效果与悖论：中国刑事辩护作用机制实证研究——以S省D县为例

【出处】《政法论坛》2012年第2期
【摘要】以S省D县为样本的研究发现，律师生物的辩护对案件的实体处理具有一定影响力，尤其鲜明体现在量刑辩护方面。进一步考察辩护效果的形成机制则发现，律师通过多种方式促生辫护效果，但不同方式的效果差异明显。律师会见、举证、质证等辩护方式的形式化与有限性，致使这些活动难以成为辩护作用的主要发挥方式。相反，为人们所忽视的研究、撰写、提出、表达律师辫护意见则为重要的实质性方式。这形成一种表面上的悖论：这种相对有限但却有效的辫护效果，并非以学理上、法理上所主张的应当中心化的辩护方式实现。实证研究揭示了悖论所掩盖的实质：中国式的辩护效果是以中国式的方式达至的。中国刑事辩护的程序性活动方式和实体性结果具有“中国特色”的基本特征，中国刑事辩护未来的改革走向可能在于强化律师发表辫护意见的方式，而不能简单沿着对抗化的思路推进改革。
【关键词】律师辫护；实证研究；作用方式；辩护意见
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、导论

　　中国律师在刑事辩护中是否发挥、发挥怎样的作用[1]以及作用的方式如何，这无疑是一个在理论界、实务界均受到关注的问题。为此，笔者以律师作用、刑事辩护的作用、刑事辩护的功能及效果等相关标题或关键词在CNKI上进行检索，从1996年至2011年，相关文章主要论述律师在刑事诉讼中的权利，基本上未直接论述审判阶段辩护律师的作用，而是在论述辩护权时附带说明律师辩护的作用。

　　在这些非专门性的研究中，多数学者观点认为律师作用较为有限，如陈光中认为新律师法与刑事诉讼法存在冲突，侦查阶段会见权、通信权、申请调查证据权及讯问时在场权的问题影响律师辩护作用的发挥{1}；林莉红、邓刚宏认为律师与嫌疑人、被告人会见时，公安或检察人员在场率较高，导致律师提供有效帮助的比例较低{2}；孙长永认为侦查阶段律师与犯罪嫌疑人的会见交流权、调查取证权以及侦查讯问时的在场权三个疑难问题，影响到律师辩护权的发挥{3}；徐鹤喃认为大多数犯罪嫌疑人得不到律师的帮助、有关律师会见权并无充分保障、律师了解案件情况的权利和应当听取律师意见的规定形同虚设，基本不发挥实质作用{4}；熊秋红认为审前程序律师辩护权受限，被指控人的权利难以保障{5}；陈文华认为立法规定审前控方可不受阻碍的向法庭提交证据，造成法官先定后审，辩护律师在审判中质证流作者简介：左卫民，四川大学法学院教授，博士生导师；马静华，四川大学法学院教授，博士生导师。本文系左卫民主持的国家社科基金重点项目“刑事一审程序实证研究与改革建言”课题组的阶段性成果，在写作中得到四川大学九八五工程社会矛盾与社会管理研究创新基地的支持。于形式，难以发挥制约控诉权的作用{6}李昌林认为我国并没有构建律师有效辩护制度，因而影响律师作用的发挥{7}；陶维东认为审判阶段律师取证活动有限，控辩质证失衡，阻碍了辩护律师作用的发挥{8}；等等。也有论者认为律师的辩护制度尽管不够完善，但仍发挥一定的作用。如陈虎认为无罪辩护面临种种困境，而罪名从轻辩护在实践中取得良好效果，有利于维护被告人的合法权益{9}；王圣杨认为辩护律师在审前、庭审及救济环节都可以发挥作用，如审前为犯罪嫌疑人申请取保候审或代理申诉、控告，在审判阶段提出辩护见解，在救济程序中，代理申诉、参加再审等{10}；褚福民发现律师参与取保候审的适用程序，有利于律师与嫌疑人之间建立信赖关系，从而有效保障嫌疑人权利，同时，律师的意见也将影响承办案件的检察官，从而对取保候审适用率产生影响{11}；欧卫安调查“律师在侦查阶段的介入能否保障当事人的权利不受侵犯”时发现，85.71％的警察、72.06％的检察官、88.89％的法官和72.13％的律师选择“有一定的保障”及“有很大的保障”，说明律师侦查的介入已经在广泛的范围内发挥了保障犯罪嫌疑人基本人权的作用{12}；等等。

　　通过梳理上述文献，笔者以为中国学者关于辩护律师作用的讨论并不充分，没有正面、系统和深入论析辩护律师作用有无及大小，大部分文章仅将辩护律师作用作为辩护权附属性展开研究。尤其是，许多论者更多关注侦查中的律师权利问题，而非审判中的律师活动。同时，许多研究也未将律师行使诉讼权利、帮助被告人与律师帮助所达到的效果相分离，从而将律师诉讼权利行使是否充分与律师辩护的实质效果相混同。还有不少研究将律师帮助被告人维护自己的程序性权利与律师辩护所要达到的影响判决的实质效果混淆了。有鉴于此，本文集中研究审判中辩护律师的作用及其大小，进一步提出完善审判中律师辩护效果的建议。

　　为此，笔者主持的课题组（以下简称为课题组）以刑事辩护的实质性作用为关注点，选择S省D县作为研究对象，试图通过解剖麻雀来把握与分析中国律师的作用。[2]D县位于S省省会城市郊区，距S省省会48公里，人口51余万，人均GDP为15135元，刑事法官数量是5人，近年年均审结刑事案件220件左右。[3]D县律师辩护作用状况也许不具有普遍的代表性，但仍然具有一定的样本意义。

　　课题组于2009年在D县进行了调研，采用统计档案、问卷、访谈形式等方式。[4]在实证调查中，收集了以下信息：

　　1．案件数据。包括D县法院2007、2008年的所有一审刑事案卷，绝大多数有完整案卷：共456件、686名被告人。[5]其中，有律师辩护的共96起案件、147名被告人。收集与分析的数据包括律师举证、质证、提出辩护意见以及案件处理结果等。[6]

　　2．问卷回答资料。课题组于2009年向D县涉刑事诉讼关系人包括所有办理刑事案件的法官、检察官、律师以及看守所在押人员发放了问卷。其中，接受问卷的法官、检察官分别为7人、4人，[7]回收有效问卷11份；律师19人，回收有效问卷18份；在押人员共87人，回收有效问卷85份；。调查内容主要系律师辩护／自我辩护效果的看法、律师会见情况。[8]

　　3．访谈情况。针对前述调查所发现的问题，课题组对承担D县大多数刑事一审案件审判、公诉与辩护工作的4名法官、3名检察官和3名律师进行了访谈。

　　基于上述的实证考察，笔者发现中国律师在刑事审判中对案件的实体处理具有一定的影响力，尤其是针对量刑的辩护意见往往得到采纳。然而，似乎呈现表面悖论的是：这种相对有限却有效的辩护效果，并未以学理上、法律上认为至关重要的方式包括庭审举证、质证、对抗性法律辩论等方式表现出来。律师作用的实质性影响方式更多在于发表综合性且经常侧重于法律性的辩护意见（包括撰写、提交及陈述辩护意见），从而构成了一种中国特色的辩护作用机制。对此，可从以下方面展开论述。

　　二、律师辩护的实质性作用：初步论析

　　笔者以为，衡量中国律师在刑事辩护中的作用，关键在于看刑事辩护有没有实质性效果。因此，我们以律师实质性辩护效果作为考察的重心。在中国具体情境下，可以侧重考察法院判决书所显示的法官对律师辩护意见的采纳情况。鉴于中国的刑事判决书自从推行判决书改革以来，[9]要求法官必须载明控辩双方的主张，而且必须表明法院对双方主张采纳与否的基本态度和理由，因此，辩护意见的采纳情况可以直接反映律师的辩护效果。

　　分析辩护意见的采纳情况，笔者发现：律师辩护是有一定效果的，它较之被告人自我辩护效果更为明显；律师辩护的效果鲜明体现在量刑方面。

　　（一）与自我辩护相比，律师辫护有一定效果

　　对此，可从几方面说明。一是比较无罪辩护的效果。可以发现：律师的无罪辩护较之当事人的自我辩护，前者被法院采纳的比率更高（见图1)。

　　图1自我辫护与律师辫护无罪处理的比例

　　单位：％

　　律师辩护N = 147件 我辩护N = 535件

　　在D县法院处理的刑事案件中，无罪处理包括全案无罪判决、部分无罪判决[10]和检察机关、自诉人撤诉三种形式。考察发现，有辩护律师辩护的案件中，无罪处理率虽然不高，但明显超过自我辩护的案件，律师的作用较为突出。

　　在147名有辩护律师的被告人中，被无罪处理的有9人，无罪处理的比例为6.1％。具体包括：(1)撤回起诉4人。其中，检察机关撤诉2人，自诉人撤诉2人。这4名被告人的辩护律师均提出“证据不足、指控罪名不能成立”的辩护意见，经控、辩、审三方交换意见，公诉机关或自诉人认为难以胜诉，最终撤回起诉。(2)部分无罪判决5人。这5人均为公诉案件被告人。其中，各有2名辩护律师提出“指控证据不足，指控罪名不成立”和“有证据证明被告人无犯罪事实”的辩护意见，另1名律师提出“基本事实成立，但不构成犯罪”的辩护意见，均得到法庭采纳。对此，在我们关于司法人员对律师作用的评价调查中，法官、检察官对律师在刑法上的定性以及事实、证据认定上某种程度的肯定也印证了这一点（表2所列的11位受调查的法官、检察官中，有3人肯定律师在刑法定性上的作用，4人肯定律师对事实、证据认定的影响）。

　　而在535名自我辩护的被告人中，只有3名被告人被作出无罪处理，无罪处理的比例为0.6％。需要指出，这3起案件均为自诉案件。其中，2件为故意伤害，由自诉人撤回起诉；另1起为重婚，自诉人坚持不撤诉，D县法院作出无罪判决。三起案件都属自诉人提供的证据不足，法院应当作出无罪判决的情形，无罪处理结果与自我辩护功能的发挥并无必然联系。事实上，前述调查中的11位司法人员均一致认为被告人的自我辩护效果甚微。

　　二是比较量刑辩护的效果。可以发现：律师量刑辩护较之被告人自我辩护，两者效果上有明显差异。

　　一方面，在适用简易程序的案件中，有律师辩护的被告人更容易获得拘役、管制和缓刑等较轻的刑罚处罚。如图2所示，适用简易程序且被定罪量刑的被告人共253人，其中有律师辩护的被告人共13人，判处拘役、管制和缓刑的比例分别为23％和62％，合计高达85％；而在240名自我辩护的被告人中，判决拘役、管制和缓刑的比例仅分别为10％和43％，合计仅为53％，较律师辩护案件低32个百分点。

　　图2简易程序中自我辫护与律师辩护的量刑情况

　　单位：％

　　另一方面，在适用普通程序的案件中，律师辩护对于被告人从轻处罚的效果虽然不及简易程序，但也明显超过自我辩护的情形。如图3所示，适用普通程序的被告人共426人，其中有律师辩护的133人，判处3年以下有期徒刑、拘役管制和缓刑的分别为27％、2％和49％，合占78％；而同类的处罚，在自我辩护的被告人（293人）中，分别为19％、1％和30％，合计50％，低于有律师辩护案件28个百分点。

　　图3普通程序中自我辫护与律师辩护的量刑情况

　　单位：％

　　（二）律师辩护效果突出体现在量刑方面

　　一方面这表现在相当比例的律师辩护不是主要针对定罪问题提出辩护意见，而是通过是否存在减轻、从轻、免除刑罚的情况进行调查、取证并提出辩护意见。

　　如图4所示，从内容看，辩护意见主要集中在量刑情节方面，尤其是酌定量刑情节。相对而言，定性辩护很少，程序性辩护基本没有。在所有辩护意见中，量刑情节的辩护占89％，其中，酌定情节占66％,法定情节占23％。而定性辩护仅合占11％，其中，“指控证据不足，指控罪名不成立”占7％,“基本事实成立，但依法不构成犯罪”占2％,“有证据证明被告人无犯罪事实”、“基本事实成立，但构成轻罪”各占1％，“取证违法”的程序性辩护意见只有1个，不足0.3％。

　　图4辫护意见构成情况

　　单位：％

　　另一方面，更重要的是：量刑辩护意见的采纳率较高。对此，图5有清楚的展示。由此可见：律师在有罪前提下辩护时，法定从宽情节、酌定从宽情节和罪轻辩护意见的采纳率分别为75％、79％和67％，超过或接近平均采纳率（74％）；而律师作无罪辩护时，“指控证据不足的无罪”、“不构成犯罪”、“有证据证明无罪”的意见采纳率分别为9％、13％和20％，远低于平均采纳率。图6显示，有罪辩护的平均采纳率为73.67％，无罪辩护的平均采纳率为14％，两者差距明显。

　　图5不同类型辩护意见的采纳率

　　单位：％

　　图6有罪辩护与无罪辩护的意见采纳率

　　N = 124件 单位：％

　　需要指出，律师辩护的效果，可以从课题组针对被告人、司法人员（法官、检察官）的实证调研中得到印证。在调查被告人关于律师对审判结果的影响时，22名作出评价的被告人中，认为有“关键性影响”的有4人，占18.2％（见表1）。这表明律师的实质性影响评价虽然不如预期的高，但仍然有一定的积极评价。而比较被告人自我辩护的评价效果，其中仅有8％左右的被告人认为其有很好或较好的效果（见表2）。因此，自我辩护与律师辩护的效果评价呈现鲜明差异。

　　表1有律师辩护的被告人：你认为律师辩护对审判结果影响？

　　N = 27人 单位：％

　　┌───┬──────┬──┬───┬─────┬────┐

　　│ │ │频数│比率 │有效百分比│累积比率│

　　├───┼──────┼──┼───┼─────┼────┤

　　│有效值│有关键的影响│4 │14.8 │18.2 │25.0 │

　　│缺省值│有一些影响 │5 │18.5 │22.7 │31.3 │

　　│ │基本没有影响│2 │7.4 │9. 1 │12.5 │

　　│ │完全没有影响│5 │18.5 │22.7 │31.3 │

　　│ │ 说不清 │6 │22.2 │27.3 │100.0 │

　　│ │ 总计 │22 │81.5 │100.0 │ │

　　│ │ 系统值 │5 │18.5 │ │ │

　　│ │ 总计 │27 │100.0 │ │ │

　　└───┴──────┴──┴───┴─────┴────┘

　　表2自我辩护的被告人：你认为自己辩护效果怎样？

　　N=85人 单位：％

　　┌───┬───┬──┬───┬─────┬────┐

　　│ │ │频数│比率 │有效百分比│累积比率│

　　├───┼───┼──┼───┼─────┼────┤

　　│有效值│很好 │2 │2.4 │3.2 │3.2 │

　　│缺省值│比较好│3 │3.5 │4.8 │8.0 │

　　│ │一般化│7 │8.2 │11.3 │19.4 │

　　│ │不好 │3 │3.5 │4.8 │24.2 │

　　│ │很差 │16 │18.8 │25.8 │50.0 │

　　│ │说不清│31 │36.5 │50.0 │100.0 │

　　│ │ 总计│62 │72.9 │100.0 │ │

　　│ │系统值│23 │27. 1 │ │ │

　　│ │ 总计│85 │100.0 │ │ │

　　└───┴───┴──┴───┴─────┴────┘

　　同样，对于律师的实质性作用，尽管法官、检察官更看重其程序性作用，但也有一些人肯定其在影响证据、事实认定、量刑轻重以及刑法定性方面的作用（见表3)。因此，律师的实质性作用从司法人员、被告人等第三者角度也得到首肯，这无疑印证了判决书关于辩护意见的采纳情况，尽管二者并不一一对应。

　　表3你认为律师辩护对刑事审判的影响主要表现在哪些方面？

　　N＝11人

　　┌─────────────────┬────┐

　　│选项 │选择人数│

　　├─────────────────┼────┤

　　│给被告人提供公平审判的机会 │7 │

　　├─────────────────┼────┤

　　│为司法机关与被告人之间提供沟通途径│5 │

　　├─────────────────┼────┤

　　│影响证据、事实的认定 │5 │

　　├─────────────────┼────┤

　　│影响量刑的轻重 │4 │

　　├─────────────────┼────┤

　　│影响刑法上的定性 │3 │

　　└─────────────────┴────┘

　　三、律师辩护方式：一个初步的考察

　　律师通过哪些辩护方式以发挥作用？相应，不同的辩护方式发挥作用的程度如何？对此应予关注。在法理上，辩护效果的达致需要建立在会见、举证、质证、辩论以及提出辩护意见的基础上，是其综合作用下的产物。同时，这些作用方式也是相互影响的，尤其好的辩护意见会受到行使的阅卷、会见、举证、质证等活动是否充分的影响。然而，通过实证研究，我们发现虽然律师主要通过会见、举证、质证、提出辩护意见等几种方式发挥作用，但这些方式的效果有明显差异。我们尤其发现，公认应当发挥基本、首要作用的方式如法庭举证、质证等并非普遍的辩护方式。同样，会见的实际效果也很有限。而过去不为人所看重的研究、撰写、提出、表达辩护意见的方式，却成为非常普遍且可能最重要的有实质性效果的辩护方式。[11]

　　（一）律师会见的实质性作用有限

　　律师与被告人会见与否，影响到律师能否了解案件及被告人之情况，尤其是被告人关于案件的看法以及辩护需求。在实证调研中，我们发现律师对被告人的辩护在某种程度上得益于会见被告人的活动，包括律师认定有罪与无罪，界定此罪与彼罪以及量刑方面的从轻、减轻意见都可能与其同被告人的交流与协商有一定关联。关于有利于被告人的事实和证据信息的掌握与了解，包括自首、立功情节等更是往往取决于律师与被告人的商谈。

　　律师的会见状况，可通过两个指标衡量：其一是会见的频率与时间。会见频率与时间是反映律师与被告人会见紧密及充分程度的变量。我们可以认为：会见频率愈高，时间愈长，律师在庭审中的辩护可以愈充分。然而，调查发现，律师会见次数不多。由表4可知，在17名被告人中，接近一半（8人）的律师会见次数只有1次，最多的也只有4次，平均为每案会见2.2次。

　　表4律师案均会见次数

　　N = 17人 单位：次

　　┌────┬─┬─┬─┬─┐

　　│会见次数│1 │2 │3 │4 │

　　├────┼─┼─┼─┼─┤

　　│被告人数│8 │2 │3 │4 │

　　└────┴─┴─┴─┴─┘

　　另外，律师会见时间较短。表5显示，平均会见时间最长不超过40分钟，有超过50％的被告人与律师会见的平均时间低于20分钟，最短为4分钟，个案会见的平均时间为20.6分钟。

　　表5律师案均会见时间

　　N =19人 单位：分钟

　　┌──────┬──┬───┬─────┬───┐

　　│案均会见时间│＜10│10-20 │20≤,< 30 │30-40 │

　　├──────┼──┼───┼─────┼───┤

　　│被告人数 │3 │8 │2 │7 │

　　└──────┴──┴───┴─────┴───┘

　　根据律师会见次数少，时间短之情况，我们可合理推断律师与被告人就事实和证据方面进行调查性的会见很少，与之相应，双方就法律问题交换意见的时间也较短。因此，会见的有限次数和较短时间可能影响到律师与被告人关于事实和证据问题的调查，也影响着双方关于法律问题交换意见的充分性。[12]

　　其二是会见内容。律师会见被告交流的内容影响着律师在庭审中的辩护有效性。交流内容的作用既包括了解指控罪名、提供法律咨询、说明辩护意见等实质性价值，亦包括了解被告人生活或感情方面的需求等形式性功能。律师会见被告有无实质性价值，还是仅表现为形式性功能，成为观察和衡量律师会见作用的一个重要标准。考察发现，律师会见内容方面作用存在突出与不突出两层面向。如表6所示，21个经律师会见的被告人中，有11人是律师通过会见了解案情，此举显然是为实质性辩护作准备。同时，律师提供法律方面思路的被告也有17人次。而进行非法律方面的会见如问候、生活或感情方面交流的被告人数约6人。

　　表6律师会见内容

　　N =21人

　　┌────────────┬────┐

　　│会见内容 │被告人数│

　　├────────────┼────┤

　　│了解案情 │11 │

　　├────────────┼────┤

　　│提供法律咨询 │7 │

　　├────────────┼────┤

　　│说明他的辩护思路 │5 │

　　├────────────┼────┤

　　│提供辩护建议 │5 │

　　├────────────┼────┤

　　│进行日常生活或感情的交流│4 │

　　├────────────┼────┤

　　│传达亲友的问候 │2 │

　　├────────────┼────┤

　　│其他 │2 │

　　└────────────┴────┘

　　上述数据表明，中国律师会见的实质内容因人而异，但其实质作用很有限却是无可置疑的。

　　（二）律师举证与质证的有限性

　　1．举证情况

　　探究辩护律师的举证作用，可从以下三个指标考量：其一是举证频率与数量。举证频率与数量反映辩护律师有无举证行为及其疏密程度，从而达致测度律师在调查取证方面的积极程度。调研发现，总体上，辩护律师举证率较低，而个案平均举证数量也不高，这表明，律师在调查取证方面并不积极。如图7所示，147名有辩护律师的被告人中，只有50名被告人的律师有举证行为，占34.0%，接近七成的律师在庭审中没有举证行为。

　　图7律师举证与未举证比例分布

　　N=147人 单位：％

　　上述50名被告人的辩护律师共举证97份证据，其中，个案举证最多9份证据，最少1份，平均1.9份。如果以律师总量为基数，个案平均举证数仅为0.66份。（见表7）

　　表7律师举证与平均举证量情况

　　N=50人（147人）单位：份

　　┌────┬────┬────┬──────┬──────┐

　　│举证总数│个案最多│个案最少│举证律师人均│所有律师人均│

　　├────┼────┼────┼──────┼──────┤

　　│97 │9 │1 │1.9 │0.66 │

　　└────┴────┴────┴──────┴──────┘

　　与之相反，检察官的举证数量可能高达几十甚至几百份证据，双方呈现完全不成比例的差距。从这个意义而言，检方在举证方面占据绝对优势。

　　图8辩护律师举证内容构成情况

　　N = 97份证据 单位：％

　　其二是举证内容。调查发现，辩护律师倾向于举出量刑证据而非定罪证据，而在量刑证据中，又偏重于酌定量刑情节的证据。如图8所示，97份辩护证据中，有81份证据（84％）为量刑证据，只有16份证据（16％）为无罪或罪轻的证据，即定罪证据。进一步分析，上述16份定性证据中，有14份为无罪证据，而这些证据集中在三起案件中，包括故意伤害的自诉案件（9份）、合同诈骗案件（2份）和私分国有资产案件（3份）各一起；另2份轻罪证据出现在一起盗窃案件中。显然，如果以案件为单位，绝大部分案件的辩护律师都没有收集定罪证据。此外，在81份量刑证据中，只有6份是证明法定量刑情节的证据，而证明酌定量刑情节的证据多达75份。

　　考察样本案件，可见中国辩护律师在举证内容方面基本上不提出根本否定式的证据，而是提出有限减轻的证据。这在一定程度上势必影响在法庭之上与控方对抗的激烈程度，当然也显示律师倾向于量刑辩护的态势。

　　其三是举证方式。律师倾向于以简化的方式举证，举证内容也不够全面。如图9所示，在97份证据中，律师采用“全面宣读、出示”方式举证的只有28件（29％），超过70％的采用简要“说明证据名称＋证据内容”与“说明证据名称、但无证据内容说明”。其中，只采用“说明证据名称、但无证据内容说明”方式的竟高达40％。这意味着，辩护律师的举证不少流于形式，其能否清楚说明辩护事实、说服法官，能否发挥作用、发挥多大作用不无疑问。

　　图9辩护律师举证方式构成

　　N = 97份证据 单位：％

　　显然，上述三方面的状况显示，律师虽然在某些情况下会进行举证活动，但并不多见，且即或展开，也非常有限，无法形成与控方平衡举证甚至严重挑战的格局。

　　2．质证情况

　　相比之下，在质证方面，律师活动更加贫乏。庭审中，对于公诉人出示的证据，应当进行质证，审判人员应听取辩护人的意见。[13]故律师质证的频率、质证内容的选择，能够在相当程度上反映辩护活动的积极性与针对性。

　　质证频率：对于控方证据，律师质证很少发生，个案平均质证数相当低下。如图10所示，147名有辩护律师的被告人中，其律师提出质证异议的仅有30人，占20.4％，接近五分之四的律师未有质证。图10质证与未质证的比例分布

　　N = 147人 单位：％

　　30名律师共提出质证异议90个，个人质证最多4个，平均质证数3个；如果以律师总量为基数，人均质证数则仅为0.6个。（见表8）

　　表8质证数量构成 N=30人（147人）单位：个

　　┌────┬──┬──────┬──────┐

　　│质证总数│最多│质证律师平均│所有律师人均│

　　├────┼──┼──────┼──────┤

　　│90 │4 │3 │0.6 │

　　└────┴──┴──────┴──────┘

　　质证内容：进一步分析，在有限的质证中，律师质证的策略主要是攻击控方证据的客观性，而对证据相关性、证据资格问题关注较弱。如 图11所示，在全部90个质证异议中，51％的问题与证据客观性有关，而与证据相关性、证据资格有关的分别占23％和26%

　　图11 质证内容构成

　　N = 97份证据 单位：％

　　毋庸置疑，以上两量化指标反映律师在庭审中质证次数少，鲜于与控方对抗；质证内容攻击性弱，难以有效防御，其结果是控方证据以绝对优势展现于法官面前，其可接受性程度明显。这当然显示律师质证方式没有成为辩护活动的重要而有效的组成部分。

　　（三）以辩护意见为重要载体的辩护方式

　　一种可能中国独有且重要的律师辩护方式是，辩护律师在审阅控方案卷的基础上，基于实体法和程序法，研究、撰写、提出并表述综合性但主要偏法律性的辩护意见，包括在法庭辩论阶段提出口头性的辩护意见以及在庭审后提出书面化的辩护意见。[14]辩护意见包括对证据、事实的主张，以及对案件性质、情节等法律适用问题的见解。在法庭审理时，这些主张和见解构成法庭上相互辩论的基础。同时，辩护意见与公诉意见共同构成庭审调查与法庭裁判的联结纽带。在庭审之后与之外，辩护意见构成法官研究案件与作出判决的重要考虑对象。其实质重要性可从以下数据与分析得知。

　　其一是辩护意见提出的频率。有效样本案件中，辩护律师都会提出辩护意见，且个案意见的数量不低。如图12所示，147名有律师辩护的被告人的案件中，124名被告人的案件庭审笔录记载了律师提出辩护意见的情况，有效样本为124件。并且，所有辩护律师均提出辩护意见，最少1个，最多10个，平均4.7个（参见表9）。显然，这大大高于举证、质证的频率。

　　图12 辩护意见率情况

　　N = 147件 单位：％

　　表9 辩护意见数量情况

　　N=124(147)人 单位：个

　　┌────┬────┬────┬────┬──┐

　　│样本总数│个案最多│个人最少│有效平均│平均│

　　├────┼────┼────┼────┼──┤

　　│124 │10 │1 │4.7 │4.0 │

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　　其二是辩护意见的内容。如前所述，在所有辩护意见中，量刑情节的辩护占89%。从内容分析，辩护意见时常与前述的举证和质证内容相关联，以量刑辩护为主。

　　其三是辩护意见提出的方式。辩护意见可以书面和口头两种方式提出。一般而言，律师口头提出辩护意见为常态，庭审中与控方就事实与法律问题展开辩诘，庭审法官根据双方辩论之争点，从而确信采纳一方之全部或部分建议。同时，律师绝大多数情况下是以书面为载体，单独撰写、提出辩护意见，当庭口头形式仅作为辩护意见的补充，并被记录在法庭笔录中。从这个意义而言，律师提出的书面式辩护意见在实践中已成为常态，成为影响法官决策的重要依据。

　　综上，我们的初步结论是尽管律师以各种方式从事辩护活动，但律师的某些活动甚少进行，比如举证和质证的稀少，会见的实质意义缺失，从而致使这些活动难以成为辩护作用的主要发挥方式。相反，发表综合性辩护意见包括当庭发表口头性、综合性辩护意见，则成为普遍的实质性方式。律师的主要作用在于发表辩护意见，就此而言，律师有效作用的方式是有限的。

　　四、结论

　　通过实证研究，以法院为中心场域展开考察，我们可以勾勒出D县刑事律师辩护作用的基本特征：

　　第一，重法律辩护，轻事实辩护。“重法律辩护”体现为律师把大量的工作放在法律辩护意见上，侧重对案件性质、情节等法律适用问题提出看法。“轻事实辩护”体现为在法庭举证、质证等较早阶段，律师对犯罪事实的辩护作用相对较为薄弱。究其原因，主观方面是由于律师倾向于选择法律辩护的角度，客观方面主要与律师与当事人会见的次数少、时间短、通过会见获知案件事实信息有限等因素有关。然而，它更与侦查权力优先架构下，侦控机关对信息收集、提出的垄断权有关。在此情况下，律师无法也往往无需收集信息，不能有力攻击控方证据，即或收集证据，也面临信息提供量不对称的局面，且在侦、控、审一体化的格局下，也通常难以得到采纳。

　　第二，多量刑辩护，少定性辩护。律师提出的辩护意见集中于量刑情节方面，从从轻、减轻或者免除被告人处罚的角度进行辩护，而对于定性辩护，比如提出无罪辩护、轻罪辩护的比率相当低下。究其原因，与客观上侦、控、审一体化结构下，侦查本位的影响有关。在微观上，直接与律师作为理性的经济人相关。律师在考虑怎样展开辩护、确定展开辩护的重心时，会从有助于达到目的的角度进行选择。而法官对律师辩护意见的采纳偏重于量刑辩护也影响决定了律师辩护多量刑、少定性的特点。

　　第三，多柔性辩护，少对抗性辩护。对抗性辩护更可能发生在事实调查阶段，而律师基本上不介入事实调查活动，很少就此展开对抗性的辩护。在法庭上，辩护律师主要活动在于发表辩护意见，少与控方就事实问题展开激烈充分的讨论，当然这也与法官的职权抑制因素有关。但不管如何，律师的辩护更多体现为面向法官，以法官为诉求对象，并且诉求的方式是以辩护意见的研究、撰写、提出、表达为主要手段。相应，从法官的角度看，法官着重关注控辩双方提出的主张，也往往针对辩护意见作出回应，认定与采纳也考虑辩护意见。辩护呈非对抗性。

　　第四，多强调实体辩护效果，少仰赖对抗式庭审程序。从目前调查的情况分析，以法庭中心为基础建构起来的律师辩护制度尚未形成，这种现象笔者称之为“非法庭中心”的辩护，或者称“法庭中心相对有限”的辩护。律师不是把工作的重点放在法庭为中心的场域以充分表现自己，和控诉方形成对抗，或者在庭审过程中通过举证和辩论说服法官，而是倾向于以书面化的辩护意见为中心。通过阅读侦查案卷、起诉案卷，会见法官等法庭之外的活动方式来展开活动，撰写、提出并说服法官接受辩护意见。

　　第五，得到法院一定认可，但认可度尚不充分。所谓“相对认可”，主要是指法院从实体的角度对律师的辩护意见予以认可。法院的判决文书必须载明律师的辩护意见，以及针对辩护意见所做出的回应。上述实证研究已经表明，关于量刑的辩护意见通常得到了法庭比较高的采纳率，在某些情况下无罪辩护也会得到采纳。另一方面，我们认为这种认可尚不充分，如无罪辩护的成功率远远低于有罪辩护。当然其它的实证材料还表明，律师的法庭活动、程序性活动在某种程度上也是有限的。既表现为法庭上的举证质证活动可能会受到限制，也表现为庭外调查取证手段的限制，[15]甚至连会见当事人本身也受到限制{13}(P. 34)。对此，从上面的实证调查中司法人员基本上将“给被告人提供公平审判机会”作为首要的律师作用，便可见一斑。

　　综上所述，中国的刑事辩护是一种“中国特色”的辩护。这种辩护在表面上看来是一种悖论，但实际上并非悖论。律师辩护作用是一种相对有限，但却有效果的辩护。其与学理上、法理上所主张的应当中心化、重要化的辩护方式不协调、不一致。学者们认为重要的、应当发挥作用的辩护方式，在中国的刑事诉讼实践中很少展开。即或展开，其影响效果也非常有限。然而，在诸种法理上、学理上重要的手段并没有充分发挥，以至令观察家们不解，甚至由此对整个辩护效果都产生怀疑时，我们的辩护却达到了虽然有限但却实实在在的效果，这种实质效果的有效性与应然手段方式的低效性之间的差异如何解释？它似乎构成了表面上的悖论。不过，在笔者看来，上述实证研究已经回答了这一问题。中国的辩护效果在中国的特定语境下虽然并没有通过常规化、正当化方式得以充分显现，但中国的辩护效果更多地通过律师研究、撰写、提出、表达综合性的辩护意见而达致。这种辩护意见是律师向法官提出来的，基本以单独、书面的方式提出，常常也以口头表达作为必要形式。而法官也往往要阅读、研究、回应并决定采纳与否。换言之，中国式的刑事辩护的有效手段是一种现实生活中存在，法律中有所规定，但是并未得到充分重视的方式。这种方式一贯被我们疏忽了，但实际上却是最有效的方式。正是通过这种方式，我们达到了这种辩护效果。中国式的效果与西方式机制表面上不搭配的悖论实际上掩盖这样的实质：中国式的效果是以中国式的方式去达致的。当然，引申而论，这反映了中国刑事辩护的基本结构与西方包括职权主义的模式差异，但是更深层次反映了政治、经济、文化、社会的差异。

　　毫无疑义，中国刑事辩护是否需要改革、如何改革，取决于对这种现状的认知。在中国司法的大环境下达到辩护的实质效果，可能重心在于强化有助于律师发表法律意见的辩护方式。而举证、质证或许在当下并非最有效的方式，甚至律师的调查取证也不是一种可以普适的方式，我们不必过多地要求律师在庭审上举证、质证，以及行使相应的律师调查权，尽管其在长远发展方向上看需要强化，同时也有利于好的辩护意见的提出。就目前而言，我们要沿着辩护意见效果最大化的思路进行改革，而不是简单照搬对抗化的作法加以改变。有几点尤其值得强调：一是律师阅卷权的充分保障。鉴于律师阅卷是律师发表辩护意见的前提，有必要强化保障律师的阅卷权，让律师能够在控方决定起诉后即可全面、充分接触案卷材料。因为通过了解案情才能提出好的法律辩护意见。二是赋予律师以更大权利，与法官以适当方式沟通交流，反映自己对案件处理的看法，其方式包括口头、书面均可，时间可在庭前、庭后。三是要求法官更加重视律师的辩护意见，不仅在判决书中更充分回应，而且应成为合议庭、审委会讨论、决定案件时的专门研讨内容。




【作者简介】
左卫民，单位为南京大学法学院。马静华，单位为南京大学法学院。


【注释】
[1]本文将律师的作用主要界定为对刑事审判裁决结果的影响力、决定力，而将律师的各种活动基本上视为绕此而展开的作用方式。
[2]左卫民主持的刑事一审程序实证研究与改革课题组对刑事一审的重点问题包括律师在一审中辩护作用进行了专门的实证研究。
[3]不仅在经济、社会发展水平等背景方面，而且在法院状态、律师资源、案件数量等具体方面，D县都居于全国中等偏下水平。鉴于D县相对封闭、案件数量有限，从实证研究角度容易把握，课题组选择了其为研究对象。
[4]需要说明，由于课题组实施的是事后性调查，且大多数被告人已先期宣判、执行，故我们不能以整个被告人的自我辩护情况作为完整的对照组，而只能将可以收集的若干重要的自我辩护情况作为对照来研究。
[5]另外总共9件撤诉案件中，只有1件有庭审记录。考虑到统计的准确性，课题组没有将无完整案卷的8起案件作为作用方式的分析样本。但在实质性作用分析时，考虑到撤诉的重大意义，且具有可分析的条件，故将其作为样本使用。
[6]据此统计，D县2007、2008年的年平均刑事辩护率为21.43％（即有律师辩护的被告人与同期被告人总数之比）。就整体情况来看，中国刑事辩护率一直较低。除被告人自行辩护、人民团体或被告人单位推荐的人以及被告人的监护人、亲友辩护以外，律师出庭辩护率2003年为22.35％,2007年为18.65％，其中，指定辩护占有辩护人案件的比例由2003年的21.67％上升至2007年的23.32％。参见王胜俊：《最高人民法院关于加强刑事审判工作维护司法公正情况的报告》的附件《＜最高人民法院关于加强刑事审判工作维护司法公正情况的报告＞有关用语说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2008年第7期。
[7]需要说明，接受问卷调查的7位法官中有2人曾长期从事刑事审判工作，刚离开刑庭，现在从事刑事审判的5位法官全部接受了问卷调查。
[8]鉴于法院的案卷材料无法反映律师会见的情况，而对被告人的问卷能够较为全面、准确地了解相关信息，课题组进行了问卷调查。但由于调研时间是2009年9-10月，当时已无法对2007、2008年法院审理案件的在押人员进行问卷。因此，这项问卷调查与案卷分析结果无法完全对应。尽管如此，基于区域的一致性、对象的相似性以及时间的相继性，调查情况基本能与案卷数据分析形成有效衔接。此外，需要补充说明的是，接受问卷的被告人中，对“会见次数”、“会见时间”和“会见内容”作出回答的被告人数量并不完全一致。
[9]推进判决书改革，是中国法院上世纪90年代以来的重要努力。自1992年6月最高人民法院下发《法院诉讼文书样式（试行）》以来，法院开始在判决书中逐渐增加对辩护意见的记载、回应。《人民法院五年改革纲要》(1999 -2003)更是指出：“加快判决文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性。”这进一步推进了判决书的改革。最高人民法院于1999年4月30日下发了《法院刑事诉讼文书样式》（样本），并根据刑事审判工作实际需要于1999年7月1日颁布《法院刑事诉讼文书格式》,2001年6月又补充了若干新样式。改革以后，判决书相对于过去判决不说理的做法有了一定改观，判决书将庭审的举证、质证活动作了如实的反映，并针对公诉意见和律师辩护意见予以是否采纳及说明理由的回应。可参见罗书平：“改革裁判文书的成功尝试—评云南高院对褚时健案的刑事判决书”，载《法学家》1999年第5期；周道弯：《中国法院刑事诉讼文书的改革与完善》，法律出版社2002年版，第3页，等等。
[10]所谓部分无罪的判决，是指公诉机关指控两个或两个以上罪名及相应的犯罪事实，判决书认定被告人不构成其中一项或几项罪名，但其余指控成立。
[11]关于辩护意见的研究、撰写、提出、表达情况，调研样本并没有充分记载。但我们在访谈中发现其成为律师必做的最为费心的功课。另外，律师与法官的庭外沟通也有重要意义，但无法收集具体的数据化材料论析。
[12]国际上关于被告人与律师充分有效会见的权利都有明确规定，如《关于律师作用的基本原则》第8条规定：遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条规定：1．被拘留人或被监禁人应有权与其法律顾问联络和磋商。2．应允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商。3．除司法当局或其他当局为维持安全和良好秩序认为必要并在法律或合法条例具体规定的特别情况外，不得终止或限制被拘留人或被监禁人授受其法律顾问来访和在既不被搁延又不受检查以及在充分保密的情形下与其法律顾问联络的权利。4．被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行。5．本原则所述的被拘留人或被监禁人与其法律顾问之间的联络不得用作对被拘留人或被监禁人不利的证据，除非这种联络与继续进行或图谋进行的罪行有关。
[13]参见《刑事诉讼法》第157条。
[14]参见刑事诉讼法第160条规定，经审判长许可，辩护人可以对证据和案情发表意见。
[15]有关律师调查取证情况的调查表明，受访律师平均办案13.6件，自行取证只有0.42件，仅占3.1％。参见陈瑞华：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第246、251、284、285页。


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