张某诉北京某房地产公司、北京某建筑公司建设工程施工合同纠纷案

实际施工人 建设工程  施工合同
 一、案情简介 2004年9月，北京某房地产公司（发包人、建设单位）就位于北京市丰台区丰台园产业基地东区地块的某科研楼酒店公寓工程，与北京某建筑公司（承包人、施工单位）签订了《建设工程施工合同》（以下称“备案合同”），工程总建筑面积10万平方米，合同价款为1.5亿元，合同工期为21个月。
上述合同在实际履行中，发包人和承包人共同将工程交由张某承担和组织垫资施工，即张某作为实际施工人完成了上述工程的施工。
在施工过程中，发包人持续拖欠张某工程款，后以施工存在安全隐患为由单方提出中止施工合同关系，发包人并发函给工程项目的混凝土供应商，要求其停止项目的混凝土供应，造成工程全面停工。工程停工时，张某及其施工队已完成全部地下结构并已施工至地上结构局部第11层，完成结构工程建筑面积约6万平方米，已完工程内容价值为1.2亿元。
为将张某从工地赶走，发包人起诉到丰台法院要求承包人北京某建筑公司腾退工地现场，张某及其施工队遂被丰台法院先予执行（法院执行庭及发包人的“保安人员”将张某及施工人员强制赶出施工现场），张某大量建筑材料、设施、设备等被迫遗留在施工现场，其后法院将这些财物事实上交由发包人控制。该案经北京丰台法院和北京第二中级法院审理，最终判令承包人北京某建筑公司腾退现场。
张某作为实际施工人为索要工程款，以发包人为被告，以承包人为第三人，起诉到北京市高级人民法院。张某在诉讼中得知，其被迫遗留在现场的财物因人为因素被大量损毁和丢失。
更值得关注的是：被告与第三人合谋采用“先支付后洗回”的方式，编造已付款的假象，即：被告先以转账支票的付款方式支付给第三人8097万元，其后第三人用原告的名义开具对应数额的发票给被告，同时第三人分5次将7748万元转账付给了被告的某关联公司（原告因未取得工程款且被告持有第三人开具的巨额发票作为拒付工程款的理由，原告不得不四处告状和向检察院举报，后被纪检监察部门重视，经过刑事侦查，上述洗钱的过程得以查明）。被告实际累计支付的工程款仅为2011万元（包括钢筋等主材的材料款等），拖欠原告的工程款至少在5000万元以上。
鉴于原告为自然人，没有施工资质和企业资质等，其所从事的施工活动可能被法院认定为违法承包活动，以及被告拒绝付款且恶意制造假付款的证据，上述北京市两级法院已经生效的民事判决书、裁定书及其有关认定内容于张某明显不利，工程也没有办理任何结算手续，诉讼争议标的大，当事人双方的对抗压力大，因此，本案张某的诉讼主张可以说是任重道远，从诉讼程序方面到实体方面，无一不需要当事人或代理律师的细致准备。建议张某向北京市高级人民法院提起诉讼。

二、张某一审诉讼请求
张某提出的一审诉讼请求：
1.判令被告向原告支付所拖欠的工程款共计9701万元。
2.判令被告向原告赔偿经济损失5294万元（包括：因被告违约停工导致的原告现场租赁费和项目经理部留守人员工资损失668万元、劳务合同及材料采购合同经济损失1742万元、预期利益损失1160万元、施工现场材料和物资被扣押及损坏损失1524万元、临设工程被搁置及损坏损失199万元），从2004年9月15日起算，款项暂计算到2008年7月10日，应计算到实际给付之日止（详见附件具体计算）。
3.判令被告向原告支付工程欠款利息共计14364010.57元（从2004年9月15日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），款项暂计算到2008年7月10日，应计算到实际给付之日止。
4.判令原告在被告欠付的工程款范围内对本案工程享有优先受偿权。
5.判令第三人与被告对原告的诉讼请求共同承担连带给付责任。
6.判令被告承担本案全部诉讼费用。（部分省略）

三、北京市高级人民法院一审认定和判决
北京市高级人民法院于2009年8月31日作出了（2006）高民初字第328号《民事判决书》，认定及判决如下：
第一、原告主张，以“第18项目经理部张某”名义开具的五张合计金额为7748万元的收据和8097万元的发票涉及的有关款项并未真实支付，不能作为认定“已付款”的定案结论。法院根据我方举证，认定了有关事实，支持了我方意见。
第二、原告主张，被告与第三人串通假造所谓的已付款“收据”，其拖欠张某工程款的行为导致了张某的实际经济损失，被告滥用上述收据的证明效力在丰台法院错误先予执行原告张某，将其突然从施工现场强制赶出，到被告持续占有工程和占有原告的施工设备、设施、材料、工具等，致使张某蒙受了巨额的财产和经济损失。法院对基本事实予以认定，并认为，被告和第三人亦应承担与其过错相应的法律责任。
第三、原告主张，被告对张某是实际施工人事前明知，张某系实际施工人的事实足以认定。法院认定：从张某与被告签署的“承诺书”来看，被告对张某是实际施工人的事实事前明知，张某作为实际施工人有权向被告主张给付工程款。
第四、原告主张，原告与被告签订的“承诺书”无效，其约定背离备案合同的实质性内容，两者内容在承包范围、工期、合同价款、计价标准、付款方式、违约责任、约定分包等方面存在明显不同，不能作为本案结算的依据。法院认为，应当依照备案合同确定的工程造价鉴定价格予以认定和作出一审法院判决。
第五、原告主张，对于“现场存留建筑材料、设备、设施”的损失，请法庭委托鉴定单位进行鉴定并由被告赔偿原告的实际经济损失1448万元。法院委托司法鉴定后，按照鉴定数额予以部分支持。
第六、原告主张，本案人工费应予调增1705792元。一审法院判决对原告人工费调增的请求未予支持。
第七、被告、第三人应当向原告给付欠款利息。法院予以支持。
第八、原告主张，被告与第三人应当承担连带付款责任。一审法院判决第三人对被告应付款项承担连带付款责任。
第九、原告主张，就欠付工程款的范围对工程享有优先受偿权。一审法院判决认为本案张某从事的是违法承包活动，不享有工程优先受偿权。
综合上述主要分析和认定，一审法院判决：被告给付原告(涉及保密信息)万元及从2006年3月9日起至实际给付之日止的欠款利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；第三人对被告应付款项承担连带付款责任。张某负责对其施工人员施工期间发生的费用及对外债务予以清偿。

四、张某上诉
一审法院判决后，张某对判决中要求其“负责对其施工人员施工期间发生的费用及对外债务予以清偿。”提出强烈质疑，认为该内容严重损害了其应获得相应工程款的权利，为最大限度的维护自身的合法权益，张某就一审法院判决向最高人民法院提出上诉，并继续委托本所王霁虹律师和高丽春律师代理二审诉讼。被告亦对一审法院判决提出了言词激烈的上诉，双方再次进行了充分的二审抗辩。
张某的上诉请求为：
第一、请求在原审判决的基础上增加判决以下（五项）费用由北京某房地产公司支付，合计调增总金额为人民币23863402.66元。其中：（一）北京某建筑材料公司钢筋款一案已被北京市第二中级人民法院判决的受理费85964.00元，延期付款违约金3775000.00元，延期付款利息3828504.33元，执行费161600.00元。（二）泊头市某建筑租赁站、鹰潭市某建材厂、天津市武清区某租赁有限公司、北京某机械设备租赁有限公司等15个案件已被全国各人民法院判决的案件受理费208768.80元，延期付款违约金261736.00元，延期付款利息1836539.65元，执行费82368.00元。（三）调增人工费2485603.09元。（四）调增洽商变更费887685.97元。（五）调增现场留存物价值10249632.82元。
第二、请求将原审判决第一项“并由张某负责对其施工人员施工期间发生的费用及对外债务予以清偿”的内容撤销。
第三、请求将原审判决第二项支付利息的时间由2006年3月9日起至实际给付之日止改判为：2006年01月21日起至实际给付之日止。
第四、请求二审法院判令张某在北京某房地产公司欠付的工程款范围内对本案工程享有优先受偿权。
第五、判令北京某房地产公司承担张某的诉讼担保费48万元。
第六、判令原审第三人对上述上诉请求承担连带给付责任。

五、最高人民法院判决二审认定和判决
2010年11月30日，最高人民法院作出了（2009）民一终字第101号《民事判决书》，主要的认定意见和处理包括：
第一、关于人工费是否调整增加的问题。
张某认为：北京某房地产公司签订的备案合同的专用条款第23条明确约定合同价格为可调整的合同，又根据北京市造价处《关于合理确定建设工程中人工、材料等市场价格的意见》规定，人工费双方可协商签订补充合同或协议进行调整。鉴于北京某房地产公司在前述恶意拖欠工程款的事实，实际施工人与北京某房地产公司就人工费事项明显不存在达成协商一致的可能性，该项请求也有一审司法鉴定报告作为依据，请二审法院根据本案的实际情况，本着公平的原则对本案涉及的人工费予以调增。
法院认为：由于涉案《建设工程施工合同》约定的是可调价格，且该合同在上述京造定（2006）3号文件的调整范围之内、人工费的市场价格在张某施工期间发生了变化，且鉴定机构对人工费的调整业已计算出相应的调整方法从而人工费调整的数额具有较为客观的计算依据，因此人工费应当根据市场价格进行调整。经过计算应为：174万元。
第二、关于北京某房地产公司（一审被告）向案外人支付的混凝土材料款本金以外的利息、诉讼费等165万余元是否应由张某承担的问题。
张某认为：本金以外的损失、利息、案件受理费、滞纳金、违约金、逾期付款违约金、执行费等的产生，是北京某房地产公司恶意拖欠工程款一手造成的，应由北京某房地产公司对此类费用承担过错责任。
法院经审理后认定了北京某房地产公司先支付款项后通过关联公司洗回工程款的违约、违法行为，并认为该行为的结果直接导致了众多关联合同纠纷的产生，并增加了违约金、案件受理费、执行费等费用，北京某房地产公司要求将此类费用计入“已付工程款”，依据不足，依法不予支持。
第三、关于北京某房地产公司主张其不应向张某支付利润的问题。
张某认为：根据最高人民法院有关司法解释的规定，若工程质量合格，实际施工人（承包人）可以请求参照合同的约定主张工程款，其中当然应当包括利润，否则将使北京某房地产公司因无效合同而获得合同以外的非法利益。
法院认为：首先，北京某房地产公司在涉案合同的签订、履行过程中，对实际施工人为张某是明知的。其次，当事人对本案工程质量均未提出异议，上述事实说明张某已施工部分工程质量合格。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院判决向张某支付利润并无不当。
第四、关于北京某房地产公司应否向张某支付利息及起算时间的问题。
张某认为：北京某房地产公司应向我方支付利息。本案利息应当从2006年1月21日开始计算，请求二审法院对一审法院判决利息计算的开始时间予以更正。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”一审法院在工程于2006年1月20日实际交付且工程合格的情况下，以起诉之日作为开始计算利息的起算时间晚于交付之日，请求二审法院予以更正。
法院认为：首先，由于张某已完成部分的工程已经于2006年1月24日由北京市丰台区人民法院先予执行交付北京某房地产公司，因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，北京某房地产公司欠付的工程款利息应当自该日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其次，张某已完成的部分工程，其利益已于2006年1月24日由北京某房地产公司获得。由于张某与北京某房地产公司之间并无合同关系，张某与第三人北京某建筑公司之间的合同为无效合同，张某为实际施工人，因此，北京某房地产公司所获得的由张某所完成工程的利益并无合法根据。张某一方受到了损失，北京某房地产公司一方获得了相应的利益，且无合法根据，北京某房地产公司构成了不当得利。欠付工程款所产生的利益在性质上也应当为不当得利。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百三十一条，返还的不当利益，应当包括原物和原物所产生的孳息。本案中该孳息即为张某主张的欠付工程款的利息。综上，本院认为，张某主张的欠付工程款的利息在性质上属于不当得利的返还，其计算起点应当从北京某房地产公司取得张某已完成工程之日即2006年1月24日起算。
第五、应否判决由张某负责对其施工人员施工期间发生的费用及对外债务予以清偿的问题。
张某认为：与本案并非同一法律关系，不应一并处理。人民法院民事诉讼应遵循不告不理的原则，在张某没有拿到工程款且更没有当事人主张此项诉讼请求的情况下，提前判决张某负责清偿工程的对外债务，完全错误和荒谬。更重要的是：北京某房地产公司拖欠工程款已经三年半了，因此拖欠行为而导致的债务连锁拖欠而被其他法院生效判决确定的采购合同、租赁合同等延期付款利息、延期付款违约金、迟延履行金、诉讼费等就已超过一千万元（详见生效债务表和人民法院的生效判决等证据），这些全部判令由张某承担，既不公平更不合理。
法院认为：首先，关于张某与案外人之间因涉案工程发生的劳务费用或者其他债务问题，与本案是不同的法律关系。北京某房地产公司的该项主张并非针对张某诉讼请求的抗辩，而是独立的诉讼请求。而本案当事人在一审中并未提出该诉讼请求或者反诉请求。其次，从实体法律关系上看，由于张某、第三人与案外人签订的合同中尚涉及到案外人的利益，因此，在本案中一并处理可能会潜在地影响案外人的权益。一审法院对此作出判决不当，应予纠正。
综合上述主要意见，最高人民法院判决：
北京某房地产公司于本判决生效后十日内向张某给付(涉及保密信息)万元及从2006年1月24日起至实际给付之日止的欠款利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。北京某建筑公司对北京某房地产公司应付款项承担连带付款责任。

六、分析思考
（一）建设工程施工合同纠纷中，法院拟裁定先予执行的，应当制作必要的预案和周密的组织、安排，避免超范围执行、错误执行给当事人造成重大的财产损失而引发国家赔偿。
本案纠纷牵涉人员和单位众多，从建设单位、承包单位和实际施工人，到钢筋、混凝土、水泥、砂石料等材料供应商，再到模板租赁公司、脚手架租赁公司和塔吊租赁公司等等，从北京市到天津市、河北泊头市、江西省鹰潭市，案件涉及到的有关生效判决就有15个之多，可以说是一场诸侯混战。
当事人之间最早爆发的冲突源于2005年1月20日，这一天北京市某基层法院大手笔地干了两件事：一是法官作出了先予执行的裁定，裁定北京某建筑公司向北京某房地产公司移交工地现场；二是法院执行庭带领部分法警和北京某房地产公司的保安人员将工地现场的所有施工人员采用“两个架一个”的方式强行赶出现场。
出了四个问题：第一，施工现场的状态没有保全和办理公证，房地产公司“占领”现场后又委托其他施工单位继续垫资施工，对张某的施工原貌进行了覆盖，给以后确定张某已完工的内容留下了极大隐患；第二、施工现场的不动产、动产、各种物料、施工设备、机具、施工工具等没有允许当事人带走，更没有当场清点、查封，也无人负责保管，导致若干年后北京市高级人民法院案件审理中还有鉴定单位在《鉴定报告书》中表述“该部分因现场原因已无法具体核实”；第三、法院执行庭超范围执行了法官的裁定，法官先予执行的裁定只有移交工地现场的执行内容，没有扣押张某财产的执行内容，更没有扣押张某从案外人处租赁的施工设备、机具、施工工具等的执行内容，这种超范围的先予执行给本案张某造成了重大的财产经济损失，张某至今仍要求国家赔偿；第四、对于2005年1月20日就已经发生的先予执行，在不通知权利人到场的情况下，北京某房地产公司的一个员工于2月5日自行制作的所谓“清点笔录”，2月6日法院的一名执行员在上面签了个字。实际情况是，从1月20日到2月6日期间，张某的现场财物业已被损毁和大量丢失，甚至“清点笔录”上的财物最后也找不到了，这些不该发生的司法低级错误，也给其后诸多案件的事实查明设置了巨大的障碍。

（二）民事案件中的刑事案件。
首先，北京某房地产公司作为第一次开发房地产项目的企业资金实力不足这可以理解，但是其采用的先让实际施工人垫资施工，再中途赶跑前任实际施工人，其后更换新的施工单位继续垫资施工，直至完成项目开发的做法已经超越了商人的底线。
其次，北京某房地产公司与第三人串通合谋，诈称不欠钱，采用先支付后洗回的方式，将所谓的“已付款8097万元”分5次洗回7748万元到北京某房地产公司的关联公司，北京某房地产公司的负责人以及北京某建筑公司的负责人因此先后被公安机关刑事拘留。不过回头想想，若不是张某义无反顾的四处告状，通过刑事侦查查明了北京某房地产公司洗钱的经过，北京某房地产公司凭着手里掌握的可以证明“已付款8097万元”的发票，张某输掉官司几乎就成了定局，可以说，张某是死中得活了，这有赖于前述刑事侦查中“虚假付款”基本案情的查明。
再次，上述东窗事发后，北京某房地产公司明知是虚假付款，仍在北京市高级人民法院和最高人民法院的诉讼中，坚持已付款的说辞，并把“已付款8097万元”的发票作为诉讼证据提交给法院。从这一点来说，一方面，我们可以看到北京某房地产公司的主观心里是如此的强悍，另一方面，作为张某两审的代理律师更有理由为张某庆祝今天来之不易的两审胜诉，相信经由本案，他没有失去对法院、法律的信心。