夫妻债务处理之缺陷及完善.

京津冀离婚资深大律师：连会有律师，男，法学硕士研究生毕业，大学法学教师，现为河北省及优秀律师事务所、河北省级文明律师事务所—河北盛誉律师事务所律师（保定市火车站对面燕赵大酒店北门二层连会有律师办公室），并同时具有律师资格证和企业法律顾问资格证。连律师既在大学从事法学教学研究又在律师事务所（非法律事务所）从事律师业务，在国家法学学术核心期刊公开发表论著二十余部篇，在法学理论与实践两方面都有较一般律师不可比拟的优势，这为当事人提供优质服务创造了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。。连律师擅长在如何办理离婚、财产分割、子女抚养、离婚继承、婚外私情、离婚证据、损害赔偿等方面提供法律服务。座右铭为：诚心做人。
　　一、当前审判实践中处理夫妻共同债务存在的突出问题
　　《中华人民共和国婚姻法》第四十一条关于“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法院判决”的规定，为人民法院处理夫妻离婚时共同债务提供了法律依据。在处理夫妻共同债务的问题上，当前审判实践中存在的突出问题主要表现在以下二个方面：
　　1、部分离婚案件的当事人，以离婚为跳板来恶意逃避夫妻共同债务。通过离婚协议，将共同财产明确全归一方所有，而将共同债务载明全归另一方清偿，致使债权人无法索回债务，严重损害了债权人的合法权益，并直接导致民事案件执行难的加剧。
实践中一旦发现这种情况，一般采取两种做法：其一，对生效的离婚案件，按照审判监督程序提起再审，以保护债权人的合法权益。笔者认为，(1)再审程序的提起不符合民事诉讼法有关再审立案条件的规定。对离婚案件财产分割和债务处理启动再审程序的主要理由是认为“案件事实不清”或“调解协议的内容违反法律规定”，而且多数是由法院依职权进入再审。在审理离婚案件中，法官所认定的“法律事实”在很大程度上依赖于双方当事人陈述，尤其自认规则可以省去法官的许多调查核实工作。双方协议离婚，对财产分割和债务处理达成了一致意见，完全符合“离婚自由”及《婚姻法》第41条的规定，这是民法 “意思自治”原则的体现。如此离婚案件所认定的“法律事实”并非不清，协议内容也未违反法律规定，以此为由启动再审程序缺乏法律依据;(2)再审程序审理案外人的争议，并对案外人产生拘束力，违反民事诉讼程序规则。债权人实际上是离婚案件中附带财产分割和债务处理之诉无独立请求权第三人。但在离婚案件的审理中一般未将债权人列为第三人，债权人所能提出的只能是证人证言或债务凭证(书证)，其不能进入再审程序主张权利，但判决却决定其债权，实际上是债权人遭受了并未参与诉讼的后果，而且还缺乏救济途径即上诉权利，这显然是不公正的。另方面，夫妻一方在行使第三人知情个人债务约定抗辩，免除其债务负担时，却因无债权人回应，也可能遭受法院不利判决。(3)再审程序的启动将生效法律文书置于非常不稳定的状态，违反判决的既判力原则。婚姻当事人在协议离婚的过程中，故意隐瞒有关债务事实，法官根本无从知晓该案债权人的存在，只能依据审理中查明的“法律事实”，依照法定程序作出调解或判决。一旦事后发现当事人有逃避债务的嫌疑而启动再审程序，将对法律文书的权威性产生非常不利的影响。此外，婚姻当事人通过婚姻登记机关协议离婚逃避债务的，法院无法启动再审程序，债权人的合法权益无法通过再审程序得以保护。
其二，直接依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十三条之规定，将离婚案件当事人追加为债权人追偿债权的执行案件的被执行人。这种作法存在二个问题：首先执行机构对争议事项直接行使裁决，进而采取强制执行措施，剥夺了离婚当事人诉讼权利，直接损害当事人的实体权利;其次不加区分婚姻当事人在婚姻关系存续期间个人与共同债务，有可能损害另一方离婚当事人合法权益。
2、混淆夫妻个人与共同债务，损害夫妻一方合法权益。在离婚案件的审理中，夫妻双方往往对债务是否客观存在或债务的性质存有争议，主张债务一方提供了债权人的证明，而另一方当事人对债务的形成事先不知情，事后不认可，而且也不知债务的用途。法官难以认定个人与共同债务，尤其是主张债务方与第三人恶意串通时，可能涉及虚假债务，从而损害另一方当事人的合法权益。
二、现行夫妻共同债务处理制度之缺陷
导致现阶段处理夫妻共同债务会存在的上述种种弊端的原因，在于婚姻法第四十一条的规定存在着以下几个方面的缺陷：
1、对债权人利益保护的疏漏
根据我国现行《婚姻法》及有关司法解释的规定，夫妻双方在婚姻关系存续期间，可以就债务是由一方承担还是由双方承担作出约定;离婚时，对于夫妻共同债务，在夫妻共同财产不足以清偿的情况下，也可以由双方协议清偿，协议不成时，由人民法院判决。问题在于夫妻双方对债务的约定或离婚时对共同债务达成的清偿协议，以及法院对夫妻共同债务承担份额方面作出的判决，其效力能否及于第三人(或者债权人)，法律对此并没有作出明确的规定。这就使得夫妻中的任何一方在离婚后均可以根据现行这些不完善的法律规定，以债务的承担已由原夫妻双方达成清偿协议或者已由法院作出判决为由，主张只按判决书或者协议书的规定，承担部分共同债务或者根本不承担债务，使债权人的债权落空或者难以实现，损害债权人的合法权益。
笔者认为，从民事责任的角度而言，既然是共同债务，也就是连带之债，夫妻双方对外均负有连带清偿责任，无论是在婚姻关系存续期间，还是在离婚后，债权人都应有权要求作为共同债务人(夫妻)中的任何一方清偿全部或者部分债务，而不论共同债务人是否达成有清偿债务的协议或者法院是否对共同债务人应承担的份额作出了判决。因此，我国《婚姻法》及有关的司法解释仅局限在夫妻双方范围内对夫妻共同债务的处理方式作出规定，显然忽视了对债权人利益的保护。
2、对夫妻一方个人债务如何认定及处理规定得不周延。《婚姻法》第四十一条仅对共同债务的偿还作了规定，没有夫妻一方个人债务规定。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条、第十八条对共同债务及个人债务性质及负担作了规定，但该规定仅从债务形成的原因即根据举债的用途来确定共同债务与个人债务的区分，实践中不具有操作性，且夫妻婚姻关系存续期间一方个人债务能否以共同财产偿还没有作出具体规定。
3、“以夫妻共同财产偿还共同债务”在实践中缺乏可操作性。
“以共同财产偿还”应该是以有偿还对象(即有债权人)为前提的，然而离婚案件的当事人一般不会将他们的债权人一起通知来参加诉讼，通常情况下债权人也无法知道他的债务人正在办理离婚。因此离婚案件无债权人的情况极为普遍，“偿还”自然成了一句空话。即使夫妻双方对共同债务的存在不持异议，那么又该如何偿还呢?离婚中涉及到的夫妻共同财产是具体的有形财产，如要清偿则必须涉及到财产的评估、作价等问题，而且用财产清偿债务还必须征得债权人的同意。但债权人并非离婚案件的当事人，他无法对财产的具体处理提出意见。如要提出意见，那么他的诉讼地位是有独立诉讼请求的第三人还是无独立诉讼请求的第三人，抑或是证人?
4、对债务的认定违背了实事求是的原则，缺乏债务有效处分应满足的有效条件。
首先，一个完整的债权债务关系的存在，应该有债权人与债务人的共同认可才能成立。在离婚案件的审理中，法官对夫妻共同债务的认定往往取决于离婚当事人的自行陈述，进而在法律文书中对债务的数额予以确认，并判令双方当事人各自分担一定比例债务的做法，其弊端是显而易见的。没有债权人的参与乃至认可，仅有债务人的单方陈述是不够的，对该债务的客观性应持怀疑的态度。
其次，婚姻法的规定为离婚夫妻将对共同债务的连带责任向按份责任的转变提供了法律依据，而这种债务的处分，是在没有债权人参与的情况下发生的，完全排除了债权人的意志。这种做法的直接后果就是：债权人的债权实现程度因为债务人的离婚而大大削弱。
三、处理夫妻债务所涉及的法律关系分析
首先是夫妻之间的财产关系。夫妻间财产关系法律制度涉及到债权人对其债权实现风险的评价及预测，尤其在债权人凭借抵押权保护其债权的实现。财产关系透明有利于债权人减少其债权风险性。我国现行婚姻法兼职采约定财产制和法定财产制，约定优先于法定。当事人可以对婚前财产的归属进行约定，也可以对婚姻关系存续期间的财产进行约定。夫妻财产约定对内即夫妻双方具有约束力;对外只有当第三人知道该约定时才生效。对于第三人不知道的约定，对外不发生效力。即夫妻非经手债务一方不得以债务不是自已欠的，夫妻有约定不承担债务。只要未借债一方不能证明作为债权人的第三人知道该约定的，均得以夫妻共同财产和个人财产先对第三人清偿债务。清偿后，未经手债务的一方依协议或判决再向另一方索赔。这时，立法强调的是对第三人的保护。法律实际上就是把未经手债务一方与其具有夫妻关系的债务经手方视为一种合伙关系，对外承担连带责任。据此夫妻双方离婚对财产分割及债务的处理应视为一种约定。这种约定在第三人不知情的情况下，对外不具有拘束力，法院的判决效力也仅限于夫妻双方，所以离婚案件当事人持协议或法院判决对抗债权的诉讼请求是缺乏依据的。
第二是夫妻之间代理关系。夫妻双方在法律上是二个不同的独立的民事主体，显然基于婚姻在财产方面有共同共有关系，但与一般民事主体间的共同共有或合伙财产关系不同。最主要的二个主体间所形成的互相代理存在区别。一般民事主体代理，法律上有明确规定，第三人能够根据法律规定来判断一般民事主体的代理依据效力及权限，而夫妻双方不同，是典型的“关系型契约”，有着特殊主义的道德、伦理、人情为媒介，沉重的家庭义务或以及具体的不可回避的矛盾感情与内心考虑。这层关系网在很在程度的范围影响契约的结果，甚至决定着契约的产生及进行。
夫妻双方代理特殊形式表现为日常家事活动代理与夫妻个人财产代理。日常家事活动代理指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方行使权利的活动，限于家庭生活必需的开支。例购置生活用品、看病或赡养老人、抚养小孩等所必要开支。这些虽然是代理人的名义进行，但代理后果是由双方所承担，不必经其同意或知情或追认，家事活动代理在婚姻缔结时即享有，显然由此形成债务系共同债务。
夫妻个人财产代理指夫妻双方作为独立的民事主体，将个人财产交给对方代理，结果归本人的活动。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。在处理涉及重大利益或与人身利益有密切联系的事项时，则应有被代理人许可或亲自实施，否则形成无权代理。在不被追认情况下，应由代理人承担民事责任。诉讼中，应当有代理人承担举证责任证明代理行为许可、知情或追认，否则应承担无权代理之法律后果。若有书面代理，对第三人有抗辩力。第三人明知对方无权代理，仍与之发生交易，被代理人具有抗辩力。第三人不知无权代理一方的代理行为欠缺代理权，而且这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怡，夫妻关系足以构成第三人推定代理存在的客观要件时，第三人以表见代理抗辩。
还有学者提出代理制的“嫁接”观点，借用民事代理制度以规范夫妻财产代理行为。第一，夫妻间无权代理行为可以形成与无因管理相同的法律效力及后果。即在无权或无约定的情况下，夫妻一方为了对方利益在进行管理或服务所形成的债务，应当说由双方共同承担。其二，夫妻双方因婚姻而形成财产合伙人，双方互为代理财产。
第三，夫妻双方或一方与第三人形成债的法律关系，即民间借贷法律关系。借贷法律关系的债权人在离婚案件中是无独立请求权的第三人，但很少有第三人进入离婚案件诉讼。离婚案件与民间借贷纠纷案在不同的诉讼时空，不同的当事人，在证据方面差异，有可能导致不同的认定。为了避免不同判决认定矛盾或判决既判力原则，有学者提出，应当将债权人列入第三人进行审理。但在实践中，双方不存在争议或隐瞒债务的情况下，法官是不能知道第三人存在。此情况下，法官只能依据庭审查明法律事实作出判断。
民间借贷法律关系，应当查明债形成情况、谁经手、是否为合法存在，另一方是否知情等等;其次查明债是否发生转让、夫妻双方对债务形成以后的态度;第三应确认是个人债务还是共同债务，即债务人是夫妻一方或双方，确认被告的适格。
四、对完善我国夫妻债务处理制度的若干设想
由于我国现行的夫妻债务处理制度存在的缺陷，使得债权人的利益很难得到有效保护，债务人规避法律、逃避债务的现象无法得到有效制止，并直接导致民事案件执行难的加剧。要克服这些弊端，就必须对我国现行的夫妻债务处理制度作必要的修改与协调。笔者认为，对夫妻债务处理制度的规定，应着重体现夫妻权利义务一致及最大限度地保护债权人合法权益的精神，应确立以下几项原则和制度：
1、采取夫妻约定财产公示制度，规定不经公示，约定的内容不得对抗第三人。夫妻双方事先约定财产，将会对夫妻一方或双方未来承担债务的财产产生影响，换言之，约定财产的内容涉及仅以夫妻一方或仅以特定的财产承担债务，这就可能会减少承担责任的财产范围，影响到债权人债权的实现。因此夫妻财产约定的内容应当公示，否则约定的内容不能对抗第三人。因为在公示以后，债权人事先知道或预先知道了约定的内容，仍然与夫妻一方从事发劳活动，可以认为其自愿承担了在约定以后财产不足以清偿债务的风险。但如果债权人根本不知道约定的内容，或者不可能知道约定的内容，则要债权人承担在夫妻约定财产以后财产不足以清偿债务的风险，对债权人是极不公平的，并且也会妨碍交易的安全。所以对于约定财产没有公示的只能在当事人之间产生效力，不能对抗第三人。“至于因为公示将可能暴露私人财产的隐私，这也是夫妻双方自愿接受的，因为夫妻双方既然希望使其约定对抗第三人，就必须要公示，而公示就意味着将其某些财产的秘密公开。”①公示的方法应当符合三个要件：1、在进行财产约定同时进行了公示;二是这种公示能便于任何人查阅;三是向任何人都公开的。
2、建立财产补偿制度。夫妻一方以个人财产承担了本应由夫妻共同财产负担的给付或清偿义务的，有权请求以夫妻共同财产给予补偿。②如在婚姻关系存续期间，夫妻一方所负个人债务，在用共同财产予以清偿后，离婚时，另一方有权从共同财产的分割中得到相应的补偿。当然，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产清偿夫妻一方个人债务是有条件的：其一，必须以夫妻一方之个人财产无法清偿其个人债务为前提;其二，必须是在婚姻关系存续期间需要强制执行的债务，婚姻关系解除后，随着共同财产的分割，另一方也就不再负有清偿责任;其三，必须不得影响另一方的基本生活需要。
3、采取夫妻一方在婚姻关系存续期间所负债务推定为夫妻共同债务的原则。即：夫妻一方在婚姻关系存续期间所负债务，除非有证据证明：(1)系从事非法行为所负的债务，如赌博、吸毒负债等;(2)是为他人利益所负的债务，如免费为他人提供担保，擅自资助与其没有抚养义务的人所负债务等;(3)在债权债务发生时，已向债权人明示由夫妻一方个人承担的债务;(4)系由负债方愿意欠下的债务。除此之外，均应认定为夫妻共同债务。即夫妻共同债务以是否为夫妻共同利益有关为标准来确定。
4、应确立夫妻双方对共同债务达成的清偿协议或者法院对夫妻双方共同债务所作的承担份额的判决，在第三人(或债权人)不知情的情况下，其效力不及于第三人的原则。正如前所述，既然是属于夫妻双方的共同债务，也就意味着夫妻双方对该债务负有连带清偿之责任。当然，夫妻双方可以就债务的承担达成清偿协议或者作出约定，法院也可以就夫妻双方对共同债务的承担份额作出判决，但这种协议或者判决的效力仅及于夫妻双方，而不应及于第三人，否则将会严重损害债权人的利益。
5、在离婚案件审理中，如有债权人向离婚中的当事人主张债权，人民法院应予以受理并加以审查。在审判实践中，如离婚案件涉及到了夫妻共同债务问题，债权人会经常被作为证人参与诉讼。但在这种情况下，债权人作为证人，他仅能为债务是否存在向法院如实陈述，不能就债务的具体处分发表意见，这显然是不公平的。笔者认为，债权人应处于无独立请求权的第三人的诉讼地位，人民法院应在债务处理过程中征询债权人的意见。离婚当事人可以协商各自应清偿的比例，协商的结果如债权人表示同意，则法院可以在离婚法律文书中将债务分担的协议予以确认，待法律文书生效后，离婚当事人各自仅就分担协议确定的份额分别向债权人承担清偿责任，债权人无权要求两债务人互负连带责任。如果债权人在审理中不同意债务人间的按份处分，那么法院还是可以就分担协议予以确认，但此时在离婚法律文书中还应写明夫妻双方离婚后对该共同债务负有连带责任，也是说该分担协议对债权人没有拘束力。