当前我国危险驾驶罪考察与批判

【出处】《犯罪研究》2012年第1期
【摘要】立法活动不能仅着眼于迎合眼前的民意要求，而要从长远角度理性地看待民意，并参考社会治理的经验和犯罪成长的规律。从短期看，危险驾驶入罪化符合打击酒驾泛滥的现实需要，符合风险社会的犯罪预防理念。但从长远看，我国危险驾驶罪“拘役并处罚金”的刑罚设置并不科学，势必会衍生一系列问题。建议在当前立法框架下对危险驾驶罪加强司法控制。
【关键词】危险驾驶罪；风险社会；民意；司法公正；实务效果
【写作年份】2012年


【正文】

　　2011年5月1日，《刑法修正案（八）》正式生效，围绕危险驾驶罪所引起的广泛争议似乎已尘埃落定。但随着危险驾驶行为犯罪化在司法实践中慢慢暴露的一系列问题，学界正在反思。危险驾驶罪入刑后，在司法实践中出现了诸多问题，以这些问题为契机，重新燃起人们对危险驾驶罪应不应该犯罪化的争议。其中，有关危险驾驶罪应否犯罪化的争议，主要在风险社会理论和民意两方面展开。

　　一、危险驾驶罪与风险社会理论的关系

　　在陈述笔者观点之前，先解释两个概念：风险和风险社会。所谓风险，简言之就是指灾害、危险、损失发生的可能性。风险与危险不同，风险是抽象概念，危险是具体概念，二者都指向损失和恶害。风险自古就有，但“风险社会”概念却非古已有之。风险社会理论由德国学者贝克提出，认为现代社会的风险具有不同于以往的特征：一是不可感知性和不确定性，通常表现为一些完全超乎人类感知能力的放射性物质、空气、水和食物中的毒素和污染物等；并且，其一旦发生，所造成的后果不是传统的以科学和法律制度为基础的风险计算方法所可能评估的；二是整体性和制度性。传统风险主要来自某些特定的个人和社会群体，有些人可以依靠自身的财富或社会地位置身之外，而现代风险则是对人类整体的威胁，没有那个群体或个人能够幸免；同时，这种风险高度地依赖于现代社会制度，是现代社会制度变异过程中的增量或者说是副产品，因此，必须通过社会风险控制制度来控制这种制度性风险；三是平等性和全球性。现代风险的分配虽然在某些方面沿袭并固化了阶级社会中的模式即基于财富不平等，但在更多方面却体现出一种全新的分配逻辑，它以一种整体的、平等的方式损害着每一个人；同时，现代风险不仅表现在民族国家内部，而且在全球范围内得到体现，没有民族国家边界的限制。[1]有学者认为，人类社会正步入一个如德国学者贝克所言说的“风险社会”，就刑法而言，在风险社会背景下，刑法的疆域已经扩展到风险规制的领域，学界称之为“风险刑法”时代即将到来；在风险刑法体系中，抽象危险犯成为这个舞台的主角，担任着风险刑法剧目的“领衔主演”。[2]其典型就是危险驾驶行为的入罪化。风险刑法的基本理念是预防原则，其着眼于社会保卫，强调积极寻求事前预防的措施和方法，甚至不惜以攻为守，通过降低定罪门槛扩大犯罪控制圈。例如，在罪之设定上，风险刑法观主张通过罪名设置前瞻性、犯罪构成开放性、犯罪主体延展性、犯罪标准前置性等制度技术来扩大刑法边界，严密刑事法网，进而实现控制风险、预防危害、保护法益的刑法目的。[3]但也有学者认为，从当前我国刑法学者有关风险社会对策的讨论来看，对于风险社会中的风险的理解，似乎和上述国外学者所说的具有较大差别，有泛化的倾向。[4]这表明，刑法学界对于风险刑法观并非铁板一块，对于传统社会之风险与现代社会后期之风险是否相同以及风险刑法观对我国社会及刑法学的影响，学界尚无形成统一的理性认知。

　　首先，笔者认为传统社会“风险”和现代社会后期“风险”并无实质差异，两种风险只有量的不同而无质的不同。虽然风险社会理论是现代后期才提出的，但是传统社会也有风险，只是在量上没有现代这么严重，因为在人们的容忍度之内而被忽视了。其实，贝克认为现代社会后期的风险是不可感知的、不确定的、制度化的、人为的、无形的和全球化的，这些特点并不新鲜，古代的黑死病、淋巴腺鼠疫、天花等疾病同近年来泛滥的“非典”、艾滋病、手足口疫等传染性疾病一样具有上述特点。再比如战争带来的死亡和利益损失风险，现代和古代有何区别？因此，区分传统社会风险与现代后期风险的不同并无特殊意义。贝克所持的当代风险的观点是全新的观点，很难被完全接受；由于Beck过分注重影响大、可能性低的风险，如切尔诺贝利灾难，其观点便更加使人难以接受。[5]

　　第二，笔者认为，风险刑法对刑法谦抑原则构成了潜在的危险。所谓刑法谦抑原则，是指刑法本身是一柄“双刃剑”且具有成本性，刑法应坚守补充性和最后手段性，即在其它手段用尽仍不足以控制犯罪的情况下方可运作刑法。在风险理念下，社会变成了一个高度自卫的客体，充满恐惧和焦虑，犯罪率经由媒体的强力渲染（犯罪暴力化、犯罪人妖魔化）带给民众以歇斯底里的恐惧感，其结果是为国家籍由恐惧加强控制提供了机会。就危险驾驶行为而言，犯罪率的升高配合我国传统的重刑主义，刑法在社会治理活动中被赋予过度的责任。在风险社会理念刺激下，国家有可能进一步扩张刑法，将危险驾驶行为的控制逻辑由事后控制转变到事前预防上来。我国著名刑法学家高铭暄指出，在风险社会中，刑事立法面临诸多技术上的难题，“首先，行为的危险难以认定。风险社会中遭受安全威胁的对象不仅包括不特定个人和不特定多数人，还包括后代的利益与自然生态的利益，而且当刑法对一种可能导致危险后果的行为进行处罚时，它意味着刑法要冒不分青红皂白施以刑罚的危险去防卫社会安全。其次，危险结果无法预见。就一般危险而言，例如，醉酒驾驶这种行为既可能不发生任何具体的危害后果，也可能发生重大公共安全事故；就技术风险而言，例如转基因食物、核辐射、环境污染等可能发生的危害，在当前的科技条件下往往无法估测。第三，传统因果关系的证明无法奏效。传统因果关系以条件说为基础，并通过相当性、客观归责等判断限制因果关系的成立范围，但是在风险社会中，个人行为难以从组织整体行为中抽离出来，要把结果与个人行为建立条件关系并不容易甚至不可能实现。”[6]因此，在刑法领域中贸然用风险、危险替代危害性原则是非常危险的，在一个强调危险控制的社会，个体自由的保障越来越让位于危险的管制，危害性原则对国家刑罚权的功能逐渐由限制变为扩张，它不再用来保障个体的自由，而成为保护法益的有力工具。[7]

　　第三，风险刑法同样严重冲击了传统的罪责观念。传统罪责观认为，刑罚适用的前提是行为对特定法益有危险或实害。风险理念刺激刑法保护前移，通过对未遂、预备等行为适用不明确的法益概念实现对具体法益的保护，因为风险的不可感知性和不确定性，立法者选择以抽象危险犯的方式预防和打击危险驾驶行为。在抽象危险犯构成要件中没有明确要保护的法益，仅有规定该条文的动机，因其具有较强的实用性，抽象危险犯往往被用于目的法益的前置性措施，以简捷有效地发挥刑法的积极一般预防功能。积极一般预防理论是敌人刑法观的理论前提。该理论主张罪责是有目的确定的，而刑法的全部目的在于培养公民对刑法的忠诚感，从而维护法规范本身。[8]敌人刑法观的倡导者德国刑法学家雅克布斯主张“对于那些持续性地、原则性地威胁或破坏社会秩序者和根本性的偏离者，应把他当作一个敌人来对待”，“这样的‘敌人刑法’将是什么样子呢？我们不难想像它将具有以下特征：1、对敌人要适用严厉的惩罚，包括酷刑和死刑，即便在‘通常的案件’中这样做不具有正当性；2、废除‘正当程序’的权利将意味着‘承认通过酷刑取得的证据的效力和违反日内瓦公约的传统原则来处置犯人’；3、‘将对法益没有真正危险的行为犯罪化’将意味着对那些通常情况下可以被视为‘言论自由’的简单表示作为犯罪行为来处理，如通过在报纸上发表文章或在大学作演讲等形式来表示对伊斯兰原教旨主义的激进观点或共产主义的同情或亲切。”[9]但是，敌人刑法存在诸多缺陷，例如敌人的概念不明确，敌人刑法有可能被当作排除异己的工具；敌人刑法一种模棱两可、混淆了政治与法律的学说，容易使刑法失去可操作性；而且，敌人刑法对规范、形式的强化，将使国家懈怠对犯罪深层次原因的反思。[10]

　　二、危险驾驶罪与民意的关系

　　20世纪60、70年代以来，随着犯罪率的上升和民众恐惧感的恶化，犯罪问题逐渐政治化，为了安抚民众的不安全感，同时也为了争取选票，政治人物在竞选时非常注意犯罪防控政策的设计。在一定程度上，这种对公众看法的过分敏感反映着一种刑罚平民主义因素—政治家们简单地改变政策，因为他们认为这些政策对选民有吸引力，而认识不到其在降低犯罪率或改善司法方面的实际价值。[11]需要注意的是，源于经济条件、道德标准和认识水平的差异，民意具有情绪性、复杂性和多变的特点。国外相关研究表明，公众对刑事司法的兴趣很高，但认识水平却很低，多数人紧紧追踪被新闻媒体报道的犯罪案件，对其所作的有罪无罪判断充分信任，问题是媒体对犯罪和司法的报道经常是被渲染了的，并且常常突出关于刑事司法系统的负面观点；人们看起来更愿意相信犯罪率的上升而不愿意相信其稳定或是下降，同时，人们对“变得强硬”的刑罚改革或在监人数的高峰也缺乏了解。[12]民意的情绪性和复杂性决定了立法活动不能仅着眼于眼前的民意要求，而要从长远角度理性地看待民意，挖掘其中的合理成分，同时还要参考社会治理的经验和犯罪成长的规律，从政治、经济、文化等方面反复论证入罪或出罪的价值和意义，如此方能制定成熟的法律。如果仅凭一时的、通过不科学的方法所获得的民意要求制定或修改法律，势必会造成法律在短期内频繁修订，其结果只能是立法的膨胀和权威的丧失。事实上，高品质的立法应该既具有专业性、技术性又具有社会性，既具有整体性、稳定性又具有时代性，需预测入罪化的后果与犯罪生长规律的互动，需考虑法律法规的实效性与可行性，还需考察这种入罪化能否整齐划一地约束整个社会，而不会产生一部分人或一部分行为不受约束的局面。

　　第二，就危险驾驶罪而言，《刑法修正案（八）》仅将醉驾、飙车两种危险驾驶行为纳入刑法，事实上降低了对道路交通安全法所规定的其它交通违规行为（如服用麻醉剂、毒品驾车之情形）的处罚。另外，危险驾驶行为入罪化是否准确反映了民众诉求？危险驾驶罪是在《刑法修正案（八）》中被纳入刑法的，《刑法修正案（八）》则是由全国人大常委会制定和公布的。根据我国《立法法》，全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间行使对刑法等基本法律的补充和部分修改权。自1997年我国新刑法出台之后，13年间共出台了八个刑法修正案，共增加35个罪名，除《刑法修正案（八）》废除13个罪名的死刑外，另有组织、领导、参加恐怖组织罪、强令违章冒险作业罪、洗钱罪、走私罪等24个罪名的刑罚幅度得到调整。这样，大约1/5的刑法条文被全国人大常委会所修改，其中还包括一部分非常重要的总则条文。这样的立法修改是否合适？由二三百人组成的全国人大常委会难道比由二三千人组成的全国人民代表大会还能代表民意吗？对此笔者表示怀疑。

　　第三，国家立法考虑民意当然不错，但民意的考察需要科学的方法。第一，抽样要能够涵盖人民全体，尽可能使每个公民都有同等概率被抽取。目前我国立法者对民意的了解大致有三个渠道，即通过媒体、网络和座谈会来了解民意。通过上述方法获得的民意真的能够代表全体民众的意志吗？媒体关心的是收视率，网络关心的是点击率，而且能够上网的多是城市公民，参加座谈会的也只是少数专家学者，上述方法在抽样上有很大缺陷。其次，在态度的量化方面，应尽可能提供充分的可选答案供公众选择，或者通过质性研究给调查对象以充分表达意见的机会。量化研究的好处就是所得数据容易编码和制表，其缺点是有限的选项难以涵盖所有的可能性；相反，质化研究有利于获得所需要的细节和对所研究的问题而言复杂的可能性，其缺点是难以编码和制表。这两种方法都能够用于调查公众对刑事司法的态度，并且在运用过程中二者不但可以互补，而且可以互相质证。第三，在民意测量中所获得的公众对刑事司法的态度与其对具体案件的态度并不能全然等同。例如在2008年笔者所进行的“公众对被害人的态度”测量中，初期测试的结果显示测验的信度并不高，经过几次重复测试逐渐排除了被调查者的流失或测试者效应等方面的原因，最后通过质性访谈了解到，测试信度不高的原因在于被试者左右摇摆捉摸不定的态度。有时被害人谴责者会转化立场成为被害人捍卫者，这些都取决于案件事实、犯罪的本质和参与的各方，个人也不总是站在这边或那一边，几乎每个人都指责某些被害人却又捍卫其他被害人。[13]Zamble和Kalm (1990)报告了量刑方面的相同现象：在问到一般问题的时候，人们的回答是非常严厉；但当要求人们对情节梗概被详细描述的犯罪人量刑的时候，量刑的结果则与法庭实际的处置相类似。[14]第四，国家应该定期公布犯罪率、犯罪类型、犯罪量等方面的数据，以资立法部门和研究部门参考。事实上，公众对刑事司法领域中的许多问题都持有强烈的态度，而这种态度是根据不足或者缺乏证据的想象。[15]就危险驾驶行为而言，正因数据不足才使得民众对问题的严重性有所夸大，从而引起被害恐慌，希望以最简捷的刑罚措施实现对危险驾驶行为的威慑。

　　三、危险驾驶罪之实施效果考察

　　到此文定稿时为止，中国大陆危险驾驶罪入刑五个多月以来实施效果尚佳。据公安部统计数据显示，5月1日至6月30日，全国共查处酒后驾驶机动车违法犯罪行为4.5万余起，比去年同期下降39％。其中，醉酒驾驶机动车8756起，比去年同期下降33.6％；全国因酒后驾驶机动车造成交通事故死亡134人，比去年同期下降30.2％。其中，因醉酒驾驶机动车造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1％。[16]但是，我国台湾地区醉驾入刑第一年，酒驾案件下降三成多，但是随着时间的流失，民众戒心松懈，此后酒驾案件呈现持续上升的趋势。大陆危险驾驶罪良好的实施效果能否保持？2011年7月笔者在山东某县随机抽取普通市民与司机各20人所做随机调查看，情况并不像以上数据所显示的那样乐观。从现有数据看：在全部被调查对象中，有将60％的民众赞同醉驾入刑；其中普通市民比司机多20％，城市市民比农村农民多40％。有50％的民众认为危险驾驶罪法定刑并不重，35％的民众认为应该进一步加重危险驾驶罪的法定刑，其余15％的民众态度不明朗。笔者同时随机抽取警察、法官、检察官各5人，与之进行访谈。比较公检法人员对危险驾驶罪的态度，警察与法官、检察官态度有显著的区别。在警察人群中，有80％认为麻烦，相反，法官和检察官中只有20％和40％的人认为麻烦。不过，三者对危险驾驶罪法定刑的观感非常相似，分别有60％的警察、法官和检察官认为法定刑过重。但是因为抽样过少，这一研究更突出的意义在于通过质化访谈了解其反对或赞成危险驾驶行为入罪化或非入罪化背后的原因。笔者了解到：第一，查处醉驾凸显警力不足和效率下降。警察w说：“处理醉驾太麻烦了！现在有钱人太多了有车的人也多，派出所警力有限只能在关键路口趁上下班时实施查处，查着之后必须尽快送到指定医院进行血液酒精含量鉴定，问题是我们县城这边做不了，得到市里。……比起以前的行政处罚来麻烦多了！行政处罚当场测当场罚效率多高！现在一个案子费的事比以前十个案子都多！”第二，查处酒驾对白领阶层威慑力较大，但是也会造成失业失学等诸多后遗症。例如警官L说：“醉驾新规定对犯罪人打击很大，一经查处不仅仅是拘役罚金，更重要的是单位双开失业失学，这个太厉害了。犯罪人失业之后不容易再就业也会造成新的社会矛盾。”第三，虽然查处酒驾在公检法部门有不同的反响，但是被试中占主导的看法是消极的。例如检察官H说：“查处酒驾对法官影响不大，这类案子一般案情简单，一次开庭就能解决，查处酒驾对交警影响很大，因为查处酒驾需要大批交警到街头执行查检任务。比如说今年五一，派出所所有交警都到路口抓醉驾‘第一例’，谁也没有放假。”另一位法官J说：“酒驾案情简单，但是也要走程序，如果有证人不能出庭或者其它原因，案件审理就要推迟，问题是这样的案件又多，造成了不小的资源浪费。”

　　因此，笔者认为危险驾驶罪在实施中有三点缺陷。第一，危险驾驶行为入罪会降低司法效率。以前查处酒驾可以当场进行呼气酒精测试，一旦证实饮酒过量可以当场开罚单，这对于查处酒驾行为是有利的；但是危险驾驶行为犯罪化之后，刑法赋予醉驾拘役并科罚金的刑罚，在这种情况下实施查处当然要履行正当程序以最大限度保障当事人的权利和刑事司法的公正。我国学者王政勋教授也认为，在行政处罚时由于是当场查处、当场处罚，效率极高，酒驾入罪之后当然要遵守司法程序、遵行司法规律，处理案件的时间花费、人力物力花费当然会更多，司法成本的加大自不待言，行为人因受到刑事制裁而失去工作或机遇、其家属因此而遭受物质上的损失和精神上的折磨、行为人在拘役所期间很可能被交叉感染并且对社会产生仇视心理、出狱后复归社会的艰难等，也会使社会成本大幅度增加，效率的价值必将受到严重影响甚至彻底丧失。[17]

　　第二，危险驾驶罪涉嫌违反“一事不再罚”原则。“一事不再罚”原则是行政法的基本原则之一，在刑法上也有类似的“禁止重复评价”原则，二者都出自宪法上“一事不再理”原则，共同服务于被告人的人权保障。对于行政法或刑法内部一事不再罚是好理解也好处理的，问题是一种行为同时触犯行政法和刑法，后两者又同时对该行为规定有处罚措施时，如何处理？这种情况在刑法中被称为双重违法结构，例如危险驾驶罪同时违反《刑法》和《道路交通安全法》，其出现与我国立法体制有关。在世界各国，对于刑法一般都采取了分立式的立法体制，即分别在刑法典、单行刑法与附属刑法中对各种犯罪加以规定；我国在1997年后曾出现这种分立制，但在1997年刑法修订后，坚持制定一部统一的刑法典的立法理念，从而取消了分立制。[18]显然，在分立制立法中是不会出现行为同时违反两部法律的情形的。我国刑法对危险驾驶行为规定了“拘役并科罚金”的处罚，《道路交通安全法》对危险驾驶行为也规定了拘留、罚款、暂扣驾照、吊销驾照等处罚措施，行政处罚和刑罚在司法实践中同时执行，这种情况违反不违反一事不再罚原则？对此，学术界有两种看法：同质说和异质说。同质说认为，行政处罚与刑罚只有量的区别而无质的区别，二者不能同时适用。例如陈兴良教授认为，在双重违法性的情况下，在承担刑事责任的同时是否还承担其它法律责任，应当受到一事不再理或禁止双重处罚原则的限制。异质说认为，行政处罚与刑罚有实质的区别，二者可以同时适用。目前司法实务界所采用的是异质说。但从违法性理论来看，刑事犯是从行政犯发展而来的；从当前立法来看，《行政处罚法》第25条确立的责任年龄制度，第26条关于精神障碍对责任的影响以及第27条关于量罚情节的规定，第29条关于责任消灭时限的规定，无不是对刑法中的相关制度的模仿；除此之外，第28条规定的拘役和有期徒刑与行政拘留之间的折抵，以及罚金与罚款之间的折抵制度，更说明了二者的同质性，毕竟性质不同的事物之间是无法替换的。[19]因此，笔者主张同质说，对于危险驾驶行为，认定为犯罪的就不要再判处行政处罚。当然，为了不使犯罪人服刑之后再度重犯，可学习英美国家立法将吊销驾照、禁止驾驶之类设定为附加刑予以适用。

　　第三，大陆“拘役并处罚金”的刑罚设置并不科学，势必会衍生一系列问题。我国台湾地区不能安全驾驶罪被赋予“一年以下有期徒刑、拘役或罚金”的刑罚，但在实践中多数情况是按罚金处理的。[20]之所以有这样的变化，是因为：一方面，台湾地区刑事司法与大陆一样，长期有“立法从严，司法从宽”的现象；另一方面，醉驾入刑后，随着时间的移转，民众戒心松懈，危险驾驶行为仍居高不下造成监狱人满为患，出于执法的方便以及解决监狱拥挤问题，适用罚金成为法官的最佳选择。对于大陆而言，是否也会出现上述情况，现在还不好说。但是，单就危险驾驶罪法定刑而言，笔者就有以下疑问：(1)罚金在历史上最初是为了解决短期自由刑的弊端而设的，但是像大陆危险驾驶罪将罚金与拘役并科，很难说与上述理念是一致的。立法者的意图无非是想增强危险驾驶罪的惩罚幅度，以在最大限度上威慑潜在的危险驾驶者。问题是罚金刑本身具有诸多缺点，例如罚金可能因犯罪人经济条件不同而在某种程度上不公平，罚金可能因犯罪人经济条件恶化而难以执行等等。(2)大陆刑法对罚金刑的规定，一向采取多元标准，例如刑法227条规定犯罪人“处票证价额一倍以上五倍以下罚金”，刑法171条规定对犯罪人“处二万元以上二十万元以下罚金”，这种多元标准一方面容易导致司法实践中罚金刑量刑的不透明而难以预测，另一方面也容易违反罪刑相适应原则。显然，危险驾驶罪法定刑“拘役并处罚金”也有这个毛病。(3)大陆危险驾驶罪罚金刑没有规定数额也没有规定额度范围，它容易导致各地危险驾驶行为同罪不同判现象。为了弥补这一缺憾，笔者建议以危险驾驶行为社会危害性程度的不同为主要根据，并参考当事人经济条件的优劣，将该罪之罚金刑加以分类分级，以有利于法官参考和研究之用。

　　四、关于大陆危险驾驶罪之具体建议

　　第一，通过总则约束分则，缩小危险驾驶罪的打击面；同时由最高法发布司法解释，规定属于危险驾驶“情节轻微”的几种情形，规范危险驾驶罪的定罪量刑。

　　针对今年五一各地交警部门倾巢出动全力抓捕酒驾“第一例”的运动式非理性司法，2011年5月10日最高法副院长张军在全国法院刑事审判会议上指出：虽然《刑法修正案（八）》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪；对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。[21]针对这一观点，有许多网友甚至学者认为，这是给打击醉驾开了口子，使醉驾有了暗箱操作的空间；有学者认为，刑法总则与分则是独立的，分则的法条本身是一个完整的犯罪构成，不需要考虑刑法总则第13条；还有学者认为，最高法此番表态有越权解释之嫌。笔者认为，第一，发布司法解释是最高法的日常工作，在《立法法》中规定了最高法对刑法等基本法律的解释权；第二，刑法是一个有机整体，分则受总则约束这是最基本刑法常识；第三，问题的关键还在于在司法实践中处理危险驾驶案件的法官秉心是否公正。另外，由于醉驾在以往都是行政处罚，法院对醉驾案件的审判缺乏经验，所以极需最高法指导。从五月一日起，最高法就通知各地基层法院将前两例醉驾案件上报最高法以制定“案例指导”，这种案例指导并非西方国家的判例法，而是与美国联邦量刑指南有几分相像之处。通过案例指导，庶几可在全国范围内统一和规范酒驾案件的法律适用标准，实现同案同判，以最大限度促进司法公正。

　　第二，建议学习我国台湾不能安全驾驶罪立法例，进一步规范危险驾驶查处程序。

　　查处酒驾的同时也是在查处醉驾，危险驾驶罪查处处于犯罪侦查与行政执法的交叉处，涉及人身控制、车辆检查、留置扣押等行为，所以需要遵守一定的程序以保障驾驶员的人权不受非法侵害。一般来说，交警查处酒驾的程序是这样的：现场执勤至少有两名交警，配备经检测符合国家标准的酒精检测设备及其它相关物件；在发现可疑驾驶员之后，交警拦下车，请驾驶员现场用酒精测试仪进行呼气检测，确定结果后应告知驾驶员；对于确认没有酒后驾车的应马上放行，对涉嫌醉酒的应就近到医疗机构抽血检验，然后交警口头传唤当事人到交警队接受处理，并扣留驾驶证，无人替代驾驶的拖走机动车；血液送检后，交警应及时询问证人，制作询问笔录；血液检测结果确定达到醉酒标准的，予以刑事立案，对当事人办理拘传、取保候审、监视居住等强制措施；立案后驾驶员具有逃跑企图，或者不讲真实姓名、住址，身份不明等情形的可拘留。问题是，在什么情况下可以拦车临检？交警是否可以随意“抽查”？驾驶员有没有权利拒绝酒测？对于拒绝酒测者该如何处理？交警又该何时制作笔录？目前刑法及相关司法解释并无清晰规定。

　　笔者认为，(1)“禁止自证其罪”是我国宪法、刑事诉讼法以及国际公约的基本原则，犯罪嫌疑人应具有沉默权。虽然目前我国刑诉法尚未规定犯罪嫌疑人的沉默权，但是根据国际立法趋势，在不久的将来，刑诉法修改势必会将上述原则法律化。在酒驾查检中，驾驶员以自己的身体证明自己犯罪与否，与巨额财产来源不明罪一样似乎有违禁止自证其罪原则。但是因为该罪的特殊性，拦车临检具有一定的合理性，但是为了保障被检查者的人权，需要对拦车临检规定一定的标准和条件。笔者认为，交警拦车需基于“合理怀疑”。一般而言，合理怀疑建立在事实基础之上，对于酒驾而言，引起合理怀疑的事实一般包括驾驶员面带酒容、交警能闻见明显的酒气、车速过快或者车辆行驶过程中有反应迟钝东奔西撞等情形。(2)大陆刑法和道路交通安全法对于拒绝酒测者没有规定处罚措施，这是《刑法修正案（八）》的一个缺憾，也给执法带来了困难。在这方面，笔者建议学习我国台湾地区立法例。根据台湾地区道路交通管理处罚条例，对于酒驾拒测者处新台币六万元罚款，并当场移置保管其车辆及吊销其驾驶执照；如肇事致人重伤或死亡者，吊销其驾驶执照，并不得再考领。（35条第3款）酒驾肇事拒测或无法实施酒精检测，应由交通勤务警察或依法令执行交通稽查任务人员，将其强制移由受委托医疗或检验机构对其实施血液或其它检体之采样及测试检定。（35条第4款）这样规定的好处是有利于威慑拒绝酒测者，但是出于对驾驶员人权的维护，在实施检测时同样需要遵守“合理怀疑”原则。(3)因为酒驾笔录需要当事人签字，实践中一般待酒驾者酒醒后再制作笔录，问题是在司法实践中对何谓“酒醒”并无严格规定。一般认为，酒醒就是醉酒经过昏睡期后自然醒来。如果酒醒之后醉酒者体内酒精含量仍在0.20mg/1以上，怎么办？如果约束酒驾者至酒醒这段时间超过了羁押时间限制如何处理？虽然这种情况很少见，但是对于重度酒精中毒者来说，这种情况并非不可能。笔者认为酒精中毒者昏睡这段时间不应计入羁押时间之中，另外，对酒驾者讯问应等其呼气酒精含量达到0.20mg/1以下神志清醒时进行，这样做才能更好地保障其权利。（4）在查处酒驾、醉驾过程中，交警有时候需要对驾驶员实施一定的强制措施，为保障驾驶员的人权，法律应赋予被检查者一定的权利救济措施，如驾驶员可以向检察院或法院提出异议或申诉。

　　第三，建议对危险驾驶犯罪人大量使用缓刑或酌定不起诉，并配合适用社区处遇如刑事赔偿、社区服务令等。

　　以重刑惩治醉驾的结果必然是拘留所人满为患，若拘留所无力容纳危险驾驶罪犯，则刑事立法规范和防控危险驾驶行为之宗旨很难被贯彻落实。酌定不起诉或缓刑的好处是可以避免对犯罪人贴标签，避免犯罪人失业或失学，减少社会冲突的质与量；其缺点是降低了刑事司法的威慑力，无法平息被害人的愤怒。解决方法是通过社区矫正措施增强对犯罪人的惩罚，让他们认识并亲身体验自己给被害人造成的痛苦，同时平息被害人的愤怒并对被害人的损失予以弥补。另外，当前民众甚至一部分司法者对宽严相济刑事政策理解不清认识不深，对于社区矫正在宽严相济刑事政策中的功能和地位缺乏科学的认识。例如有一些学者认为，社区矫正是宽严相济刑事政策宽缓面的集中体现。这种说法对社区矫正有一定的误解，因为社区矫正在刑事政策严厉面也有体现：一方面，虽然社区矫正在社会内行刑，但此时矫正机关已经为服刑者布下“天罗地网”，通过多机构合作并发动社区群众配合对服刑者的监督，形成福柯所谓的“全景式监视”。对于醉驾而言，服刑者虽然不在监狱行刑，但是社会通过加强监督成功地造就了一个更大的“监狱”，对于服刑者来说，只不过服刑的场所不一样而已。另一方面，社区矫正比监狱行刑具有更强的精神改造功能，通过思想教育和劳动改造进一步将法律和社会规范内化到服刑人心中，这也是社区矫正严厉性的体现。

　　对于从经济上处罚危险驾驶犯罪人，可以诉诸赔偿或通过民事诉讼要求民事赔偿的方法，和罚金一样可以达到惩罚犯罪人的目的。赔偿与罚金不同，罚金是责令犯罪人缴纳一部分金钱给国家，而赔偿是责令犯罪人给付一定金钱给被害人，以尽可能弥补被害人的损失。赔偿也不同于罚款，罚款是行政处罚，赔偿是刑事制裁措施，罚款要上交国库，而赔偿是给予被害人。通过赔偿被害人，可以惩罚和改造犯罪人，让他们体验犯罪给被害人造成的伤害，培养其对社会的责任；同时，通过赔偿被害人，犯罪人逐步取得被害人的谅解，最终促成二者和解，也有利于社会的和谐。在（实质性）赔偿不能保障的情况下，可以转为社区服务，以其所得赔偿被害人（象征性赔偿）。社区矫正的好处之一在于其平等性，犯罪人无论贫富都要参与公益劳动，这样可以避免因贫富差距引起的不公平。另一方面，通过努力，牺牲时间和方便，从事有意义的工作，犯罪人开始理解他们的个人责任和社会义务；在赔偿被害人损失的努力中，犯罪人可以从完成合法行为的过程中获得成就感和自尊；他们在被社区重新接纳时，也许已经学习到市场技巧、好的工作习惯（如守时）、自律以及有价值的工作经验。[22]例如美国加利福尼亚州法律就规定，醉驾者如果被起诉，在没有前科的情况下，可认罪要求社区服务或罚款。

　　第四，危险驾驶罪控制需树立社会政策优先原则，在刑法打击的同时重视配套制度建设。

　　笔者认为，在当前危险驾驶罪刚刚入刑，相关配套制度、司法解释和案例指导都尚未出台，实践中新情况新问题频繁出现的情况下，如何给危险驾驶罪查处创造一个良好的实施环境是个很关键的问题。应该认识到：刑罚不是万能的，想要最大限度地减少危险驾驶行为，关键是提高民众法律意识，培养其良好的饮酒习惯。一方面，国家要加强危险驾驶罪方面的调研，加强相关犯罪原因研究，了解从事危险驾驶行为的多是那类人群，具有何种职业、人口学、心理学特点，这样才好对症下药，从根本上减少犯罪的发生。另一方面，危险驾驶罪查处要树立社会政策优先原则。具体建议如下：(1)明定酒类销售政策，对于一定年龄以下的青少年实施酒类禁卖；酒瓶上应注明危险驾驶罪的相关法条和禁止酒驾的警示语；酒类贩卖附加相关税收用于酒驾防控经费；(2)健全汽机车保险制度。汽机车车主为了平抑风险，一般都会给汽机车买保险，如果相关条件适当调高，例如对于缺乏驾驶经验、驾驶记录不良者提高保费，对于有酒驾记录者甚至可以拒保，可以增强对驾驶员的约束力；(3)开发车辆酒精锁控制系统。这种车辆酒精锁控制系统一旦发觉车内酒精气味达到一定量标，车辆即停止运行，潜在犯罪人也就失去了作案的机会。比较早的是2007年沃尔沃研制的“酒后驾驶闭锁”系统，这个系统由3部分组成，即无线手持设备，负责测量酒精浓度；充电底座安装在悬浮式中控台后面；仪表盘上有对应的信息显示功能，告知驾驶者自己是否通过了酒精测试。[23]；(4)培养良好的饮酒风气，提高饮酒格调，养成酒后不驾车的习惯，这也是增进精神文明建设和谐社会的重要部分。




【作者简介】
李波，单位为曲阜师范大学。


【注释】
[1]黎宏：《对风险刑法观的反思》，载于《人民检察》2011年第3期。
[2]王振：《坚守与超越：风险社会中的刑法理论之流变》，载于《法学论坛》2010年第4期。
[3]参见田鹏辉：《论风险社会视野下的刑法立法技术—以设罪技术为视角》，载于《吉林大学社会科学学报》2009年第3期。
[4]黎宏：《对风险刑法观的反思》，载于《人民检察》2011年第3期。
[5]参见[英]海泽尔·肯绍尔：《解读刑事司法中的风险》，李明琪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第10页。
[6]高铭暄：《风险社会中刑事立法正当性理论研究》，载于《法学论坛》2011年第4期。
[7]卢建平：《风险社会的刑事政策与刑法》，载于《法学论坛》2011年第4期。
[8]冯军：《死刑、犯罪与敌人》，载于《中外法学》2005年第5期。
[9]Francisco Munoz Conde, An Intemati onal Cn minal Law for Enemies? Internati onal Conference on Sino一Canadian Cn minal Theories, November 2006．
[10]刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，载于《法律科学》2007年第6期。
[11][英]朱利安·罗伯茨，[英]麦克·豪夫：《解读社会公众对刑事司法的态度》，李明琪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第2页。
[12]参见[英]朱利安,罗伯茨，[英]麦克豪夫：《解读社会公众对刑事司法的态度》，李明琪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第8～11页。
[13][美]安德鲁·卡曼：《犯罪被害人学导论》，李伟等译，北京大学出版社2010年版，第154页。
[14][英]朱利安·罗伯茨，[英]麦克·豪夫：《解读社会公众对刑事司法的态度》，李明琪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第26页。
[15][英]朱利安·罗伯茨，[英]麦克·豪夫：《解读社会公众对刑事司法的态度》，李明琪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第15页。
[16]侯莎莎、李天心：《数据显示：“醉驾入刑”实施两月酒驾减少近四成》，//www.chinanews.com/auto/2011/07-08/3166403shtml，最后访问日期2011-7-12.
[17]王政勋：《危险驾驶罪的理论错位与现实危险》，载于《法学论坛》2011年第3期。
[18]陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，第252页。
[19]丛淑萍：《论禁止重复评价与一事不再罚》，载于《东岳论丛》2009年第6期，第169～170页。
[20]徐志光：《从政策执行面分析酒醉驾车处罚政策—兼论刑罚化与除罪化之探究》，铭传大学公共事务学研究所2003年硕士论文，第67页。
[21]张蔚然：《最高法：勿将醉驾一律认定为犯罪》，//news.163.com/11/0510/18/73NCHQI100014JB6.html,最后访问日期2011-10-20。
[22][美]安德鲁·卡曼：《犯罪被害人学导论》，李伟等译，北京大学出版社2010年版，第377页。
[23]慧聪汽车电子网：《汽车也能识别酒驾车载酒驾监测系统技术解析》，载于//www.big-bit.com/News/Qi CheDianZi/201105121430368155.htm，最后访问时间2011-10-20。