简述商标专用权的利用方式

简述商标专用权的利用方式
摘要：本文就商标专用权的转让、许可、担保等利用方式相关的概念、内容及法律规定进行简要介绍，并借此分析商标转让、许可、担保之间的法律关系，对法律上尚未澄清的几个问题，笔者阐述了自己的一些认识和观点。
关键词：商标、商标专用权、转让、许可、方式、权利
一、商标与商标权的概念
1、商标的概念
商标是指商品的生产者、经营者在其生产、经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或者服务来源的，具有显著特征的标志，该标志由文字、图形、字母等因素组成，或者上述要素的组合。
2、注册商标的概念
注册商标是指经政府有关部门核准注册的商标，商标注册人对该商标享有使用某个品牌名称和品牌标志的专用权，这个品牌名称和品牌标志受到法律保护，其他任何企业都不得仿效使用。受法律保护，商标注册人享有商标专用权。注册商标是指已获得专用权并受法律保护的一个品牌或一个品牌的一部分。注册商标是识别某商品、服务或与其相关具体个人或企业的标志。
二、 商标使用的含义及意义
1、 商标使用的含义
商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。
2、 商标使用的范围
从使用方式看，首先是指商标直接附着于商品、商品包装或者容器，即商标与商品生产有形的联系。其次，包括其他使用，在商业广告、产品说明书等其他商业文件中将商标与商品抽象地结合起来。
从使用主体看，无论何种方式的使用，既可以是注册商标人的自行使用，也可以是商标权人以外的第三人被许可使用。
三、 商标权的转让
1、 商标权转让的概念
注册商标的转让是指注册商标所有人在法律允许的范围内，将其注册商标转
移给他人所有，也是将自己所有的权利转让给他人所有。商标权的转让是所有权的转让。通过转让，原来的商标所有人出让了自己的商标权，而受让人则通过转让获得了商标权，成为相关商标的新的所有人。注册商标的转让和变更注册人名义不同，变更注册人名义时，注册商标的主体并不发生改变，仅仅是注册人的名称发生了变化。转让注册商标则是其主体发生了改变，转让后的商标所有人不再是原注册人。
2、 注册商标转让应遵循的两种原则
（1） 连同营业一起转让原则。即注册商标不能单独转让，必须随商标所有人的企业或相关商品的信誉一起转让。这种转让一般不会出现商品来源上的混淆和商品质量下降的问题。所以，世界各国的商标法从来不禁止这样的转让。
（2） 自由转让原则。即注册商标专用权可以连同营业一起转让，也可以单独转让。在我国，转让注册商标既可以是将注册商标单独转让，也可以连同原来使用注册商标的营业整体一同转让。
3、 注册商标的转让形式
（1） 合同转让
合同转让是指转让人和受让人之间通过签订转让合同的方式转让注册商标。根据规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订合同，并共同向商标局提出申请。商标权是私权，只要双方当事人同意，商标权就可以转让。当然，为了对抗善意第三人，受让人通常要到商标主管机关备案。同时，商标局应当对转让合同进行核准，只有经过核准和公告后才能生效，商标局对转让合同进行审查和核准，反应了行政管理私权的传统。发生于商标局的审查与核准之后，一旦商标权转让发生了瑕疵，在目前情况下，有关的当事人认为应当由商标局承担责任，并在必要情况下将商标局告上行政法庭，而行政法庭也在相关的诉讼中审查商标局的决定是否合法，进而做出维持或撤销行政决定的裁定。
（2） 继承转让
商标权的继承是指，在注册商标的所有人为自然人的情况下，如果该自然人死亡，商标权依照继承法的有关规定，由继承人继承。在传统的计划经济之下，只有企业、事业单位和合伙才可以成为注册商标所有人，所以也不存在商标权的继承问题。自2001年修订商标法后，自然人也可以申请和注册商标，并且获得商标权。但是遗憾的是，我国继承法第3条，仅仅提到了著作权和专利权的继承，却没有提到商标权的继承。这在继承法进一步修改时，应当加以规定。
另外，继承是一个带有自然性质的事实，而注册商标使用的商品或者服务的营业具有持续性，如果注册商标需要办理转移手续后承继人才能使用，其营业的持续性必然受阻，从而遭受不必要的损害。为此，在发生继承等事实的情况下，就应当视为注册商标权发生了转移，事后办理的转移手续应当作为便于续展注册等管理需要的备案程序处理。
（3） 继受转让
商标权的继受是指，当企业因为分离、合并或者兼并的时候，其商标权由分离、合并或者兼并后的新企业继受。在中国的商标法中，商标权的继受被成为“商标权的移转”。根据商标法实施条例第26条，注册商标专用权因转让以外的其他事由发生转移的，接受注册商标专用权移转的当事人，应当凭有关证明文件或者法律文书，到商标局办理注册商标专用权的移转手续。
注册商标专用权移转的，注册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并移转；未一并移转的，由商标局通过其限期改正；期满不改正的，视为放弃该移转注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。
4、 转让注册商标必须符合的条件
（1） 受让人必须具备商标注册申请人资格
（2） 转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并办理。商标权的转让，不得造成消费者在商品或服务来源上的混淆，如果注册商标的所有人还在同一类或者类似商品上注册了其他相同或者近似的商标，应当一并转让。因为，由同一个生产经营者在同类或者类似商品上，使用相同或者近似的商标，不会造成消费者的混淆。但是由不同的生产经营者使用，则有可能造成商品或服务来源上的混淆。
（3） 转让人已将注册商标许可他人使用的，转让之前需征得被许可人的同意，不得因转让损害被许可人的利益。如果注册商标的所有人已经许可他人使用自己的商标，并且想在许可期限内将自己的商标权转让给他人，应当征得被许可人的同意。因为，商标权的转让，仅仅是商标权的易手，与商标的使用许可无关。转让注册核准以后，被许可人仍与受让人保持使用许可关系，如果被许可人不同意转让，就应该先解除许可使用合同，再办理转让注册。在这种情况下，被许可人可以与商标解除许可合同，并要求一定的补偿。总之，不得因转让商标而损害在先被许可使用人的利益。
（4） 受让人必须保证使用同一注册商标的商品的质量。商标所代表的商誉，是以商品的质量为基础的。注册商标的转让，尤其是注册商标的单独抓让，有可能发生影响商品质量的问题。在这种情况下，为了维护消费者的利益，注册商标的受让人应当采取相应的措施，保障商品的质量不因为注册商标的易手而受到影响。我国商标法第39条规定：“受让人应当保证使用该注册商标的质量。”当然，在单独转让商标权的情况下，如果受让人没有积极保障商品的质量，消费者就会背弃该商标及其所标示的商品，最终导致有关的商品无人问津。从这个意义上讲，即使是单独转让的商标，仍然与商誉密切相关，受让人应应当注意商誉的维持和提升。转让人用药品、烟草制品注册商标，受让人必须提供主管机关出具的许可生产的证明，以维护该商品的声誉和消费者利益。
四、商标许可
商标许可只是针对注册商标而言的，因为只有注册商标才受法律保护，商标注册人对该商标享有商标专用权，基于此权利，注册人依法享有商标许可权。商标许可权是指商标权人可以通过签订商标使用许可合同授权他人在规定范围和期限内使用其注册商标的权利。
1、商标许可的类型
根据商标权人的授权范围的大小，可以将商标许可划分为一般许可、排他许可和独占许可三种类型。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对该三种许可类型作了明确的定义。
一般使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，同时，商标注册人还可以自行使用该注册商标或许可他人使用其注册商标。也就是说，商标注册人可以同时许可多家经营者（被许可人）使用其注册商标，并分别收取许可费用。这种许可方式在实际中是最普遍的。
排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标。也就说只有商标注册人和唯一的被许可人有权使用该注册商标，而不允许其他第三方使用注册商标。
独占使用许可，顾名思义，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，根据约定，商标注册人自身也不得使用该注册商标。独占使用许可从形式上看类似于商标权转让，但本质区别在于前者有规定授权期限，期限届满后，被许可人则无权使用该商标，后者则不存在该问题。
以上三种许可类型的差别可通过下列图表予以明确：
类型
商标注册人
被许可人
其他第三方

一般许可
√
√
√

排他许可
√
√
×

独占许可
×
√
×

备注
√表示有权使用，×表示无权使用。


2、商标使用许可合同的效力
根据商标法的规定，商标使用许可合同应当报商标局备案。那么商标注册人与被许可人签订商标使用许可合同后，没有备案的，是否生效呢？根据合同法的有关规定，只要法律、行政法规没有明确规定此类情形导致合同无效的，则没有备案不影响商标使用许可合同的效力。但是，商标使用许可未经备案的，则无法公示，从而不能对抗善意第三人，这一点也得到最高人民法院相关司法解释的确认。比如，商标注册人同时与两个以上的被许可人签订排他性质的许可使用合同，那么已经备案登记的被许可人的权利则优先于未经登记的被许可人得到法律保护；又比如，在先的商标使用许可合同当事人约定为独占的使用许可合同，但未经备案，其后商标注册人又与他人订立一般许可使用合同，而该合同的被许可人对前一个合同并不知情，属于善意的第三人。在先使用许可合同的被许可人不得因为自己为独占被许可人，而请求确认在后许可合同的被许可人的商标使用权无效或向其主张侵权。
3、被许可人的权利
与商标注册人订立的商标使用许可合同之后，被许可人则相应获得了
商标使用权，除此以外，被许可人还享有其他哪些权利呢？笔者从下列两方面分析。
首先，被许可人享有商标法上规定的撤销申请权。商标法第41条的两个条款分别规定，对于不应当注册为商标或不适合作为注册商标的，其他单位或个人有权向商标评审委员会申请撤销该商标，不受期限限制，对于商标注册存在权属争议的，商标所有人或利害关系人可以在五年内申请撤销该商标。那么，对于第一种情形，对申请主体未作限制，被许可人自然有权申请撤销；对于第二种情形，尽管商标法没有明确列举利害关系人的范围，但考虑到被许可人对注册商标享有使用权，并且根据商标使用许可合同需要承担规定的义务，则应当解释为利害关系人，有权申请撤销这类存在权属争议的商标。
其次，对于商标侵权行为，被许可人享有追诉的权利。商标法规定，如发现存在侵犯注册商标专用权的行为引起法律纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。这里的“利害关系人”应当包括被许可人，因为商标侵权行为必然会对被许可人正常使用商标的行为以及市场收益造成影响，被许可人可能因此遭受经济损失，自然有权依法维护自身的权益。
被许可人如何依法行使权利追究商标侵权人的法律责任呢？最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件司法解释作了规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。对于前两种情形，都比较好里理解。独占使用许可中，只有被许可人才有权使用商标，对商标享有主要的、排他的权利，商标侵权行为直接的、主要的侵害了他的权利，被许可人自然可以作为原告起诉侵权人；排他使用许可中，商标注册人和被许可人享有商标使用权，商标侵权行为侵害了他们的利益，他们自然可以作为共同原告提起诉讼，如果商标注册人由于某种原因不愿起诉，被许可人则可以单独起诉。
存在争议较大的是一般许可中的被许可人对于商标侵权行为有无诉权，以及诉权如何行使问题。实际中，一般许可的被许可人有多人，他们对于商标侵权行为的态度、做法等方面不尽相同。法律上规定的权利方式也有多种，除诉讼外，还有通过协商、行政强制措施、行政处罚甚至追究刑事责任等方式处理。就民事诉讼而言，如果允许多个被许可人均享有独立诉权的话，那么在实际中，会存在多个被许可人在不同地方先后起诉的情形，或者某一起诉讼要求侵权人承担民事责任后，其他的被许可人后续再次起诉，因此，司法实际中难以比较公平合理的追究商标侵权人的法律责任。基于以上原因，最高人民法院的司法解释规定，在注册商标权人“明确授权”的情况下，一般使用许可的被许可人可以提起诉讼，从而对一般许可的被许可人的诉权进行了一定的限制。但笔者认为，这样的规定还有有弊端的，因为在实践中，如果商标权人怠于行为行使权利，没有及时追究商标侵权人的责任，而被许可人获取其“明确授权”会导致迟延（尤其是商标权人位于国外的情形）。因此，关于一般许可中的被许可人权利护，还有待于根据审判实践，制定并完善更有效的制度。
3、 商标转让与商标许可之间的冲突问题

商标转让与商标许可之间的冲突，本文主要是指商标注册人与他人签署商标
使用许可合同后，在许可期限内，又与他人签署商标转让合同，从而失去了对该商标的所有权。在此种情形下，商标许可中的被许可人与商标转让中的受让人的权利如何平衡呢？尤其是商标许可属于独占许可时，对受让人的权利影响是很大的。最高人民法院的相关司法解释规定，注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。该规定肯定了注册商标转让前合法订立的使用许可合同的效力，不能因为注册商标权人的变更而否定其效力，应当依照合同的约定继续履行，这一点有点类似于房屋租赁合同中的“买卖不破租赁”原则，只要在许可期限内，被许可人的商标使用权不会因转让而受到限制。该条司法解释也规定了除外的情况，即商标使用许可合同对此另有约定的，依照该约定执行。也就是说，原来的商标使用许可合同约定商标转让终结商标使用合同等条款的，应当按照该约定处理。这充分体现了当事人约定优先的原则。
五、商标权的担保
根据担保法的规定，对某些权利可以设置质押，包括（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。这就为商标专用权的担保提供了法律依据。对商标专用权的质押可以下一个定义，就是指债务人或者第三人依法将其商标专用权作为财产权作价出质，将该商标权作为债权担保的民事法律行为。国家工商总局就此还专门规定了《商标专用权质押登记程序》，就商标专用权质押登记的条件、程序、登记等事宜分别进行了规定。
注册商标设定质权后，除非合同有特别规定，质权人不得在指定商品或者服务上使用注册商标。但是，对于注册商标权转让或者使用许可所获得的利益，质权人可以行使物上代位权。注册商标权人放弃注册商标权，必须经过质权人的同意。在注册商标共有的情况下，各共有者可以就各自享有的份额设定质权，但是必须经过其他共有者的同意。
除了商标专用权外，商标使用权（尤其是独占使用权和排他使用权）可否设置质押呢？担保法等相关法律没有明确规定商标使用权可以质押，但也没有禁止对其设置质押，同时，对于商标使用权属不属于“依法可以质押的其他权利”，法律上也没有明确。笔者认为，综合担保法关于不动产抵押、动产质押、权利质押的相关规定，凡是可以用作担保的权利均是排他性的权利，权属内容与绝对权
比较接近。担保法上明确列举的票据、股票、知识产权中的财产权等，也都是排他性的权利，与所有权类似。因此，笔者认为，商标使用权可否进行质押，要看其本身的权利属性，如果是一般商标许可，因为不具备排他性这个特性，因此是不能进行质押的，而对于排他许可、独占许可，正因为具备排他性，因此，从理论上讲是可以设置质押的。当然，这只是笔者个人的观点，关于商标使用权可否设置质押，还有待于法律的进一步明确规定。




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