。[4]从司法实务来看，这种制度设计基本上达到了目的。从案件数量上看，联邦宪法法院处理的宪法诉愿案件的数量虽然经历过持续的增长，但至今每年仍然不过几千件，远少于其他法院审理的涉及基本权利的案件数量。[5]并且，在联邦宪法法院受理的宪法诉愿案件中，诉愿人的主张得到全部或者部分支持的概率不超过5％,[6]这意味着，即便联邦宪法法院受理了个人的宪法诉愿，其在超过95％的案件中仍然是支持普通法院的判断的，也就是说认可普通法院对基本权利的保护。因此，虽然德国联邦宪法法院在对公民基本权利的维护中具有突出的地位，[7]但无论从案件的绝对数量还是宪法诉愿获得支持的比率来看，在大部分情况下，是普通法院而非宪法法院承担着对公民基本权利提供保护的义务。

即使在设立了宪法法院的德国，保护公民基本权利的任务也主要是由普通法院来完成，这意味着，即使不享有违宪审查权，普通法院也承担着保障基本权利的义务。这一点同样能够得到我国宪法文本的支持。我国宪法虽然将解释宪法和监督宪法实施的权力赋予了全国人大及其常委会，但根据宪法序言最后一句的规定，作为国家机关，法院必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。这意味着法院应该在其职权范围内，为宪法规定的公民基本权利提供保护，使其免于侵害。

进一步需要分析的是，我国法院应当如何在其职权范围内履行保护公民基本权利的宪法义务。笔者认为，可以区分三种情况展开讨论：一是法律及其下位法（统称立法）对于基本权利保护作出了具体规定；二是立法只作出了抽象的、有待解释之后才能适用于具体案件的规定；三是立法根本没有作出任何规定。下文分别探讨法院在这三种情况下如何实现对公民基本权利的保护。

二、法院适用作为基本权利条款具体化的立法

对于公民基本权利的保护，立法者在各个部门法中往往都作出了详细而可操作的具体规定。以人格尊严为例，宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”相应的民事、行政和刑事立法从不同角度对此予以细化。其中，《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《治安管理处罚法》第5条第2款规定：“实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。”《刑法》相关条文则对侮辱、诽谤和诬告陷害公民的行为规定了刑事责任。因此，侵犯公民人格尊严的行为，既违反了宪法第38条，也违反相关的法律规定。在这种情况下，法院在规范适用上要解决的问题是：在适用法律的同时，是否还需要适用宪法？

为了回答这一问题，有必要分析宪法规范和法律规范所规定的事实要件和法律后果之间具有怎样的关系。宪法上保护人格尊严的规范，其事实要件规定在宪法第38条，相应的宪法后果则规定在宪法第5条第4款第2句：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这一规定，对包括侵犯基本权利在内的所有违宪行为和违法行为，都设定了一个抽象的后果，即必须予以追究。因此，宪法第38条、第5条第4款第2句共同构成的规范如下：侵犯人格尊严，对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害的，必须予以追究。而前述的民法、行政法和刑法规范的适用范围都包含于宪法规范的适用范围之内，只不过对于事实要件的规定更为具体，而且在法律后果上分别规定了民法、行政法和刑法上的相应具体制裁。总体而言，相比宪法规范，法律规范无论在事实要件上还是违法后果上都更为具体，构成了对相应宪法规范的具体化。例如，根据《民法通则》第120条第1款，公民的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该款规定的法律后果，是立法者对宪法第5条第4款第2句所规定的宪法后果的具体化，因此适用一般法律规定的法律后果，也就落实了宪法上追究违宪违法行为的要求。在这种意义上，位阶上低于宪法的法律，如果在事实要件和法律后果上都对相关宪法规定进行了具体化，适用法律也就实现了宪法的规范要求，因此无须再适用相关宪法规范。法院在规范适用上采取这一做法，也符合宪法对于立法者和法院关系的规定。法院应受法律约束，在立法者已经对某一事项作出规定的情况下，法院不得无视法律而直接诉诸宪法，不得以自己对宪法的理解来取代立法者对宪法进行的具体化。因此，在法律对基本权利条款已经进行细化的情况下，法院只要适用有关具体立法就已经是对自己保护基本权利之义务的履行，因此无须再适用宪法。

三、法院对抽象法律规范的合宪解释

如果法律未能对宪法进行充分的具体化，而仅仅作出了原则性的抽象规定，则法院应该对该法律作合宪解释，将宪法保障基本权利的精神贯彻于法律解释之中。对抽象法律规范的合宪解释和适用，是法院履行保护公民基本权利义务的一个重要层面。

（一）法律合宪解释的一般原理

宪法对于基本权利的规定，同时构成宪法的基本价值决定。立法、行政和司法机关都受到这些价值的约束，不仅不得加以侵害，还应当积极维护和促进这些价值的实现。在法院的审判活动中，如果法律存在进一步解释的空间，法院就应当作基本权利层面的考量，用基本权利的规范内容去充实抽象立法的含义。用宪法规范的内容来填充法律条款，这构成了合宪解释的一个重要类型。[8]

我们可以通过德国的一个宪法案例[9]来说明此类合宪解释是如何进行的。某娱乐场所策划了一个扔侏儒比赛，按照规则，将侏儒扔得最远的参赛者获得胜利。行政机关禁止了这一活动。然而，这些侏儒却提起行政复议，同时向行政法院申请暂缓执行。该案的焦点在于行政机关是否可以依法禁止这一活动。其规范依据是《工商法》第33a条第1款第1句：“在其营业场所为了盈利目的而展览个人的，或者为这一活动提供场地的，需要主管机关的许可。”该条第2款规定了3种不予许可的情形，其中之一是“预期有关展览将违背公序良俗”。扔侏儒比赛构成了展览个人的活动，需要取得许可。那么，扔侏儒比赛是否违反公序良俗呢？这决定于如何理解公序良俗这一抽象概念。对此，行政法院在判决中用《联邦德国基本法》（以下简称《基本法》）中的相关规定去解释公序良俗，认为“与《基本法》所设定的价值相矛盾的行为，违反了公序良俗。尊重和保护人的尊严，属于《基本法》规定的宪法原则。《工商法》第33a条意义上的活动如果侵犯人的尊严，则不符合公序良俗。”[10]简言之，行政法院将宪法规定的人的尊严视为公序良俗的规范内涵，侵犯人的尊严的行为因而被认为不符合公序良俗。在这种意义上，行政法院用人的尊严的概念来引导公序良俗这一不确定法律概念的解释，实际上是将基本权利解读进了民法的条款。在法律援引的技术层面，行政法院在解释公序良俗概念的时候援引了宪法上人的尊严条款，但并没有直接适用宪法，而是仅仅适用了《工商法》第33a条第2款来认定扔侏儒比赛因违反公序良俗而应被禁止。

由此可见，基本权利所体现的价值约束立法者和执法者，因此，法院在解释抽象立法的时候应当进行合宪解释，将保护相关基本权利视为有关立法的目的，从而明确其规范内容。[11]根据基本权利的价值来解释抽象立法，也就是将基本权利的内容注入抽象法律规范。一个行为如果侵犯了基本权利，也就构成违法行为。法院适用抽象规范保护基本权利在逻辑上分为两个步骤：(1)根据相关基本权利条款解释抽象法律以确定其含义；(2)将经过合宪解释的法律条款适用于具体案件以作出判决。法官在判决书中论证相关法律规定具有何种含义的时候可以援引宪法，但并不直接适用宪法去判决案件。然而，就实际效果而言，法院确认侵犯基本权利的行为违反了相关法律，并对侵权方科以相应的法律责任，基本权利就已经得到了救济和保护。

（二）我国法院进行合宪解释的实务

前述合宪解释的一般原理，已经在我国的司法实践中得到自觉或不自觉的运用。例如，《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》（以下简称“工伤批复”）就是合宪解释的一个典范。此案的案情是：在一个雇工合同关系中，招工登记表明确注明“工伤概不负责”，在一个雇工因工伤不治身亡后，雇主拒绝承担民事责任。最高人民法院作出了如下的批复：“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理。”

该答复共有四句话，第二句是对案情的叙述，第四句指示下级法院如何处理。相对而言第一句和第三句更具理论意义。最高人民法院在第一句指出，宪法明文规定的劳动保护是劳动者享有的权利；在第三句指出，约定工伤概不负责“既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。”第一、第三句之间的联系在于：第一句指出劳动保护是宪法规定的权利，在此基础上，第三句指出免责条款不符合宪法。在第三句列举的免责条款无效的三个原因（不符合宪法、不符合有关法律、违反社会主义公德）中，“不符合宪法”是最重要的。从答复的精神来看，即使不存在另外两个原因，应当也能够导出免责条款无效的后果。从免责条款不符合宪法到得出其无效的结论。最高人民法院是对《民法通则》第58条第1款第5项进行了合宪解释。按照《民法通则》第58条第1款第5项的规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。这一规定并没有明确民事行为违反宪法是否无效，但按照最高人民法院的解释，违反宪法的民事行为也就构成该款意义上的违法行为，产生民事行为无效的法律后果。在最高人民法院作出这个批复之后，下级法院对该案件的具体处理就无须直接引用宪法上的基本权利条款，而只需要适用《民法通则》第58条第1款第5项，这是因为最高人民法院已经通过合宪解释而使该款规定中“违法法律”的概念包含了“侵犯公民基本权利”的内涵，法院只要径行适用该条款认定有关民事行为无效即可。应该说，最高人民法院对于本案的处理，方法运用得当，充分履行了其保护公民基本权利的义务。

需要指出的是，最高人民法院对于“工伤批复”的处理方法完全不同于《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（下称“齐玉苓批复”）。后者的关键表述是：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”在这一批复中，最高人民法院并没有像在“工伤批复”中一样，根据受教育的基本权利来解释抽象的民法规范，从而得出有关行为违反民事法律规范的结论，而是直接认为陈晓琪等侵犯了齐玉苓宪法上的受教育权。其中的差异在于：前者的逻辑是通过合宪解释使得违宪的民事行为也被视为违法行为，而后者则是直接认定一个行为违宪；前者直接适用的是民法规范，而暗含着对该民法规范的合宪性解释，后者则是对宪法规范的直接适用。鉴于这两个批复之间的重大差异，最高人民法院对“齐玉苓批复”的废除，并不影响“工伤批复”的效力，法院仍然应当根据基本权利所体现的价值来解释抽象立法，通过对法律的合宪解释来履行其保护基本权利的宪法义务。

值得注意的是，齐玉苓批复被废止之后，仍然有法院通过法律的合宪解释来保护公民基本权利。例如，在2010年的一个债权执行异议纠纷案件[12]中，一个公司被吊销营业执照，其所欠的债务中包括民工工资、银行抵押贷款本息以及其他债务。在经过法院诉讼程序之后，相关判决和调解书生效并进入执行程序。本案争议的焦点是，在该公司的可执行财产无法实现所有债权的情况下，所欠民工工资是否可以优先于银行抵押贷款本息受偿。《劳动法》第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”该条并没有直接规定在没有按月支付的情况下，工资和其他债权的先后受偿关系，就此而言，该条仍然有待法律解释予以补充。对此，一审法院首先指出，宪法第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”充分彰显了对人权的尊重和保护。生存权是基本人权，而民工工资关乎民工生存权。并且除了宪法以外，《劳动法》第3条也规定劳动者有取得劳动报酬的权利，第50条规定了工资应当按月支付。在此基础上，一审法院认为：“这些规定说明劳动者不仅应获取劳动报酬，依法还应及时获取报酬，工资是任何企业经营中必然发生的，劳动者的付出附于整个生产经营过程，及时支付工资成了生产经营正常维系的重要因素，由此可以理解工资的支付优于其它债权的实现。”这样，一审法院也就得出了工资优先于银行抵押贷款本息受偿的结论。分析其司法推理过程，一审法院并没有直接依据宪法作出判决，而是认为民工工资受到生存权保护，而生存权属于宪法上的重要人权；然后，在这一认识的指导之下对《劳动法》第50条作出了有利于民工生存权的解释。与此相应，一审法院认为，宪法上的人权条款构成了民工工资优先受偿的“根本依据”，《劳动法》的规定是“直接依据”，政策和司法指导意见则构成“参考依据”。该案的判决体现了对法律进行合宪解释的思维。[13]

综上所述，法院通过合宪解释，将基本权利规范的含义注入抽象法律规定，从而通过适用法律而对公民基本权利提供保护，这在理论上是自洽的。最高人民法院和基层人民法院的合宪解释的实务，在这种意义上已经走在了宪法理论的前面。

四、法院直接适用基本权利条款

法院通过适用法律的具体规定，或者通过对抽象规范进行合宪解释，基本上能够完成保护公民基本权利的宪法职责。然而，无论立法活动如何完善，必然仍会存在法律调整不到的“真空”。在一个行为侵犯公民基本权利的情况下，完全可能既无具体法律规范，也无抽象法律条款可供援引。那么，在这种情况下，法院是否应当直接适用基本权利条款呢？对此问题，有否定和肯定两种观点，下面分别予以分析：

（一）否定说

尽管许多学者认为，在公民的基本权利被侵犯而立法没有作出具体或者抽象规定的情况下，为了履行宪法义务，法院在审判中直接适用相关基本权利条款似乎是唯一可能的做法。[14]然而，对此也不无反对意见，童之伟教授就提出了4个反对理由：(1)宪法有规定而没有法律和次级规范的领域，肯定是特别困难的敏感领域，无需法院介入，更不存在法院适用宪法的空间；(2)即便允许法院在这种情况下适用宪法，在上诉和申诉程序中，会产生应适用宪法还是其他法规范的争议；(3)法院在这种情况下适用宪法，不符合宪法第126条关于法院“依照法律规定”行使职权的规定；(4)没有合宪性审查权而适用宪法、进行宪法性裁判的法院，在世界上还没有出现过。[15]

笔者所持意见与童之伟教授不同，认为在法律没有规定的情况下，由法院直接适用宪法是完全可以的。为了说明问题，笔者将先考察相关的域外经验，说明这是通常的做法。然后，再对童教授的观点逐一进行分析。

（二）肯定说

1．德国法院对基本权利条款的直接适用。根据《基本法》，联邦宪法法院和各州宪法法院享有审查法律是否违反《基本法》或者各州宪法的权限，任何其他法院都没有对法律的违宪审查权。也就是说，德国的普通法院和我国法院一样，不享有对法律的违宪审查权。那么，在个案中仅有基本权利条款而法律以及下位规范没有相关规定的情况下，德国法院能否适用基本权利规范来作出裁判呢？德国审判实务对此作出了肯定回答，举例说明如下：

一名德国记者经军方批准于2001年8月20日乘坐军方飞机，前往位于南斯拉夫东南部和科索沃的两个德军驻地。后该记者脱离活动组织者，自行前往马其顿和科索沃。在返回德国途中路过德军在南斯拉夫驻地机场时，该记者不听从军方劝告，对在场的德国士兵进行拍照。他还要求德国驻军新闻办公室提供互联网和电话服务，并允许其进入多个德国军方设施。9月3日，德国驻科索沃部队通知该记者，鉴于其之前表现，将不再与其合作，不允许其进入营区。经德国驻科索沃部队建议，德国驻马其顿部队也对该记者采取这一措施。此后，德国外交部长于9月4日，国防部长于9月6、 7日访问驻军。在两位部长的记者招待会之前，哨兵都接到禁止该记者进入会场的书面命令，他因此未能参加记者招待会。该记者遂提起行政诉讼，请求确认德国军方禁止其参加上述记者招待会的行为违法。[16]该案中，除了《基本法》第3条第1款和第5条第1款第2句关于平等权和出版自由的规定以外，并不存在其他位阶的任何规定。那么，本案中行政法院应该适用什么规范呢？

在德国，如果同时存在基本权利规范和相关法律，鉴于相关法律更为具体，位阶较低的法律应优先适用，而无需直接适用位阶最高的宪法规范。[17]但在有基本权利规范而下位法缺位的情况下，则法院应当适用相关宪法条款。按照这一原理，北威州高等行政法院直接根据宪法上的平等权条款和出版自由条款作出了判决。判决书的说理部分指出，出版自由条款保护包括获取信息、传播新闻等环节在内的整个新闻报道过程，保障不受妨碍地获取信息的可能性，保障媒体能够发挥其在自由民主国家所承担的功能。[18]如果一个国家机构自愿向媒体代表提供信息，则平等权和出版自由条款要求国家机构在决定哪些媒体可以参加的时候，不得存在裁量错误。如果接待媒体代表的能力有限，可以按照客观标准选择参加活动的媒体。[19]如果不必进行限制或者区别对待，则一般性的新闻发布会应当允许所有媒体代表参加。[20]在本案中，被告所称原告在此之前不听从安排、违反禁令进行拍照、傲慢地要求军方提供互联网和电话服务的行为，本身并不会对有关新闻发布会顺利进行产生任何消极影响。让原告参加上述新闻发布会，也不会对组织者带来明显负担。因此，对于原告的歧视性对待，不符合出版自由的宪法规范，没有客观的正当理由。[21]基于以上论证，行政法院在判决中确认，被告禁止原告参加新闻发布会违法。也就是说，审理该案的北威州高等行政法院直接适用《基本法》第3条第1款、第5条第1款第2句的规定，认为被告侵犯了原告的平等权和新闻自由。

这一案例，是在没有任何法律以及下位法规定的情况下，由不享有违宪审查权的行政法院直接适用宪法条款作出判决的。这说明，童之伟教授的第四点质疑，也就是认为“没有合宪性审查权而适用宪法、进行宪法性裁判的法院，在世界上还没有出现过”的观点是不成立的。

2，美国法院可直接适用宪法。在美国，法院在普通法律无规定而宪法有规定的时候，是否可以适用宪法呢？实际上，在1803年马伯里诉麦迪逊案中，美国最高法院已经间接对此作出了回答。最高法院专门探讨了法院是否应当适用宪法的问题。针对法院不得将宪法视为法的主张，最高法院指出，这种主张实际上要求法院无视宪法，而只关注法律，如此就颠覆了所有成文宪法的基石，会导致荒谬的结论：立法者如果制定被宪法明文禁止的法律，这样的法律却仍然会有效。因此，宪法当然是法，法院应当适用宪法是毋庸置疑的。最高法院还指出：“如果法院要尊重宪法，而宪法高于立法者制定的任何普通法律，那么，宪法，而不是普通法律应当调整宪法和法律在其中都具有可适用性的案件。”[22]从这一做法以及相关的司法实践，实际上可以区分出三种情形及其相应的规范适用规则。如下表：


在有法律并且法律合宪的情况下，最高法院没有说明应当适用宪法还是法律，还是两者同时适用；在第二种情况下，有法律而法律违宪，最高法院明确表示应当适用宪法。既然即使在宪法和法律并存而法律违宪的情况下都应该适用宪法，那么当没有相关的法律规定而只有宪法规定时，当然应该适用宪法。童之伟教授可能会认为，美国法院有合宪性审查权，因此美国法院能适用宪法并不能否定其提出的第四点质疑。然而，在上述三种情形中，只有第二种情形是涉及法院的违宪审查权的，在不涉及法院违宪审查权的情形下，法院直接适用宪法也是没有问题的。法院直接适用宪法，并不以违宪审查权为前提。

（三）本文的观点

在考察了域外经验，说明童之伟教授的第四点质疑无法成立之后，笔者将对童教授的前三点质疑进一步进行分析。

1．立法空白不等于问题敏感。童之伟教授的第一点质疑（有相关宪法条款而没有法律和次级规范的领域，属于特别困难的敏感领域，无需法院介人）难以成立。如果受到宪法规范的领域，在没有相关立法的情况下不出现问题，立法者就没有必要干预。前述德国案例所涉及的问题，是行政部门举办记者招待会应当如何邀请媒体代表的问题，受到宪法上平等权和出版自由条款的规范。这个问题并不困难，也并不敏感。正是因为实践中很少出现相关问题，所以才没有必要专门通过法律予以规范。宪法的相关规定，也不会因为没有相关立法而丧失效力。

2．上诉和申诉程序不妨碍一审法院适用基本权利条款。童之伟教授的第二点质疑（上诉或者申诉程序中将产生关于适用宪法规范还是下位法规范的争议）也是不成立的。我们所讨论的，正是不存在下位法规范的情况，因此不会产生应当适用宪法还是下位法的争议。当然，如果二审法院认为实际上存在下位法，则自然应当优先适用下位法。如果的确不存在下位法，则二审法院就应该适用宪法，并不会发生选择适用规范的问题。

3．宪法第126条与“法院应该适用哪些规范”的问题无关。相对而言，童之伟教授的第三点质疑（即宪法第126条关于法院“依照法律规定独立行使审判权”的规定禁止法院适用宪法），应当予以认真辨析。

首先，将现有观点综述，在学界和实务界，人们似乎有意无意认为，法院能否适用宪法的一个重要因素是如何理解宪法第126条中的“法律”。如果它包括宪法，则法院应当适用宪法；如果不包括，则法院不得适用宪法。在这一背景之下，学者们探讨宪法第126条中的法律概念是否包括宪法，并就法院是否应当适用宪法的问题得出了不同的结论。如图所示，关于宪法第126条的“法律”概念的外延，按照从小到大的顺序，一共存在三种代表性观点： 


   
第一种观点在实务界和学术界都存在，这种观点认为宪法第126条中的法律仅仅指全国人大及其常委会制定的法律（狭义法律）。例如，许安标、刘松山主张，宪法第126条意义上的法律是诉讼程序方面的法律以及全国人大及其常委会制定的实体法律。[23]范进学认为：“人民法院只能依照全国人民代表大会及其常务委员会制定的‘法律’独立行使审判权。”[24]童之伟也是认为宪法第126条中法律二字是狭义的，并进而得出了法院仅有权适用法律、无权适用宪法的结论。[25]蔡定剑教授持第二种观点，认为宪法第126条意义上的法律，是指宪法以及狭义上的法院组织法和各种诉讼法。这种观点没有把实体法律纳入宪法第126条中法律概念的外延。[26]韩大元教授持第三种观点，认为宪法第126条中的法律，包括了宪法和狭义法律。[27]其中的狭义法律，既包括法院组织法和诉讼法，也包括实体法。第三种观点主张的法律概念的外延，大于第二种观点。

其次，辨析。观察前述学者的研究，会发现他们在探讨宪法第126条中法律概念的时侯，都将“依照”理解为“适用”，“依照法律规定独立行使审判权”就变成了“适用法律规定独立行使审判权”。然而，所谓适用是指将法规范规定的法律后果赋予满足构成要件的案件事实，也就是指法院在具体案件中的法律适用，是一种司法活动。[28]那么，宪法第126条中的“依照”，是否“适用”的含义呢？

我们从系统解释的角度来探讨宪法第126条中“依照”的含义。在我国宪法文本中，有24处出现了“依照法律规定”的表述。其中，5处的表述是“依照法律规定的程序”，4处的表述是“依照法律规定的权限”，这9处的“依照”（程序或权限）明显不是“适用”的含义。剩下15处，包括宪法第126条在内，都采用“依照法律规定”的表述，这些都是对某一个主体的行为进行修饰。有关行为主体包括人民（宪法第2条第3款），国家（宪法第10条第3款、第13条第2、 3款、第44条），国有企业（宪法第16条第2款），集体经济组织（宪法第17条第2款），集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量（宪法第19条第4款），由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人（宪法第41条第3款），国务院（《宪法》第89条第16、 17项），审计机关（宪法第91条第2款），各级审计机关（宪法第109条），人民法院（宪法第126条）以及人民检察院（宪法第131条）。所有这些条文中，只有在第126条中，将“依照法律规定”理解为“适用法律规定”是说得通的，因为只有法院才是适用法律处理具体个案的主体。法律解释中，应当尽可能推定同一措辞在整部法律中具有相同含义，除非有充分理由说明存在例外情况。

当然，也可以认为，因为这些主体中唯有法院是审判案件的机关，所以可以将“依照法律”理解为“适用法律”。问题在于，如果采这一解释，就必须对“法律”作扩大解释，否则无法包含行政法规、地方性法规等必然会被法院适用的规范，而如果作此种扩大解释，就很难拒绝把宪法也作为可以由法院适用的规范。韩大元教授的思路实际上就是在将“依照法律”理解为“适用法律”之后将再“法律”的范围解释为包括宪法。然而这种解释的问题在于：(1)使得第126条中的“依照法律”与另外14处“依照法律”含义不同，体系上难以融贯；(2)如果说“法律”包含宪法，那么，如何处理宪法条文中将“宪法和法律”并列的表述？这种解释导致的问题比解决的问题可能更多。

采用与其他14处“依照法律”相同的解释能更好地解决问题。其他14处“依照法律”都是指该主体依照法律（指狭义的、全国人大及其常委会制定的法律）规定的组织、程序来进行活动，而宪法第126条的规定也就可以理解为：法院应当按照法律在组织、程序等方面的规定来进行审判活动。此处的法律主要是指法院组织法以及各诉讼法，它们对如何组织法院、法院如何行使审判权都作出了具体的具有可操作性的规定。由此可见，前述三种观点中，蔡定剑教授对宪法第126条中法律概念的解释是相对准确的。值得一提的是，对宪法第126条中“依照”的这种解释也暗合了“法律保留原则”。宪法第126条规定法院“依照法律规定”行使审判权，意味着其在组织、诉讼程序等方面应当遵守相关法律的规定，而且只能遵守法律对这些事项作出的规定。在这种意义上，宪法第126条其实是规定了一项法律保留，即法院的组织、权限以及诉讼程序，都只能由法律来规定。现行《立法法》第8条将人民法院的组织、职权以及诉讼制度纳入法律保留的范围，也就落实了宪法第126条的要求。

总之，宪法第126条关于“人民法院依照法律独立行使审判权”的规定，并不意味着人民法院适用法律行使审判权，而是指其根据法律规定的组织、程序等来进行审判活动。换言之，“依照法律规定”根本没有涉及人民法院应当适用哪些规范的问题。它既没有否定，也没有肯定人民法院适用宪法。这样，在分析法院是否可以直接适用宪法来保护基本权利这个问题上，就不必考虑宪法第126条。而在前文的研究中，我们已经说明法院适用宪法来保障基本权利的各种情形，宪法第126条的规定不成为阻碍法院适用宪法的理由。

结语

综上所述，我国的法院固然无权审查法律是否合宪，因此不能审查立法者的行为是否侵犯了公民基本权利。但是，保护公民基本权利不受其他主体侵犯，仍然是法院不可推卸的宪法义务。在不同情况下，法院应当通过不同方式履行这一职责。首先，立法者已经对基本权利条款进行具体化的，违宪行为也同时表现为对具体法律规定的违反，法院应当适用具体立法；其次，立法只规定了抽象条款的，法院应当在基本权利条款指导之下，将基本权利的规范含义解读进抽象条款，并予以适用；最后，在具体和抽象立法均缺位，仅仅存在宪法的基本权利条款的情况下，法院直接适用有关基本权利条款，并没有法理和规范上的障碍。




【作者简介】
谢立斌，德国汉堡大学法学博士，中国政法大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见许崇德：《“宪法司法化”质疑》，载《中国人大》2006年第11期。
[2]Vgl. E.-W. Bockenforde, Zur Loge der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz, Munchen 1990, S.42.
[3]Vgl. BVerfGE 66, 337(364)；BVerfGE 68, 334(335)；BVerfGE 72, 84(88)．
[4]Vgl. BVerfGE 49, 252(258)．
[5]Vgl. Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2010, S. 272, 274.
[6]德国联邦宪法法院盖尔法官(Gaier)的助手凯特尔法官(Keitel)向笔者介绍，根据其经验，在5％的宪法诉愿案件中会初步判断公民的基本权利被侵犯，之后联邦宪法法院要求之前审理有关案件的普通法院提交卷宗，并向有关机构调取必要材料或者提供表达意见的机会。在基于所有材料进行审查之后，又有大约一半案件会被认定不存在基本权利侵害。最终，仅在2-3％的宪法诉愿案件中，联邦宪法法院可能全部或者部分支持诉愿人的主张。
[7]Vgl. K. Stem, Staatsrecht，Bd. III/1，1988, S.1428.
[8]Vgl. BVerfGE 11, 168(190)；41，65(86)；59, 336(350ff)；Konrad Hesse, Grundzuge des Verfassungsrechts，20. Aufl.，1995, S.31.在德国，另外一种合宪解释是指在法律的多种解释中，如果只有一种解释符合宪法，则应当采取这种解释而排除其他解释。Vgl.BVerfGE 2, 226(282); BVerfGE 48, 40(45f); BVerfGE 90, 263(274f)．国内也有学者也在第二种意义上理解法律的合宪解释，参见周刚志：《论合宪性解释》，载《浙江社会科学》2010年第1期。
[9]VG Neustadt, “Untersagung einer Veranstaltung (Zwergenweitwurf)”, NVwZ 1993, 98.
[10]Ehenda.
[11]参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期。
[12]重庆市第二中级人民法院：《中国农业银行股份有限公司重庆万州分行与重庆市众托建设有限公司等债权执行异议纠纷上诉案》(2010)，渝二中法民终字第1467号。
[13]不过，法院援引人权条款并主张生存权是基本人权的做法却不无可商榷之处。事实上，法院更应当援引宪法第42条所规定的劳动权。劳动权是一项兼备社会权和自由权属性的基本权利，对国家设定了多重义务。作为社会权，劳动权要求国家创造劳动就业条件，使得公民能够切实享有从事劳动的权利；作为自由权，劳动权禁止国家过分干预公民在劳动市场上自由就业，同时也对国家设定了保护义务，即要求国家保护劳动者的权益不受雇主等的侵犯（参见谢立斌：《自由权的保护义务》，载《比较法研究》2011年第1期）。在本案中，在法院执行程序中，享有抵押担保的债权人提出执行异议，导致民工工资可能无法受偿，这构成了对民工劳动权的威胁。劳动权条款所设立的国家保护义务，要求国家面对这一执行异议提供保护，法院确认民工工资优先受偿正是对这一保护义务的履行。
[14]类似观点参见肖蔚云：《宪法是审判工作的根本法律依据》，载《法学杂志》2002年第3期。
[15]参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期。原文如下：“……宪法有规定而无法律可依的情况无外乎两类：第一类是……第二类是除宪法外既无法律又没有任何次级的法规范可供法院适用。出现这种是可能的，但若人们以为一旦出现这种情况，法院就可以没有合宪性审查权也能适用宪法了，那就太幼稚了。因为，既然法律和次级法规范都没有，那一定是一个国家处理起来特别困难的敏感领域，同时还一定会有法外的规范在调整着有关主体的行为。此时根本就不需要、也不会让法院来染指有关事务的处理，何谈适用宪法！再退一步说，即使前面的担忧都是多余的，但法院手里只有抽象宪法条文而没有其他任何次级规则可适用的情况出现时，仍有两个问题不能解决：(1)既然允许法院援用宪法裁判具体纠纷，那么就不可能不允许针对法院适用宪法裁判该案的情况上诉或申诉，从而不可能不产生宪法与其他法规范到底哪一个应适用于具体案件之类的争议。(2)法院对宪法做适用性援引解决不了宪法第126条圈定法院只能“依据法律规定”行使职权的限制。或许，最能说明问题的是另外一个最简单的事实：世界上自有宪法以来，从来不曾有过没有合宪性审查权而能够适用宪法、进行宪法性裁判的法院。”
[16]Vgl. Obererwaltungsgericht fur das Land Nordrhein-Westfalen 5. Senat, 07.10.2008, AZ 5 A 1602/05, Besel luss.
[17]Vgl. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Auflage, 2007, S.269, 301．
[18]Fn. 16, Rn. 30.
[19]Fn. 16, Rn.32．
[20]Fn. 16, Rn. 34.
[21]Fn. 16, Rn. 37.
[22]5 U.S. (1 Cranch) 178, 2 L. Ed.60(1803)
[23]参见许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2004年版，第344, 345页。
[24]范进学：《人民法院的“审判权”是否蕴涵着宪法解释权》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第7卷，山东人民出版社2008年版。
[25]参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期。
[26]蔡定剑教授狭义理解宪法第126条中的“法律”概念，认为其“具体指《宪法》、《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等。”蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第402页。
[27]参见韩大元：《以宪法第126条为基础寻求宪法适用的共识》，载《法学》2009年第3期。
[28]参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第150页。


【参考文献】
{1}E. -W. Bockenforde, Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz, Munchen 1990.
{2}K. Stem, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland，Bd. III/1，1988.
{3}.K. Stem, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994.
{4}.Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Auflage, 2007.
{5}许崇德：《“宪法司法化”质疑》，载《中国人大》2006年第11期。
{6}张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期。
{7}肖蔚云：《宪法是审判工作的根本法律依据》，载《法学杂志》2002年第3期。
{8}童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期。
{9}许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2004年。
{10}蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版。
{11}韩大元：《以宪法第126条为基础寻求宪法适用的共识》，载《法学》2009年第3期。