苏州孙心远律师 保密协议签订时需要注意的问题

《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。订立保密协议可以在劳动合同中直接约定保密条款，也可以与有关知识产权权利归属协议或竞业限制协议合订为一个合同，也可以单独签订保密协议。律师提醒您，签订保密协议，应当遵循公平、合理的原则。

保密协议的主要内容一般包括：保密的内容和范围、用人单位和劳动者双方的权利和义务、保密期限、侵犯商业秘密的赔偿责任等。保密协议可以在劳动者入职时签订，也可以在入职后协商签订。对拒不签订保密协议的劳动者，用人单位有权不予聘用。但是，保密协议不得违反法律、法规规定，协议条款所确定的双方权利义务不得显失公平。所以企业应看重保护自己的商业秘密。
保密协议值得注意的有下列几点：
1、约定保密义务可以不支付保密费，所以保密协议不像竞业限制协议那样必须支付对价。当然，如果签订了保密协议，其中约定了应支付保密费，就应该按保密协议履行。
另外，就算在职期间支付了保密费，要求员工离职后不得从事相关职业仍然需要支付竞业限制补偿金，否则竞业限制无效；
2、保密协议可以约定员工在离职之后的保密义务吗？法律似未禁止，相反有学者认为，离职之后的保密义务是劳动合同的附随义务。所以，约定保密义务直至离职之后若干年内是可以的。
3、保密协议不能约定违约金。员工违反保密协议时，用人单位只能主张损害赔偿，举证难度较大，不易于操作。对此有两种应对措施：其一，明确约定损害赔偿的项目及计算方式，如引发的律师费、调查费用包括在损失之内；其二，同时订立竞业限制协议，这样可以在协议中约定违约金。
所谓竞业限制（也称竞业禁止、竞业避止），是指用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品。竞业限制是基于诚实信用原则而产生的劳动者的基本职业道德要求，也是世界各国在法律及实践中广泛采取的做法。
签订竞业限制协议应注意如下几点：
1、竞业限制的人员范围：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，并不适用于每个劳动者。因为竞业限制并非是无代价的，需要支付竞业限制补偿金，因此企业也没必要与每一名员工签订竞业限制协议。
2、竞业限制的期限不得超过离职之后2年。超过2年之后的期限是无效的。
3、竞业限制必须在离职之后按月支付竞业限制补偿金，在职时提前支付竞业限制补偿金，或者是一次性支付补偿金的做法都不可取。竞业限制补偿金的标准，目前在《劳动合同法》及其实施条例中均没有规定，但在某些地方性法规里已经有一些标准，或者正在起草中，例如规定竞业限制补偿金不得低于劳动者离职前工资的一定比例。对此需要我们在签约时加以注意。
为减少按月支付竞业限制补偿金的麻烦，双方可以在合同里指定收款帐户。
用人单位不支付竞业限制补偿金怎么办？劳动者可以主张竞业限制义务失效，也可以在履行了竞业限制义务的情况下，要求用人单位按约定支付竞业限制补偿金。
4、目前暂无规定对竞业限制违约金的金额作出规定。但是竞业限制违约金如果太高于实际损失，法院与仲裁机构可依法调整。
5、约定单位可以随时书面终止竞业限制协议，对用人单位是有利的。现代科技日新月异，原来的高端技术也许很快就丧失保密价值，如果没有随时终止的条款，竞业限制就有可能成了对单位的限制了。
6、在签定时间上，法律没有要求。可以在入职前签，入职的同时签，也可以在劳动合同履行当中签，也可以在离职的时候签。但从实务中来看，从用人单位的角度来讲最好事先签订，不要等到员工离职时再签订，那时员工掌握着签与不签的主动权，这将增加双方谈判的困难。
7、签订了竞业限制协议，那么是不是任何情况下的离职都会导致竞业限制义务开始生效呢？这是存在争议的。法律上对此没有明确规定。因此双方协议中可以明确约定任何情况下的离职，无论是解除还是终止，都应该遵守竞业限制义务，也可以约定某些情况下的离职无需遵守竞业限制义务，比如用人单位违法解除时。

针对这个问题，目前有些地区的司法实务的作法是，如认为用人单位如果是违法解除，或者是用人单位有拖欠工资、不交社会保险、不提供劳动条件等情形，导致劳动者依据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同的，竞业限制义务失效。因此，用人单位需要注意当地的有关作法和规定，防止竞业限制义务成为空文。