中国的宪法学“体”之确立与“用”之选择

【出处】《东吴法学》2012年春季卷
【摘要】无论是在政治宪法学与规范宪法学之间展开的争鸣，还是关于宪法学教材与教学方法的讨论，都涉及到中国的宪法学研究的“体用”关系。从中国的宪法学研究现状来看，所存在的主要问题是研究之“体”的杂糅与缺失，因此，因应之道便是中国的宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较。鉴于中国宪法学研究是中国的宪法学研究的重要组成部分，对于中国宪法学研究之“体”进行确立、对“用”做出规划就尤显必要与紧迫。中国宪法学研究之“体”包括“事实”之体、“文本”之体与“理论”之体，因“体”选“用”，政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学或宪法解释学之“用”在总体上理应并存，但相对于具体研究之“体”，研究之“用”也呈现出平行性与优先性相交织的多样状况。对“体”的精确确立与对“用”的恰切选择，也会开启中国的宪法学研究新阶段。
【关键词】中国的宪法学研究；中国宪法学研究；体；用
【写作年份】2012年


【正文】

晚近，在中国宪法学界发生的两个现象颇值得关注：一是学者围绕政治宪法学与规范宪法学展开了争论[1]，二是学者对宪法学教材与教学方法进行了讨论与设计[2]。这两个方面的争论与讨论实际上都牵涉到一个核心问题，即中国的宪法学[3]的“体”与“用”[4]：政治宪法学与规范宪法学之争事实上是宪法学研究的“体用”之争，而宪法教材与教学方法的讨论则是宪法教学实践层面的“体用”考量。关于中国宪法学的“体”与“用”的争论与讨论是中国的宪法学研究“体”与“用”问题的一个部分，这种争论与讨论既反映了中国宪法学研究的多样化趋势，也显现出中国宪法学研究所存在的问题。依照林来梵教授的判研与诊断，当今中国宪法学的研究存在着四大问题，分别是规范准据上的虚无主义、规范原理上的买办主义、研究目的的极端实用主义与研究意义的悲观主义。[5]这四种缺失实际上都关涉到“体”的问题，如规范准据就是在说明研究的对象，规范原理就是在说明研究的依托，研究目的与研究意义就是在考虑研究的实效与宪法的实效。

然而，中国宪法学研究并不能脱离外国宪法学、比较宪法学的研究而孤立、封闭地展开，所以，若要清晰地解释中国宪法学研究中所存在的“体用”问题，就需要将之置于更为宽广的领域，在对中国的宪法学“体用”问题的阐释过程之中去谋划中国宪法学研究“体”的确立与“用”的选择，因为中国的宪法学研究的“体用”现状与存在的问题势必影响甚至决定了中国宪法学研究“体”的确立与“用”的选择。因此，从宏观层面去检讨中国的宪法学研究所存在的问题就是一个不能省却的环节。在揭示中国的宪法学研究所存在的问题时，研究路向与学术资源一定是多元的，在本文中，笔者仅以“体”与“用”为依托且以“体“为主要展开讨论与解释。

一、问题：中国的宪法学研究之“体”的杂糅与缺失

中国的宪法学研究“体”的杂糅是指在大多数中国的宪法学研究中，并没有依据宪法的特质与国别类型将宪法研究对象、研究的（理论）依托、研究目的与研究意义做出清晰的区分，而是混溶在一起，最终导致“你不是你、我不是我”的杂乱状态；“体”的缺失是指在中国的宪法学研究中，遗漏了一些国家的宪法问题研究，导致了中国的宪法学研究“体”的残缺不全。

中国的宪法学研究“体”的杂糅与缺失体现在多个方面，不可能一网打尽，但以下三点尤为值得强调：

第一，普世与科学的宪法学追求同宪法个性多样化的矛盾。在中国的宪法学研究中，存在着一种追求宪法研究与解释的普世化与科学化倾向，从而企图在最为一般的意义上阐释宪法问题。比如张千帆教授认为要使宪法学获得长足的进步，宪法必须奔驰在社会科学的轨道上；它必须成为科学家与法学家的宪法，而不只是政治家或宣传工作者的宪法。这就要求宪法学超越特定意识形态的教条，超越制定宪法并赋予其效力的政治权力，尽可能从中立与客观的视角来审视宪法对社会的积极或消极作用。只有这样，宪法学才可能和物理学或经济学一样成为一种“科学”，宪法才不至于沦为一本纯粹的宣传文件。[6]这种追求值得赞美，但目标能否实现却不必然；即或在形式上获得了实现，对其效果依然可以心存疑虑。追求普世与科学的宪法学，就是要在宪法学研究中构建“一体”，“一体”就是“原理”，就是对世间林林总总的宪法现象做出了极为抽象的概括，反过来，一体化的原理也能对丰富的宪法现象做出科学化的解释。同时，原理越是抽象与概括，其鲜活的实体内容就会越少，在应用上也就需要通过多样化的宪法实践来赋值，而具体的宪法实践千差万别，宪法应用也必然具有“多体”性，“一体”与“多体”就会产生矛盾，结果这种普世与科学的宪法学追求极有可能坠入形式“一体”与内容“多体”、“一体”解释不了“多体”与“多体”不能支持“一体”的矛盾状态。

支持上述判断的实例众多，这里仅举一例加以佐证与说明。张千帆教授一般性地、一“体”化地讨论了由立法、执法与司法权力所构成的政府组织形式，在具体层次上也讨论了中国的相应机构，[7]这似乎在用“多体”之一支持着“一体”，可问题是，中国的政体或政府组织形式远非如此。如果真正坚持科学与规范的宪法研究立场，为什么不将中国共产党纳入政体之中呢？因为按照中国宪法典与中国宪法实践，执政党不仅在宪法典中巍然屹立，而且在现实生活中真真正正、实实在在地掌握着国家权力，而既然执掌着国家权力，为什么却要将之排除在政体之外呢？这种遗失或规避或许并不是科学、客观与中立的研究立场，而恰恰是中国政治学者通过对古典政体理论的复归以及对中国政体现实的把握，认为在政体分析层次上，中国共产党是当代中国政体一个至关重要的组成部分。在中国当今的政治建设和政治体制改革中，必须认识到中国共产党是当代中国政体最重要的组成部分，党不能自外于中国政体之外。在这个意义上，中国共产党不是严格意义上的政党，她属于中国最严格的公共领域，是政体组成部分的最重要制度和机构，而不是“党”这一词原来意义上的部分或派别。[8]本来，试图确立政体的“一体”，也希图用中国政体来支持“一体”，但中国政体并不是这样的“一体”，后果就是“一体”与“多体”发生了矛盾，但由于“多体”才具有真实性，就导致了“一体”抽象性建构的垮塌，导致了“一体”与“多体”之间关系状态的混乱不堪。

第二，外国宪法学研究之“体”的单薄与缺失。从中国的宪法学研究表象来看，对西方宪法的研究可谓轰轰烈烈，但这并不意味着中国的宪法学研究“体”之一就达到了厚重程度。从既有研究成果来看，或许恰恰说明了“体”的单薄。表现之一是对西方宪法的研究译介多、著述少。译介西方宪法学作品的意义十分巨大，不容否定，但这种意义不能拔升到“其意义无论怎样强调都不过分”的程度，因为译介只是对西方知识的接引而不是思想的创生。作为知识的西方宪法理论与制度实践之所以重要，是因为宪法学是知识之学；而仅有知识之学恰恰说明中国的宪法学研究之“体”的单薄，因为宪法学更是思想之学，思想之学不能靠接引，而只能靠创造。在此，不妨照抄支振峰博士的论述加以进一步说明：

虽然知识（knowledge）与思想（intellectual、thought、idea）很难截然分开，知识往往还是思想的载体，但两者仍然有区别。从本文的意义上来说，最重要的是，思想是原创性的、主动的、能动性的，相对知识而言它更为鲜活、动态、开放，它是主体针对某些实践问题或理论问题，或者物质领域或思维领域所进行的分析、推理、演绎等思维活动及其结果；而知识主要是“习得的”、被动的、工具性的，相对思想而言它比较确定、静态与封闭，它是思想的载体，或者人们对他人思想或者人类的某些经验、做法的归纳、整理、记录的结果。比如说，作为法理学家的哈特有着深邃的思想，而作为哈特的研究者，通过对哈特法律思想的阅读、整理、归纳，笔者可以掌握这种思想；但在这种情况下，只能说笔者拥有的是关于哈特法律思想的知识，而不能说笔者因此也具有了自己的法律思想；然而，一旦笔者基于哈特所欲解决的那些法学根本命题也进行了自己的思考、分析，并能够基于自己的思考与分析对哈特的思想作出自己的肯定或批评，捍卫或否定以及修正甚至重构，对哈特所欲解决的问题也提出了自己的见解，并且这些都言之有据、持之有故、论证精当，那么，就可以说笔者也具有了自己的法律思想。从这个意义上讲，知识不过是对思想的记录，是“死”的，即便读书再多，学富五车，没有思想也只能是“两脚书柜”；而思想则是直涉问题的原创性思维活动及结果，它是“活的”，是人们对物质领域或思想领域的原创性探索。[9]

表现之二是国别宪法学研究之“体”的虚化。中国的宪法学研究在处理西方宪法问题时，习惯整体性思维，往往在“西方”这一语词下对各个国别的宪法（学）做出总结、提炼与想象，建构共性，这样原本多样化的“西方”就转变为一体化的“西方”，一体化的“西方”虽然来到了中国，成为了中国的宪法学研究之“体”，但多样化的西方却在丢失，因而在学术研究中也难见诸如英国宪法学、法国宪法学、德国宪法学、日本宪法学、韩国宪法学这样专门性与思想性的研究。如果对此做出延展性评价，似乎整个中国法学研究都存在这样的问题，正如顾培东教授所说，过去乃至今天，我国社会中始终存在着一种依恋和崇尚西方法治模式的思维偏向。这种“西方法治模式”，并不是一个单一的、确定的实体形态，也不是某一具体的西方国家的特定实践，它更主要是人们对其所接受的有关西方法治理论与实践的各种信息（甚至包括文学和文艺作品中的种种描述），进行理想化的提炼、筛选甚而推测后所形成的某种总体印象。[10]

表现之三是所谓发展中国家宪法学的研究近乎空白。密集关注西方宪法学有历史与思想上的缘由，当可给予理解，但从中国的宪法学研究之“体”的完整性角度来看，仍然有理由关注非西方的发展中国家的宪法（学）。如从实用角度考虑，可能恰恰是这些国家的状况与中国相类似，这些国家的宪法理论与宪法实践更会对中国问题产生启示，即或是失败的启示。笔者在中国期刊网以“宪法”为关键词搜索，到2011年12月30日，共有宪法学术论文61049篇，而研究发展中国家宪法的论文只有52篇，其中，有关印尼的4篇、泰国的21篇、越南的2篇、朝鲜的2篇、以色列的1篇、埃及的6篇、巴基斯坦的4篇、古巴的2篇、巴西的10篇。这种情形或许可以说明对发展中国家宪法研究的薄弱甚至空白。

第三，比较宪法学的研究还处于低水平的罗列状态。比较宪法学研究应该是在国别或特定区域宪法学研究的基础上，以寻找共性或厘清差异为基本目标，通过恰当的标准对两个以上政治实体的宪法理论、宪法制度与宪法实践所做的比较研究。就共性寻找而言，其主要目的是要总结规律，这种规律或许就是普世性的，从而成为各国宪法应该恪守的标准或制度设计底线；就差异厘清而言，其主要目的是在阐释各国宪法的特性与个性，这种特性与个性或许就是民族性的、地方性的，这实际上是在提示：尽管这些充满个性与特性的制度与实施方式在本国效能良好，如果他国欲移植或嫁接，虽说并非不可能或不可行，但一定要审慎冥思，否则极有可能南橘北枳。笔者给本科生讲授《宪法学》时，常用这样的例子：假设一位中国营养学家到美国考察，发现美国人的健康是因为吃牛肉，转而就给中国人开出吃牛肉的营养方子，那么他就是“牛肉贩子”；如果这位营养学家对“美国人吃牛肉而获得健康”这一现象进行分析、挖掘，获得了“人若通过饮食获得健康，就必须吃与其人种相适应的食品”，转而比较分析中国人的人种特点，发现羊肉与中国人的人种状况相适应，进而开出吃羊肉的营养方子，他就是一位真正的营养学家。如果这个例子能够说明问题，那么就可推知比较宪法学研究在中国的宪法学研究中所具有的非常特殊的地位，其对中国宪法学发展与成熟的促进作用也就不言而喻。可遗憾的是，迄今为止，在中国的宪法学研究中，还没有一部这样的学术作品，有的只是对各国别宪法制度与宪法实践的罗列。

中国的宪法学研究在“体”的层面所存在的问题，对中国的宪法学研究消极影响甚大：这种情形既可能左右着中国宪法学者的用力方向与研究效果，更为严重的是，由于中国的宪法学研究之体所存在的混乱与缺失，给宪法（学）的受众（尤其是法科学生）传递的就是片面而非整全、杂乱而非系统的知识，再加之宪法思想之“体”的单薄，就会造就一批批片面、激进的宪法（学）愤青，就会导致“谋全局不得、划局部过激”的恶性效果。所以，针对问题提出解决对策已经刻不容缓。

二、对策：中国的宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较

中国的宪法学研究之“体”所存在的问题，已经给宪法学教学实践带来了麻烦，相关学者也已经在寻找各种方法试图化解这些麻烦。比如上官丕亮博士对麻烦的感受是：目前国内各高校开设的宪法学课程，有的叫《宪法学》或《宪法》，有的叫《中国宪法》，当然有的虽名叫《宪法学》或《宪法》，但实际上讲授的是《中国宪法》。那么，我们开设宪法学课程究竟是讲授宪法原理，还是讲授中国宪法呢？此外，在内容上我们要不要介绍外国宪法呢？上官丕亮博士的解决对策是：学生只有掌握了基本的原理，才能融会贯通，举一反三，所以我们不能忽视宪法原理的教学而只讲授中国宪法，而且我国宪法实施状况不佳，只讲授中国宪法无法让同学们掌握宪法的基本知识和理论。当然，也不能只讲授宪法原理而不涉及中国宪法，否则不利于同学们对我国宪法的掌握。所以，应该运用宪法原理来讲授中国宪法。[11]

《宪法学》教学的麻烦，主要不是教学方式的问题，而是教学内容的选择问题。教学内容的选择之所以存在问题，是因为宪法学教材在内容上存在“体”的交织、混溶与繁复，而宪法学教材之所以如此不堪，归根结底来自于中国的宪法学研究之“体”的杂糅与混乱。笔者曾经指出，中国宪法教材的编著体例模式与宪法主题的展开，既标志着中国宪法理论与制度研究的整体水平与深入程度，也直接影响着中国宪法教材的受众（包括大学课堂的法科学生与其他相关群体）对中国宪法问题的认知、意识以及对相关宪法问题的判断走向。[12]因此，在不触动或改造中国的宪法学研究之“体”的情形下，无论是教学方式的改革，还是教学内容的精心又无奈的选择，都只能是权宜之计，也必然于事无补。

实际上，对中国的宪法学研究之“体”所存在问题的揭示，已经蕴含了解决之道。对解决对策的讨论也依然在三个层面展开，即中国的宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较。

中国的宪法学研究之“体”的区隔。对“体”的区隔，首先体现在中外（尤其是中西）宪法研究主题的分离，分离的原因是现在的杂糅。对于中西宪法主题的杂糅，曾经是法学本科生的袁士杰先生针对宪法学教材有过如下描述与分析：无疑，宪政理论发端于西方，对于无宪政传统的中国而言，宪法学者在编著中国宪法学教材时，难免会出现“中西混同”的问题，这或可成为对其出现偏颇的一种辩解。但为教材编著者的开脱，却不能成为回避对中国宪法学教材存在问题进行反思与批判的理由。中国宪法学教材存在“中西混同”的问题，主要表现在三方面：其一，缺乏对中国宪法条文内容的深入挖掘与精细解读，将条文规定简单地同西方各国宪法实践经验相附和；其二，将中国政治宣传之“大词”同西方宪法理论相互掺和，缺乏审慎的反思；其三，对中国宪法制度及其实际运作缺乏描述，简单地将其与西方宪法制度相对照，加以合并。[13]作为受众的宪法本科生的反思与质疑，对于中国的宪法学研究可能更具有警示性意义，虽然作为宪法学教师的我们可能在课堂上赢得阵阵掌声，但切记在掌声的背后存在着对师者的质疑、批判，而批判的原因恰恰是教师在知识之体的选择上存在混乱。在这个意义上，对于“体”的区隔，基本要求就是在宪法研究与教材编写上，不要什么笼统混溶的《宪法》或《宪法学讲义》，而需要真正的则是《中国宪法学》或《日本宪法学》。

对“体”的区隔，其次体现在知识之体与思想之体的分离，分离的原因在于两者存在极大的差异。宪法学所展开的知识研究，主要目的是就宪法理论、宪法制度与宪法实施的属性、结构与运行方式等“是”的层面问题做出的描述、解释与分析，这种研究大都将研究对象客观化与客体化，所以宪法知识学研究的最大贡献在于知识与信息的累积，主要表现就是“我知道的多”，但知识量的增加并不必然意味着思想的产生，思想的创生需要知识生产主体在知识的基础上进行自己的思考，需要将知识中蕴含的一般原理与机理挖掘、提炼与抽象出来，需要将原理与机理置放在所欲解决的理论问题与实践问题坐落的时空背景与逻辑脉络之下，进行有的放矢地连接、转换与再造，这样宪法思想才可能产生，宪法的思想之学才会形成。区分宪法学研究中知识之学与思想之学的一个重要目的是，如果研究者仅仅处于知识之学的层次，就没有资格对相关问题尤其是本国问题提出或设计种类繁多的解决对策，而只有研究者上升到思想之学的层次，才有资格谋划问题的解决之道。比如：如果宪法学者以人权为研究标准与基点，认为人人都应该享有平等的财产权尤其是所有权，这种认识成果就是思想性知识，如果以这种思想性知识为依据，就径直认为中国农民恰恰需要成为土地所有者，则是知识对思想的僭越，因为这中间缺乏对权利原理的揭示与提炼，更缺乏对中国农地权利时空背景与农民权利保障问题逻辑脉络的梳理。对这里所提及的思想性知识更需要慎思与警惕，因为知识中蕴含的思想如果缺乏真正的思想性就更具“破坏力”，如身为耶鲁大学教授的华裔学者陈志武先生认为如果土地私有，在转让过程中拥有地权的农民至少还有点发言权，是交易的主体方，在许多情况下农民的所得不至于像现在这样少。农村土地私有化的制度收益是，农民会更富有了；其制度成本是，那些掌权者少了捞钱、捞权的基础。[14]而作为常期奔走于中国农村的学者贺雪峰教授在对农地的性质、农民的类型、农民的欲求等根本问题的描述、体察与省思的基础上认为，作为耕者的农民，最为需要的是耕作方便，需要具有基础的农业生产条件。在“人均一亩三分，户均不过十亩”的土地上，离开了集体合作，离开了对搭便车行为的约束能力，农业耕作中就会不断地出现“怕饿死的就会饿死，不怕饿死的不会饿死”，最后都会饿死的逻辑。因此，村社集体掌握一定的土地权利，包括调整土地利益的能力，对于方便农业生产是十分重要的。[15]在陈志武教授与何雪峰教授之间关于农地权利设计路向的差别，就间接体现了宪法的知识之学与思想之学的差异，彼此的高下或许一目了然。

对“体”的区隔，最后体现在宪法研究之“体”与之“用”的分离与主次关系的确立。在逻辑上，中国的宪法学研究的“体”与“用”能够独立存在，不能以“体”代“用”，也不能以“用”代“体”。这样，对于宪法研究的方法当然可以独立地加以构思，使之不断地丰富，同时在方法论体系的构造中，也可以因学者的偏好不同对某个方法有所偏爱，比如宪法规范分析的方法。方法的独立与方法论的构造的核心目的在于使得研究宪法之“体”的武库更加丰富，使得研究者有更多的手段可供选择与应用，在这个意义上，方法与方法论相对于宪法研究之“体”而言又具有了从属性，即方法必须与研究对象相契合，方法的建构与选择必须以“体”为依据。如果说宪法学具有独立性，恰恰是因为宪法学的某些研究对象具有独立性，而不是因为宪法学研究方法具有独立性，进一步说，宪法学研究的独特不在于研究方法的独特，而是宪法学者通过恰当方法在“体”的层面上所贡献的知识与思想的独特与不可替代，反过来说，宪法学研究如果淡化甚至忽略了宪法研究知识与思想的贡献，而仅仅在方法上绞尽脑汁，是舍本逐末之举，是在玩弄雕虫小技。

中国的宪法学研究之“体”的细化。如果说中国的宪法学研究之“体”的区隔是为了解决中国的宪法学研究的方向问题，那么中国的宪法学研究之“体”的细化则是解决研究内容的丰富性与研究程度的深入性问题，或者说，衡量中国的宪法学研究是否成熟，主要有两个标准，即研究内容的丰富与研究程度的深入，这两个标准都要求宪法学研究之“体”的细化。

就研究内容的丰富性而言，首先需要克服中国宪法学者试图建构统一宪法学的学术冲动与学术野心，而是要老老实实、本本分分地研习各个国家的宪法理论、宪法制度与宪法实践。在这个意义上，才能发现国别宪法学研究的重要性，才能真切地理解那些留学他国的宪法学子的重要性。进而言之，中国的宪法学研究的发达需要依赖国别宪法学研究的精细化，在此，不需要反对国别宪法学或“留学国别主义”，反而需要提倡国别宪法学或“留学国别主义”，因为只有国别宪法学研究才能为中国的宪法学研究提供丰富的知识养料，才能为形成中国的宪法学的思想之学提供思考的素材。比如说，如果留学德国，就应该对德国的宪法理论、宪法制度与宪法实践做出通透性的学术研究，展示德国宪法的全貌；如果留学日本，也应该对日本的宪法理论、宪法制度与宪法实践做出通透性的学术研究，展示日本宪法的全貌。但目前的情况是，留学回国的学者依据国外的宪法学知识或凭借对国外某个（些）宪法学者思想的偏好径直就中国宪法及学术研究说三道四，以致于出现了如蔡枢衡先生早在1947年就曾发出感喟的局面：“今日法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面留美学成回国者，例有一套Pound学说之转播；出身法国者，必对Dugiut之学说服膺拳拳；德国回来者，则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。”[16]我们需要真正警惕的恰恰是这种情态的国别宪法学或“留学国别主义”。

就研究程度的深入性而言，就是要在国别宪法学研究的基础上进行专题性研究，这是以一国宪法学为依托的另一种意义的“体”的细化。这种专题性研究不是挂着所谓“宪法学专题研究”招牌的混合型的专题研究，而是在一国宪法学通透性研究基础上的具体、单一的专题性研究，总体包括一国宪法理论专题研究、宪法制度专题研究与宪法实施专题研究，每个专题研究还可以继续加以细分。比如就宪法基础理论而言，主要包括宪法的产生与发展、宪法的概念与本质、宪法的特点与类型、宪法的原则与作用、宪法的制定与修改、宪法的结构与内容、宪法的解释与效力、宪法的公布与实施等等，[17]其中也应该包括该国的宪法哲学，因此特定的宪法哲学家的思想也应得到关注。比如：要研究德国宪法基本理论，除了要关注拉班德、耶律内克，还要关注“令人恼怒”的卡尔.施密特。关注施密特，首先要对其复杂的理论体系进行详尽深透的专题研究，否则，无论是对施密特的肯定性借鉴还是对施密特的断然否定，都一定是片面与武断的，任何在面对法科本科学生的宪法学课堂对施密特的夸赞或否定也都可能有失严谨，夸赞可能导致学生对施密特无反思的仰慕，否定也可能使学生放弃对施密特的理性探寻。

中国的宪法学研究之“体”的比较。中国的宪法学研究之“体”的区隔与细化能够为获得具体、单一国家的宪法（学）知识创造条件，但毋须讳言的是，在各个国家的宪法（学）之间都可能会存在着互相影响的情形，这样就需要在宪法学研究之“体”的区隔与细化基础上，比较这些“体”的共性与差异，比较的目的一如前述。中国的宪法学研究之“体”的比较，可以在两个层面展开：其一，以国别为核心的比较研究；其二，以法系为核心的比较研究。在国别比较层面，可以以任何一个国家为核心而进行两个或两个以上国家的宪法（学）比较，如德法比较、德日意比较，这种比较还是一种微观层面的比较研究；法系比较层面的比较可在大陆法系与英美法系之间展开，也可以在社会主义法系与大陆法系或英美法系之间展开，当然也可在三者之间同时展开，这种比较较之于国别比较更为宏阔。这里需要简略强调的是比较的路向与效果问题。笔者在前文已经指出，目前在中国的宪法学研究中，没有一部真正的比较宪法学著作，核心依据是既有的比较研究是罗列而不是比较，导致这种比较研究缺失的学术原因是缺乏比较框架。在比较框架的建构上，马克斯.韦伯理想类型的启发意义甚大；在应用上，达玛什卡的《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》堪称典范。达玛什卡以“政府的组织结构”为视角，将权力组织区分为科层式理想型与协作式理想型两种，这样就获得了科层型官僚制下的法律程序与协作型官僚制下的法律程序；以“政府的职能”为视角，将国家区分为回应型国家与能动型国家，这样就获得了纠纷解决型法律程序与政策实施型法律程序。[18]这种关于法律程序的理想类型建构，不仅逻辑清晰，而且解释力充分，对中国的宪法学比较研究具有相当的启发与借鉴意义。而在中国的宪法学比较研究中，不仅缺乏韦伯式的理想类型建构，而且也缺乏达玛什卡式的学术尝试，有的只是平面化的罗列与堆砌。

中国的宪法学研究之“体”的比较研究，不仅在于获得整全性的宪法（学）知识，也不仅在于为形成中国的宪法学思想之学奠定基础，可能更在于形成真正的宪法学原理。这种宪法学原理是在中外宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较的基础上，通过对宪法（学）共性的极度抽象与提炼而形成的，是对世界各国的宪法（学）共性的高度概括，因此其既有别于张千帆教授的《宪法学导论》，也不同于林来梵教授的《宪法学讲义》[19]。这样的宪法学原理可谓是“薄”的，因为其只是对宪法（学）之体的凝炼；也可谓是“厚”的，因为其背后是对世界千差万别的宪法（学）博览与精透把握。在这个意义上，中国的宪法学界对宪法学原理的撰写在相当长的一段时期还是小心谨慎为妥，但可以尝试撰写真正的中国宪法学原理，这就需要对中国宪法（学）研究进行决断性的规划。

三、决断：中国宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择

在中国宪法学界，有些学者对“决断”一词颇为神经过敏，仿佛“决断”只与施密特相联，其实，作为一介知识分子，仅凭施密特的“政治决断”或政治概念中的“敌友划分”或“绝对意义的宪法”与“相对意义的宪法”的两分并不能成就纳粹的“第三帝国”，若非要如此执着地认为，也未免高估了宪法学家的力量。事实上，小到个体中到团体大到国家，每时每刻不都在“决断”吗？选择是一种决断，规划也是一种决断。之所以要选择，是因为面前有多种方案或道路，需要择其一或加以综合；之所以需要规划，是因为“此在”有千般问题、万种困境，从而需要通过规划达致问题与困境获得纾解或化解的“彼在”。

林来梵教授对中国宪法学的未来进行了规划（也是决断？），今日乃至未来中国宪法学最大的时代问题，应该是在理论层面努力建构一种体系化的、以规范主义为取向的“中国的宪法学”，在实践层面努力贯彻这种规范主义的精神。这里所言的规范主义，指的是力图依据有效的、具有价值秩序或价值体系的规范系统去调控公共权力的立场、精神、方法或者理论，相当于传统的立宪主义，其核心精神蕴含了人类的一个梦想，即能够用规范约束公共权力。在此基础上，林来梵教授又针对四个问题提出了规划与设想：第一，针对规范准据的虚无主义，有必要返回规范、尤其是返回中国现行宪法规范；第二，针对规范原理上的买办主义，既要借鉴成熟宪政国家队规范主义精神与原理，也要从自身的历史处境出发，并将其全面转化到本土；第三，针对研究目的的极端实用主义，有必要加强基础理论的研究，努力进行“体系化的思考”；第四，针对研究意义的悲观主义，要努力开拓宪法学研究的生存与发展空间，其中最为关键的仍是推动宪法的活性化。[20]林来梵教授关于中国宪法学的规划，包含着中国宪法学研究的“体”与“用”，对于中国宪法学研究的决断具有重要的启发，只是其所规划的内容由于立基于规范宪法学立场，还不够全面与深入。对于中国宪法学研究的决断，笔者依然围绕中国宪法学研究之“体”与之“用”两个层面展开，其间，也将对政治宪法学与规范宪法学之争做出简要评论。

中国宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择，可以从“事实”、“文本”与“理论建构”三个层面递进展开论证。

中国宪法学研究首先要研究“事实”，其主要包括两个方面，即中国宪法的政治经验事实与社会经验事实。中国宪法学者有义务阐释一个真实的中国宪法世界，这种真实首先是一种生活的、经验的真实，在某种意义上就是一种存在论的真实。对中国真实的宪法世界的刻画与描述至少可以从两个角度展开。其一，从中国宪法的政治性与意识形态出发，以宪法哲学与政治哲学为学术理据，对中国宪法是什么做出回答。在这种描述过程中，其关注的核心与其说是中国宪法，不如说是中国的政治主权与意识形态。陈端洪博士对中国“五个根本法”的揭示与提炼[21]当属此列。其二，从中国宪法的社会性出发，以中国实际的政治生活为根基，对中国宪法的真实状态做出描述。在这种描述过程中，与其说是关注中国宪法文本，不如说是关注国家政治社会生活的实际或实然状态。喻中博士对政治习惯法的描述[22]、强世功博士对“中国宪法中的不成文宪法”[23]的发现以及封丽霞博士对中国政治生活中的各种“联合发文”[24]的归总当属此列。

尽管对中国宪法的政治性与生存性阐释可能由于缺少宪法规范的成分，导致政治的凸显与宪政规范意涵的塌陷，从而会招致学者的批评，[25]但对于中国宪政建设来说，从宪法哲学与政治哲学的角度解释中国宪法坐落的政治与意识形态背景，既能够明了中国宪法的时空定位，又能够为真实解释中国宪法文本提供基本的目的导向，所以，这种对中国宪法政治真实性的挖掘是中国宪法研究内容不可或缺的部分。当然，这部分真实性研究是多种学科的交汇领域，那种规范宪法学与宪法解释学的研究方法会受到挤压，但政治宪法学却大有可为，因为政治宪法学既关注政治（诸如制宪权）又关注宪法，这样，一方面能够为目前的中国政治研究贡献宪法维度，另一方面也能为常态的规范宪法学的研究贡献政治的视角，最终达到政治与宪法的融合。一如高全喜教授所指出的，从政治逻辑上说，我们还只是处在一个现代国家之利维坦时刻。或者说中国共产党领导中国人民所创建的中华人民共和国，还必须效法英国的光荣革命，或光荣革命的政治逻辑，走一条政治宪政主义的道路。通过政治宪政主义对绝对革命的政治激进主义予以对峙和消化，从而开启出现代宪政的日常状态，实现一个优良的宪政主义。面对中国的利维坦时刻，用政治宪政主义之手来摘取司法宪政主义之果，这个宪政主义逻辑才是一个优良的政治与法律的逻辑，才是中华民族复兴之制度前提。[26]在这个意义上，对中国宪法的政治与意识形态背景的研究就是在确立中国宪法学研究之“体”，而研究之“用”则是政治学、政治哲学、政治宪法学的各种方法，这也是中国宪法学研究之“用”的选择。

尽管对中国宪法的社会学实证研究发现了真实的中国政治运行机制与准则，也凸显了中国宪法中“显形宪法”与“隐形宪法”的矛盾，但也可能导致“对于那种‘隐形宪法’，究竟应该是从现行宪法之外的维度去直接确认它，还是从‘显形宪法’的框架内部、从立宪主义的立场去捕捉它”[27]的诘问。即或这种诘问具有中国宪法文本上的合理性，也不能否认对中国宪法的社会学研究意义，因为这种研究一方面能够展现真实有效的中国宪法规则，从而刻画出一幅真实的社会学或法社会学意义的中国宪法世界，另一方面也为规范宪法学研究输送了大量需要解释的问题，其中一个核心问题是中国宪法中的“显形宪法”为什么在真实的生活中没有发挥应有的效力或缺乏实效性。在这个意义上，对中国宪法的社会学研究也是在确立中国宪法学研究之“体”，而研究之“用”则社会学与法社会学的各种方法，这也是中国宪法学研究之“用”的选择。实际上，政治宪法学与宪法社会学都能够对规范宪法学有所贡献：政治宪法学是在解决规范宪法学发挥作用的现实与学理的基础与前提，或者说，政治宪法学试图通过解决非常政治中的政治与宪法的良性关系从而为日常政治奠定基础，在日常政治的基础上，规范宪法学才能从容地以其宪法解释的智慧与方法来框范各类宪法关系主体的各种行为边界，在谨守宪法规范的基础上，各类宪法关系主体也才能“自由”地安顿其生命的伦理价值与意义；宪法社会学是在为规范宪法学激活中国宪法提供实证意义的素材与养料，既然规范宪法学的研究目的之一是要将“中国宪法最终修成正果，成为实至名归的规范宪法”，[28]同时认为，在所谓的那种“规范宪法”瓜熟蒂落之前，宪法规范的变动是不可避免的，虽说在正常的政治形势下，施密特所言的宪法的废弃、宪法的排除、宪法的取消以及宪法的停止这些宪法变动的状态均不会在中国出现，但可以想见，宪法的变迁与宪法的修改则必然构成今后中国宪法规范变动的两个重要形态，[29]那么“如何变迁”以及“修改什么”就需要相应的政治生活加以指示，而宪法社会学的隐形宪法研究可能就是一种重要的指示或提示，也因此会为宪法变迁与宪法修改提供具体的有效性素材。

可见，作为中国宪法学研究之“体”的关于中国宪法政治性与社会性“事实”的描述与解释，在中国宪法学研究中居于前提性地位，这种前提性地位不仅是逻辑的，更是实质的。为了准确解释中国宪法的“事实”，所采用的研究方法（即中国宪法研究之“用”）也是开放的、多元的，即政治学、社会学、伦理学、经济学等学科的研究方法都能够在这个问题领域得到应用。在这种多学科的交汇点上，如果要谈论“独特”的话，首先不是方法的独特，而是贡献的独特，或者更直白地说，如果宪法学研究欲图有所贡献，凭借的不是什么规范研究的方法，而是抢占先机地在知识与思想层面做出卓越的学术贡献，这就需要宪法学者首先超越学科界限与打破学科壁垒，成为百科全书式的学者（知识）与具有穿透力、前瞻性的宪法学家（思想）。在这个意义上，作为政治宪法学代表学者之一高全喜教授的学术贡献就是一个极好的范例。当然，中国宪法“事实”的综合性、跨学科的研究不能替代对中国宪法文本的研究，也正是在中国宪法文本的研究中，才能真正发现与体会规范宪法学或宪法解释学的魅力之所在。

所谓中国宪法文本研究，主要包括两个方面的内容，即中国宪法文本的规范性研究与中国宪法文本的实效性研究，限于文章篇幅，这里只对前者展开简略解析。对中国宪法文本研究的目的之一是要阐释一个真实的中国宪法规范世界，而要完成这一任务，其前提是要对中国宪法的诸多特质给予准确揭示与解释，其主要内容包括[30]：其一，中国宪法的性质究竟是什么？中国宪法性质的内容至少应该包含中国宪法内含的价值、中国宪法文本的特质两个方面。其二，中国宪法规定了怎样的主权架构？研究中国宪法的主权架构，除了描述通常意义的以人民代表大会为核心的“一府两院”，还必须关照宪法序言中所规定的执政党、统一战线与人民政协，因为它们也是为宪法文本所规定的。其三，中国宪法渊源与宪法形式[31]究竟包含哪些种类？宪法渊源同宪法形式究竟是什么关系，或者说，不同的宪法渊源组合对宪法形式的效力与实施究竟有何影响，反之，宪法形式本身所具有的特质又会对宪法渊源有何选择与过滤？其四，中国宪法权利的意涵是什么，有哪些类别，形成了怎样的宪法权利体系，具有怎样的保障与实现方式？其五，中国宪法文本中究竟规定了怎样的宪法监督制度？在既有的宪法规定中，除了以人民代表大会为主体的宪法监督外，是否存在以执政党为核心的宪法监督制度？如果存在，这两种类型的宪法监督制度具有怎样的关系，为什么会有这样的关系？在现存的宪法监督制度中，是否隐含着中国式的违宪审查制度？如果存在，这种违宪审查制度的特色是什么，缺陷是什么，是否具有规范化以至获得实效的契机？

这里所罗列的问题虽不全面，却极为根本。无论是宪法解释学还是规范宪法学，都必须就这些问题做出明确回答，由此才能奠定关于中国宪法知识之学的基础，也只有在中国宪法知识学的基础上，中国宪法的思想之学才有可能形成。进而言之，只有依凭中国宪法的知识与思想之学，宪法解释学才能在学术上对中国政治生活中的各种宪法现象做出恰当的解释与评价，规范宪法学才能为激活中国宪法进而为中国宪法的规范化做出相应的学术贡献。但从目前的研究状况来看，宪法解释学对于中国宪法文本的解释还是有选择的，或者说，对中国宪法文本进行了切割式研究，主要关注中国宪法文本中的公民基本权利与国家机构，而对中国宪法序言与宪法总纲的文本解释还显匮乏，这样就不能形成关于中国宪法文本的整全性知识，笔者将这种状况称之为“碎片化研究”；规范宪法学的研究指向更多是在致力于规范分析方法独特内涵与作用的建构与阐释，正如规范宪法学的代表性学者林来梵教授所说，规范宪法学基本上仍是一种方法论，一种宪法学研究的立场，为此任何人均可以从这一立场出发展开对某个具体宪法问题的研究，甚至建构宪法学的整个理论体系，[32]笔者将这种研究指向称之为“方法论偏好”。

对于规范宪法学的“方法论偏好”而言，本身无可厚非，但欲使规范宪法学研究方法获得证立，还需要对规范宪法学研究方法的内涵、问题意识做出清晰的阐述与交代，还需要通过对中国宪法相关问题的规范化解释来展示规范宪法学研究方法的恰切性与方法的魅力，更需要对规范宪法学研究方法所依托的时代背景做出宏观上的判定。前者是有关规范宪法学本体问题，后者是规范宪法学存在的宏观场域问题；前者是“内部性”问题，后者是“外部性”问题；前者是“规范性”问题，后者是“实效性”问题。而对于政治宪法学与规范宪法学的争论与分歧来看，根本症结在于对“我们处于什么时代”具有不同的判定：政治宪法学虽然没有直言或者竭力回避当下中国仍处于革命时代的判断，但在其字里行间却不难发现它的判断是，我们尚处于革命时代、非常时刻，或者说处于尚待“反革命”的时代，亟待转向平常时刻的时刻；规范宪法学的判断则相反，其理论的出发点就是以我们处于平常时刻，而绝不是纯粹的非常时刻为预设，诸多事件可在平常时刻的框架中处理，因此倡导围绕文本、围绕规范形成思想。[33]由此看来，政治宪法学与规范宪法学之间的争论是由“外部性”问题而引发的，是由对中国究竟处于怎样时代的不同认识所导致的，所以，政治宪法学与规范宪法学的争鸣主要不是关于本体问题的争鸣，而是对中国现时代性质的认定分歧。因而，高全喜教授才会认为，规范主义宪法学作为人类宪政文明的成果，其技术成就、对权利保护的积极效果以及在有限的历史时间里作为“冒名立法者”的改革进步功能，我们绝对不能忽视。而且这一整套的话语和技术也确实是宪法学家的看家护院的本领，是真正的、狭义的“法学”内涵，但这不意味着“两耳不闻窗外事，一心只读圣贤书（法典）”。我总是认为，政治宪法学是在为他们那一套规范主义宪法学的实践运用打造必要的政治前提，试图用学术的方法消解施米特所谓的“一个民族的正当意志”与“一个封闭的合法性体系”之间的“不可消解”的对立。[34]那么，中国现在究竟处于一个怎样的时代，究竟是非常时刻还是平常时刻，是需要政治决断还是文本（规范）锤炼，就是一个不得不然的问题。也许最后的判定结论会有学术上的不同，但在判定时需要中国“在场”，不能在中国“缺席”的情况下通过解释与甄别相关学术语词来获得结论。对此，许章润教授的判定或许具有启发性：平庸政治、规则政治、民意政治和维权政治，既为日常政治准备了条件，也就是在为从训政过渡到宪政预做准备，而且，它们本身也是日常政治的表象与原因。当下中国，转型历史正在爬坡，需要的是助力“推一把”；民主政治正在敲门，缺的是“临门一脚”。对于富于理想并且深谙政治本质的政治家来说，可谓千载难逢的历史机遇。时代呼唤着自己的政治与政治家，要求他们经由政治决断，将中国从训政引领向宪政，最终完成中国文明的政治秩序的现代化转型，彻底走出历史三峡，实现中华民族的政治成熟。[35]其实，中国现处于一个怎样的时代，除了在宏观上进行判定外，每位宪法学人完全可以通过自身的种种“焦虑”做出体察，即这些焦虑是能够通过宪法文本的精致分析与规范化运用得到根治呢，还是需要通过宪政主义导向的政治决断才能获得化解呢？在两者兼而有之的情况下，哪一种更是问题的根本解决之道呢？[36]以笔者的自身体验，更倾向于中国现在处于向日常政治过渡的关键时刻，或者说中国依然处于非常政治时期，所以，政治宪法学较之于规范宪法学或宪法解释学，更切中中国问题的核心与要害，对于中国宪法问题更具解释力。

无论是对中国宪法的“事实”发现，还是对中国宪法文本的规范性阐释，一个核心目的就是要为中国宪政建设贡献知识与思想，如果这些知识与思想不应是碎片化的而应是体系性的，就需要相应的中国宪法理论作为体系化的工具；如果这些知识与思想应具有针对性与建设性，就需要相应的问题作为目标与载体，其中，中国宪政建设目标或可是重大问题之一。这就涉及了中国宪法学研究的理论构建问题。

就中国宪法学研究的“理论建构”来说，核心问题有二：一是中国宪政建设目标的设定，二是中国宪法学理论体系的建构。对于中国法学研究总体而言，关于理念、方法与进路的讨论甚多，但对中国法治建设目标的规划却付之阙如，[37]中国宪法研究中也缺乏关于中国宪政建设目标的提炼与设定，这实际上是中国宪法学研究之“体”的重大缺失，也正因为存在着中国宪政建设目标的空白，才使得中国宪法学界对于晚近思想文化学界所发生的关于“儒家宪政主义”的争论无力做出回应，也不能做出中国宪法学者应有的学术贡献。而在笔者看来，不论是以秋风先生为代表的对儒家宪政主义的肯定[38]，还是以袁伟时教授为代表的对儒家思想与宪政主义兼容说的否定[39]，都缺少一个基本的学术讨论前提，即中国宪政建设的目标是什么。从争论的表象上看，双方似乎对宪政主义有内涵的界定，比如分权与司法独立、人的自由与尊严，但这似乎是西方宪政主义的追求，姑且承认这些价值形式具有普适性，但放到中国社会的具体场景，是不是要由中国人自己为这些价值形式“赋值”？如果不需中国人发挥自身的主体性来充实实体内容，而是把西方的价值视为我们应该追求或效仿的价值，那么我们或可认为这种争论本身就是一种虚构。可见，如果在中国宪政建设目标（而不是什么“主义”）上不能达成基本的学术共识，关于“儒家宪政主义”的学术争论只能是无的放矢，纯粹成为了主义式的思想战甚至无谓的口水战，从而不会对问题的理论阐释与廓清有所贡献[40]。当然，中国宪政建设目标的设定是一个较为繁难的学术作业，可以从不同路径、依托不同的学术资源加以提炼与设计。笔者不自量力，从中国社会的性质即“物化社会”的判断出发，依托社会学资源，构建了一个“论证性正义”的法治建设目标，其核心在于对结果的论证，从而达到各得其所的关系状态。[41]较之于中国宪政建设目标问题，中国宪法学者已经充分地注意到构建中国宪法理论体系的重要性与必要性，但从现有研究成果来看，更多地是模式化的探索，而缺少涵盖中国宪法基本问题的整全性理论体系，[42]笔者依据中国宪法文本、中国宪法实践，从政治主权与治理主权二分入手，初步构建了“一体二元”的中国宪法理论体系，并对中国宪法的某些核心问题做出了阐释。[43]

之所以强调中国宪法“理论建构”的重要性，是因为只有中国宪政建设目标在学理上得以明确，我们才能选择与使用相应的研究方法，这也是笔者反复强调的宪法研究的“体用”关系；只有建构了中国宪法理论体系，才能在学理上认清中国宪法的基本特质，才能对中国宪法文本做出整全性的解释，以及明了中国宪法文本中不同部分所居的地位、作用以及相互关系；只有在上述问题获得确定解释后，才能大致归纳中国宪法学的各种研究方法，才能在中国所处的时代背景下，对各种研究方法的适用范围与方法的优先性做出安排与排序。笔者曾依据中国宪法文本、中国宪法实施实际、百余年中国宪政建设的历史脉络以及西方国家的宪政经验，将中国宪法依次假定为政治法、社会规范与法律，并认为中国宪法实施在逻辑上将是一个从政治共识到社会公识再到法律通识的渐进过程，其中，关于宪法的政治共识是宪法实施的基本前提，在形成政治共识的基础上，就宪法实施的方式与违宪法律不得实施的类型形成基本的社会公识，社会公识既是对政治共识的社会认同，也是对宪法精神与相关规范的社会认可与遵奉，在政治共识与社会公识的基础上，有关宪法实施的法律通识才能发挥相应的制度作用。这三个维度之间的顺序在逻辑上是不可逆转的，尽管在政治共识与社会公识之间可能会相互影响与相互渗透。[44]尽管这是针对中国宪法实施研究所做出的多元假定，但似乎对中国宪法的整体研究也可适用。

由此，把中国宪法学研究纳入到中国的宪法学研究的“体”与“用”宏观场景之中，以政治宪法学与规范宪法学之争为契机，针对中国宪法学研究的“体”与“用”做出归总已经具备了相应的条件。中国宪法学研究之体包括“事实”之体、“文本”之体与“理论”之体：“事实”之体在于中国宪法政治与社会意义的经验性与真实性问题，“文本”之体在于中国宪法规范意义的真实性问题，“理论”之体在于学理上的对中国宪政建设目标的设定与中国宪法理论体系的建构。针对这三类研究之“体”，依托对中国宪法的三维假定及逻辑顺序，或可对中国宪法学研究之“用”做出如下选择与规划：相对于“事实”之体与中国宪法的政治法、社会规范的假定，其“用”包括政治学方法、政治哲学方法、政治宪法学方法、社会学方法、法社会学方法，其间各种方法没有高下之分与优先之别，端赖学者的立场与偏好来加以取舍；相对于“文本”之体与中国宪法的政治法、法律的假定，其“用”包括政治宪法学方法与宪法解释学方法，如果解释的对象是中国宪法整个文本，就要坚持宪法解释学方法的优先性，如果要对中国宪法文本进行局部解释，那么若解释对象是“宪法序言”与“宪法总纲”，就要坚持政治宪法学方法的优先性，若解释对象是“公民基本权利与义务”与“国家机构”，就要坚持宪法解释学方法与规范宪法学方法的优先性，同时辅之以政治宪法学方法；相对于“理论”之体与中国宪法的三维假定，可以从任何一个维度展开，从而选择相应的方法。总而言之，政治宪法学方法、宪法社会学方法与宪法解释学或规范宪法学方法理应并存，相互补充，至于何种研究方法具有优先性，则必须以中国宪法学研究之“体”的确定与阐释为前提与基础。针对中国的宪法学教学实践所存在的困惑而做的规划是：首先，在教学内容的选择上必须坚持中外分开、国别分开；其次，在宪法学教材编写上，也要依具体国家分别操作；再次，在课程设置上，应以《宪法学概论》[45]与《中国宪法》为必修课，以相应国别的《宪法学》与《比较宪法学》为选修课；最后，至于教学方法与教学方式，可因教师个体的知识累积与偏好相对自由地选择，不可整齐划一。这就是笔者对中国宪法学研究之“体”与“用”的学术决断，而这种决断是以中国的宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择为宏阔背景所做出的。无论笔者对中国的宪法学研究的“体用”的内涵解释与选择是否准确与精当，但做出这样的结论似乎并不突然与唐突：只有对“体”与“用”做出果决的选择与安排，才会使中国的宪法学研究克服以往所存在的弊病，进而走向一个新的阶段。

四、展望：走向以“体”拓“用”的宪法学研究新阶段

冯军研究员认为，当中国以一种开放但不同于西方的方法取得成功之后，公法学不可能以西方公法学现成的知识体系来解释中国复杂的公法现象并为解决中国独特的公法问题提供科学、理性的答案。公法学以对西方公法学的“跟随式”研究为主流的研究范式又将面临一次重大转型。这一转型是历史性的，在新的发展阶段，公法学仍会继续对西方开放，大量运用比较材料做公法研究的“偏好”短期内还不会有显著变化，但是公法学者对西方公法与公法学、对自身的公法传统与公法资源不会再采取“厚此薄彼”的态度，而将趋于理性。中国公法学依靠“对外开放”实现了对自己原有知识体系的创新，现代中国公法学已经走到了需要对它的“老师”——西方公法学创新的阶段。实现这一目标的路径只有一个，即公法学须将研究的重点由“跟随西方”转为深挖中国公法的本土资源。[46]尽管“本土资源”究竟是什么，还具有极大的讨论空间，对本土资源这种研究范式也大有深究与讨论的必要[47]，但中国公法学回到中国场景，以中国人自己的学术眼光挖掘问题、拓展研究方法进而对众多复杂的公法理论问题与实践需求展开学术作业，就应该是这一两代中国公法学人的学术义务与学术使命。中国的宪法学研究亦当如此。

对于中国的宪法学研究转型，笔者概括为以“体”拓“用”，其基本意涵大致为：

第一，从“方法论偏好”向“问题偏好”的转型。虽然方法与方法论在宪法学研究中作用巨大，因为没有恰当的研究方法，就会极大地影响问题的研究效果，缺少方法论的自觉，也会使得问题阐述凌乱从而导致论证逻辑性的丧失。但是，方法相对于问题，其毕竟只是研究的手段与工具，在这个意义上，笔者坚持认为方法与方法论具有从属性，因而对方法与方法论讨论与争鸣必须以所研究的问题为依托，或者说，只有“真”问题被挖掘与提炼出来，方法与方法论的论争才具有意义，否则极有可能形成“方法”与“问题”的交锋，这种交锋或许很热闹，但其实质乃为虚假的交战，可能连“关公战秦琼”的程度都未达到。比如，林来梵教授就指责说，在当今中国宪法学的研究中，不少学者尤其是“政治宪法学”的部分学者缺乏应有的法教义学态度，视宪法条文、尤其是我国现行宪法的条文为无物，他们要么认为真正有用的规范准据在宪法条文之外，要么认为仅限于宪法序言。[48]这种指责是立足于规范宪法学的方法与态度立场所提出来的，在一定意义上就是方法或态度决定一切，其偏颇之处也尽显无遗。如果将分析的思路倒转过来，可能看法与结论就会有根本的不同：之所以要分析中国宪法序言，是因为它是中国宪法文本的组成部分；之所以看重中国宪法序言，是因为宪法序言在中国宪法结构中具有十分重要的地位与作用[49]。如果从这种问题意识出发，就“中国宪法序言”这一问题展开讨论，则会发现政治宪法学与宪法解释学的相应方法大有用武之地，但就是规范宪法学的研究方法却不能使用，因为在规范宪法学者看来，他们的研究方法与态度虽说是教义学，但其指向则是宪法规范，而宪法规范的逻辑构成为“构成要件”与“法效果”，这样宪法序言当然不在研究与解释之列。所以，如果不对问题进行开掘与设定，任何关于中国的宪法学研究方法的讨论与争鸣都将失去最基本的理据。

第二，从“知识之学”向“思想之学”的转型。顾培东教授认为，中国法学目前正依循着知识——文化法学的发展进路逐步行进，而知识——文化法学具有如下特征：首先，知识——文化法学高扬的是“为学术而学术”的大旗，拒绝学术以外的社会实践性功利动机；其次，知识——文化法学遵循和守持法学人自我认知的学术标准、规则及规范，运用法学人自己才容易理解的话语体系和思维定式，进行圈内的交流和讨论；再次，知识——文化法学偏重于对法律制度和法律现象作学理探讨，研究中大量运用法哲学、法理学原理，并广泛借用哲学、社会学、经济学、伦理学等其他学科元素，尤其是吸收当代社会科学中各种流派的新潮观点和新颖研究方法，从而使法学带有浓厚的思辨色彩，法学的哲理性、抽象性愈趋突出；最后，知识——文化法学包含着明确的趋近世界法文化（更恰切地说，趋近西方法文化）的实际取向。知识——文化法学在丰满中国法学的学术羽毛的同时，却使法学与法治实践渐次远离。[50]中国的宪法学研究是否如此呢？如果在总体上不容易做出判定，那么以个案做出检讨则比较便利。比如，对于当下颇受相关学者与政治、经济、文化界关注、讨论的“重庆模式”[51]或许就是这样的素材。[52]不论对“重庆模式”的内涵与实质做出怎样的揭示与阐发，其核心主旨都可能是对民生的保障与改善。从民生问题的内容来看，可以认为是关于中国宪法权利的保障与实现，而宪法权利的保障与落实，无疑是中国宪法实施的重要方面，因此，“重庆模式”中的民生问题就与中国宪法实施具有高度的相关性，并且由于“重庆模式”中民生内容牵涉的范围具有综合性，也因此使得这一个案具有了一定程度的典型性。在民生的保障与实现过程中，有多种因素参与其间，诸如意识形态因素、政治因素、社会因素、历史与文化因素、法律因素，由于过程所包含的因素具有多元性与复合性，这既能真实反映中国宪法的多元与复合性质，也能全面展现中国宪法实施的逻辑与制度机理。在这个意义上，“重庆模式”可谓研究中国宪法实施问题的“活标本”。然而，中国宪法学者在对“重庆模式”的讨论中却严重缺席。缺席的一个原因或许是“重庆模式”不符合中国宪法学者所熟悉与依赖的知识标准与价值原理，但它毕竟真实地发生在中国大地，毕竟是以“行动”体现了中国宪法文本中的相关内容，缺席甚至无视恐怕就是一种短视，这种短视是由宪法知识之学的封闭所造成的，而如果秉持宪法的思想之学，就会对相应的实践或行动高度敏感与敏锐，就会对这样的实践或行动做出思想性与规范性评价，也因此会为中国宪法学研究注入活生生的现实生活素材，会为所谓的规范性证成提供某种契机与可能。所以，中国的宪法学研究从知识之学向思想之学的转型，就不仅仅是研究范式的改变，更是对实践的积极回应。

第三，从“外部观察”向“内在体认”的转型。“外部观察”是一种知识形态的关注，观察对象往往是客体化的，对于客体化的对象，学者最为擅长的是运“思”，基本手段或方法就是诸如归纳、演绎等手法，但由于“想”这种主体性成分的不足甚或丢失，所获得的极有可能是知识的教条，而不是思想的果实。这里要特别指出的是，某些学者所极力宣扬的宪法教义学的立场与态度。在这些学者解释中，往往将宪法同《圣经》等宗教典籍相提并论，这种比附可能适合于宗教信仰坚定的人群或种族，因为其中有内在的超验体认作为保证，但对于将现世与来世混为一体并且更重视俗世生活的大部分中国人而言，也许并不恰当。因此，这种比附与就是外部的、知识性的，而不是内在的、思想性的。另外，对于主张将中国宪法奉为教义的学术态度，笔者也心存怀疑，即“真假”难辨：所谓“真”，应该是发自心底地地认同与遵奉，这就需要个人或族群的生命意义体验与体认作为后盾，这也就是所谓的“内在体认”；所谓“假”，或许仅仅是一种学术研究上的假定，是一种便宜的考虑，也就会有各种功利性因素参与其间，这也就是所谓的“外部观察”，这样的教义学态度必然会具有极大的不确定性。当然，如果要使中国宪法与中国人的意义体认与意义追求相契合，在学理上必须坚持“中国宪法是教义”，但与相关学者不同的是，为了真正达到“中国宪法是教义”的目标，就必须由中国人以自身的内在体认来为中国宪法“赋值”，由中国人的内在确信作为保障。这就需要在学理上研究中国人究竟接受与奉行怎样的规则观。晚近如支振峰博士所提出的“内生性规则”[53]、郑永流教授所提出的“实践法律观”[54]、林曦博士所提出的“变通型正义观”[55]以及笔者所提出的“论证性正义”[56]都属于从“内在体认”角度所做的初步探索。尽管探索的结果还显粗糙，但若使之内涵更加丰满与完备，则有赖于中国宪法学者彻底完成从“外部观察”到“内在体认”的转变与跨越。




【作者简介】
韩秀义，辽宁师范大学法学院教授，中国人民大学法学博士。


【注释】
本文是辽宁省教育厅课题《政治共识.社会公识.法律通识：中国宪法实施三维架构研究》（2009A422）的阶段性成果。
[1] 近期学术争论与讨论的文章主要有：李忠夏：《中国宪法学方法论反思》，载于《法学研究》2011年第2期；高全喜、田飞龙：《政治宪法学的问题、定位与方法》，载于《苏州大学学报》2011年第3期；范进学、张玉洁：《宪法本体性：政治性、规范性抑或解释性？》，载于《苏州大学学报》2011年第3期；郑磊：《我们处于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧》，载于《苏州大学学报》2011年第3期；汪祥胜：《政治宪法学的中国式表达》，载于《苏州大学学报》2011年第3期；杨陈：《论宪法的规范性》，载于《苏州大学学报》2011年第3期。
[2] 主要文章包括：袁士杰：《从“中西混同”到“中西分立”——对中国宪法学教材的反思与展望》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第2期；上官丕亮：《宪法学课程建设的问题与对策》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期；秦前红、任丽莉：《宪法学教材建设与宪法学研究关系探微》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2010年第3期；王建学：《宪法解释学与宪法教学》，载于《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2011年教学研究专辑。
[3] 这里所用的“中国的宪法学”意指在中国由中国宪法学学人所展开的宪法研究活动及成果，在类型上包括中国宪法学、外国宪法学与比较宪法学。在本文中，对“中国的宪法学”与“中国宪法学”的使用将一以贯之。
[4] 本文所用的“体”是指研究或讲授什么；“用”是指怎样研究或如何讲授。另外需要解释的是，以“体”与“用”来标示中国的宪法学研究的相关内容，似乎有些老旧，因为在更广阔的背景与时间脉络上，“体”与“用”关系的讨论可谓不可胜数，如中国的“中学为体、西学为用”、针对日本的“和魂洋才”，但使用的频繁不等于学理与实践问题的解决，从下文关于中国的宪法学研究的情形也可获得佐证。为此，笔者认为，只要所研究的对象还能够为“体”与“用”的关系包含，就没有老旧问题，而只能是恰当与否的问题。
[5] 参见林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，载于《法学研究》2011年第6期。
[6] 张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版，第36页。
[7] 详见张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版，第五章，第281—383页。
[8] 刘海波：《政体初论》，北京大学出版社2005年版，第167页。
[9] 支振峰：《法理学：知识的与思想的——一个反思性考察》，载于许章润主编：《历史法学》（第二卷），法律出版社2009年版，第197—198页。虽说这是支振峰博士针对中国法理学研究的反思，如果不是论证上偷懒的话，似乎也适用于中国的宪法学研究。在这个意义上说，将宪法学仅仅视为科学，是物理学意义的科学，也是学者对自身的矮化，是一种思想层面的自我放逐。
[10] 顾培东：《中国法治的自主型进路》，载于《法学研究》2010年第1期。
[11] 上官丕亮：《宪法学课程建设的问题与对策》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。
[12] 韩秀义：《无理论：中国宪法教材编著体例缺陷评价与“新”体例设想》，载于邓正来主编：《中国社会科学辑刊》2010年春季卷，复旦大学出版社2010年版。
[13] 参见袁士杰：《从“中西混同”到“中西分立”——对中国宪法学教材的反思与展望》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第2期。
[14] 陈志武：《农地私有化后结果不会比现在糟》，载于《财经时报》2005年10月8日。
[15] 贺雪峰：《地权的逻辑：中国农村土地制度向何处去》，中国政法大学出版社2010年版，第191页。
[16] 蔡枢衡：《中国法学与法学教育》，载于许章润主编：《清华法学》（第四辑），清华大学出版社2004年版。
[17] 参见肖蔚云、姜明安主编：《北京大学法学百科全书：宪法学行政法学》，北京大学出版社1999年版，“宪法基础理论”词条，第506页。
[18] 详尽内容可参见米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版。
[19] 林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版。
[20] 参见林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，载于《法学研究》2011年第6期。
[21] 参见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载于《中外法学》2008年第4期。
[22] 参见喻中：《政治惯例：成为宪法之外的政治习惯法》，载于《政治与法律》2009年第11期。
[23] 参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载于《开放时代》2009年第12期。
[24] 参见封丽霞：《政党、国家与法治：改革开放30年中国法治发展透视》，人民出版社2008年版。
[25] 如高全喜教授认为，陈端洪博士《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文中，关于社会主义宪法与资本主义宪法的两分，根本没有触及政治宪政主义的核心问题，尤其是没有触及到洛克所代表的英国光荣革命的宪政精义。他隐含着用卢梭和施米特的理论来论证他的社会主义宪政，这样恰恰暴露出一个致命的问题，那就是这两个理论，尤其是施米特是只有政治而没有宪政的，是只有一种绝对性的敌友政治而没有政治宪政主义的，卢梭也只是政治宪政主义的激进主义形式版本，它们与洛克的反革命或保守主义的政治宪政主义是有本质不同的。参见高全喜：《从非常政治到日常政治》，中国法制出版社2009年版，第49页。
[26] 高全喜：《从非常政治到日常政治》，中国法制出版社2009年版，第46页。
[27] 林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，载于《法学研究》2011年第6期。
[28] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第293页。
[29] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第291页。
[30] 可参见韩秀义：《阐释一个真实的中国宪法世界》，载于《法律科学》2011年第5期。
[31] 这里需要说明的是，目前在中国的宪法学研究中，对于宪法渊源与宪法形式的使用是十分混乱的，其中一种惯常处理方式是将宪法渊源等同于宪法形式（可参见林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第55—64页。），但法理学者比如周旺生教授已经对法的渊源与法的形式做出了相对严格的区分与解释（可参见周旺生、朱苏力主编：《北京大学法学百科全书?法理学 立法学 法律社会学》，“法的渊源”与“法的形式和分类”类下的相关词条，北京大学出版社2010年版。），并且这种区分与解释在笔者看来值得宪法学者借鉴。值得注意的是，周叶中教授主编的《宪法》（第三版）已经克服了前两个版次的混乱状况，对宪法渊源与宪法形式做出了相对清晰的界分（可参见周叶中主编：《宪法》（第三版），高等教育出版社2011年版，第107—113页。）
[32] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第10页。
[33] 参见郑磊：《我们处于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧》，载于《苏州大学学报》2011年第3期。
[34] 高全喜、田飞龙：《政治宪法学的问题、定位与方法》，载于《苏州大学学报》2011年第3期。
[35] 许章润：《中国步入训政时期》，载氏著：《现代中国的国家理性：关于国家建构的自由主义共和法理》，法律出版社2011年版，第80、82页。也可参见华炳啸：《超越自由主义：宪政社会主义的思想言说》，西北大学出版社2011年修订版。
[36] 通过对个人自身的省察来判定时代的处境，托克维尔似乎是一个榜样。可参见崇明：《托克维尔的焦虑》，载于《读书》2009年第9期。
[37] 可参见蒋立山：《法治改革的方法论问题》，载于《法制与社会发展》2011年第4期。
[38] 参见秋风：《儒家一直都想限制绝对权力——敬答袁伟时老师》，载于《南方周末》2011年6月30日。
[39] 参见袁伟时：《儒家是宪政主义吗——简评秋风的孔子观》，载于《南方周末》2011年6月23日；袁伟时：《不能这样糟蹋中国传统文化——再评秋风的孔子观》，载于《南方周末》2011年10月27日。亦可参见易中天：《儒家的限政只能是徒劳——再与秋风先生商榷》，载于《南方周末》2011年8月11日。
[40] 虽说理论贡献寡淡，但这种争论似乎也能提供某种启示：对于秋风先生的主张而言，其用一种“无中生有”（相对西方的宪政主义而言，儒家一定“没有”，但还是通过历史的挖掘论证为“有”）式的夸张，流露出儒家思想能够成为宪政建设资源之意，只不过这种宪政建设应是以中国人为主体的宪政建设；对于袁伟时教授的反驳性主张来说，虽然从“主义”角度观之极为“丰富”，但若从“问题”角度视之，又显得非常“单薄”，或正或反，端赖中国宪政建设或法治建设目标“在”与“不在”。
[41] 详尽内容可参见韩秀义：《“草地故事”、论证性正义与中国信访出路》，载于《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期。
[42] 参见韩秀义：《阐释一个真实的中国宪法世界》，载于《法律科学》2011年第5期。
[43] 关于“一体二元”中国宪法理论体系框架的具体内容与对相关中国宪法问题的解释，可参见韩秀义：《文本?结构?实践：中国宪法权利二重属性分析》，载于《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2010年第4期；韩秀义：《无理论：中国宪法教材编著体例缺陷评价与“新”体例设想》，载于邓正来主编：《中国社会科学辑刊》2010年春季卷，复旦大学出版社2010年版；韩秀义：《文本?结构?权能：人民政协之特质透视与发展前瞻》，载于《东吴法学》2010年春季卷，中国法制出版社2010年版；韩秀义：《阐释一个真实的中国宪法世界》，载于《法律科学》2011年第5期。
[44] 韩秀义：《中国宪法实施研究模式评价——以研究假定、论证（逻辑）、论题指向与论证策略为核心》，载于《东吴法学》2009年春季卷，中国法制出版社2009年版。
[45] 尽管笔者对撰写高度概括与抽象的《宪法学原理》心存疑虑甚至否定，但对宪法（学）的核心问题进行常识性的解释还是具有知识上的可能性的。
[46] 冯军：《中国公法研究历史转型的观察与思考》，载于《法学研究》2011年第6期。
[47] 有关对“本土资源”讨论与商榷的学术观点，可参见邓正来：《中国法学向何处去：建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2006年版；高全喜：《从非常政治到日常政治》，中国法制出版社2009年版，第61—65页。
[48] 参见林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，载于《法学研究》2011年第6期。
[49] 关于中国宪法结构的整体解读与宪法序言的地位分析，可参见强世功：《立法者的法理学》，第三章“基本权利的宪法解释”，生活?读书?新知三联书店2007年版。
[50] 详见顾培东：《也论中国法学向何处去》，载于《中国法学》2009年第1期。
[51] 关于“重庆模式”的内容，可参见苏伟、杨帆、刘士文：《重庆模式》，中国经济出版社2011年版。
[52] 这里需要说明的是，笔者在规范与实效层面并不必然认为“重庆模式”完美无缺，能够真正解决中国问题，反而还存在着诸多担心。这里仅是将其作为宪法生活中的个案性解释事实而已。实际上已有学者对“重庆模式”中的相关内容进行了批评，如贺雪峰教授对“地票”制度或做法的评价，详尽内容可参见贺雪峰：《地权的逻辑：中国农村土地制度向何处去》，中国政法大学出版社2010年版，第304—310页；许章润教授对李庄案及重庆打黑的评论，详尽内容可参见许章润：《现代中国的国家理性：关于国家建构的自由国族主义共和原理》，法律出版社2011年版，第177—193页。
[53] 详见支振峰：《驯化法律：哈特的法律规则理论》，清华大学出版社2009年版，第295—296页。
[54] 详见郑永流：《实践法律观要义——以转型中的中国为出发点》，载于《中国法学》2010年第3期。
[55] 详见林曦：《情理：变通型正义观理论建构初论》，载于邓正来主编：《复旦政治哲学评论》（第3辑），上海人民出版社2011年版。
[56] 详见韩秀义：《“草地故事”、论证性正义与中国信访出路》，载于《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期。