民企境外并购项目的律师实务研究——兼论国内律师承办境外并购业务的角色定位与市场运作

【摘要】民营企经济发达的浙江省在最近几年境外并购浪潮迭起。而近期国家批准了浙江省海洋经济发展示范区规划。未来蓝海经济战略已成为中国经济发展的主要方向。本文似有应景而起，实则筹划经年。笔者结合近年来承办的民企境外并购项目，对所涉典型律师实务问题进行了阐述，包括笔者实务操作的经验与拙见点缀其中。除了纯粹的法言法语的观点论述和实务操作之外，还有笔者对民企境外并购特征与问题的归纳，最后兼有笔者对国内律师参与境外并购项目的角色定位和市场运作的个人观点。笔者预测，中国民营资本的持续外溢的趋势，大有当年日本企业全球扩张的影子，在未来至少20年内中国民企境外并购项目会持续增加，而在此期间民企对这一领域的法律需求是相生相伴，国内律师事务所也需要在提高自身国际化视野和实力的基础上，为中国的民企提供高质量的的法律支持配套服务。
【关键词】民营企业；境外并购；律师实务
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、民企境外并购的背景

　　浙江省民营经济有着深厚历史基础。在经过改革开放之后长达三十年的资本积累与藏富于民，“浙商”俨然成了中国民企的典型代表甚至成为中国民企的代言人。而以浙江省内视之，省内不同区域的经济特色又决定了民营资本的发展方向。省内主要区域经济体中，尤以四大城市圈成了整个浙江省民营经济发展最活跃的舞台，即包括杭、嘉、绍城市圈、宁波-舟山港口城市圈、台州-温州城市圈、以及金华内陆城市圈。

　　之所以选取以宁波民企作为本文的一个研究视角或标本，主要因为笔者执业于宁波，较容易接触和收集到的民企并购案例及相关信息均来自宁波本土企业；而且境外投资领域，宁波商帮也有历史传统，声名在外，而近年来宁波民企境外并购项目也如一场大戏刚刚拉开序幕，高潮一波接一波，确有像很多经济界分析人士谓之颇似七八十年代日本企业境外并购扩张的影子，有以下数据为例。

　　宁波市外经贸局境外投资处的统计资料显示，2010年1-10月份宁波市新批准境外企业和机构159家，其中境外经贸办事处32家，贸易型企业77家，生产型企业25家，境外资源开发企业6家，其他19家，项目总投资74930万美元。而截至2010年10月底，宁波市累计批准设立境外企业和机构达1227家，项目总投资190138.4万美元，分布在91个国家与地区。而根据商务部网站公布的境外投资数据，同期也即2010年1-10月份，我国境内投资者共对全球119个国家进行了投资，累计实现非金融类对外投资450.4亿美元，而2010年全年累计实现非金融类对外投资590亿美元，同比增长36.3%。

　　虽然甬企境外并购单纯从数量、投资金额等数据看近年来在是在呈现加速攀升状态，但在企业实施境外并购过程中的酸甜苦辣，以及并购之后在企业整合过程中的兴衰成败，却不是靠上面这些光鲜亮丽的数据来体现的。2004年曾经震撼一时的宁波中强电动工具公司斥资300万欧元成功获得德国著名电动工具制造公司LUTZ（卢茨）一案，由于中强公司的“添柴”战术分期投入到LUTZ的资金太多，且委托德国的职业经理人不当，造成境内中强公司总部遭受连累，元气大伤，至2008年中强公司已被债权人申请破产，而LUTZ公司也在德国再一次陷入破产程序。

　　诚然，宁波民企在境外并购过程中，因为各种各样的原因交出去的学费应该不少，值得汲取的教训很多，但总结的经验却更加宝贵。本人曾有幸多次作为宁波企业进行境外收购的中方律师，以宁波民企为视角，对民企=境外并购项目的特征、问题作出如下简要归纳。

　　二、民企境外并购项目的律师实务操作分析

　　作为国内律师参与到民企境外并购项目，在不同阶段或者不同程序起到的作用不一样。相比境外律师参与项目本身而言，国内律师除了参与境外并购项目本身，甚至还参与到项目后续环节运作的法律支持。因此，笔者从律师实务的角度，主要从以下两个主要阶段（交易阶段与后续运营阶段），对境外并购项目的律师实务进行阐释。

　　（一）“交易阶段”与“后续运营阶段”释义

　　通常作为非诉讼项目的承办律师，可能会对此提出疑问；即境外并购项目同国内并购项目一样，就是涉及到交易本身，完成了交易，律师在这个项目上的工作也就结束。而后续运营的事情，是民营企业即投资人自己的事情，关涉律师的事务似乎也没有多少了，为什么在境外并购项目中还要分出交易和运营两个阶段呢？境外并购项目的律师服务为何会持续到后续运营阶段？

　　这一疑问如果是针对国内的资产或股权并购项目，可以按照通常的理解，也就是境外并购阶段就是交易顺利完成后项目即结束。但是，如果是放在境外并购项目上，并不尽然。

　　就笔者承办的境外并购项目中，除了交易本身律师事务所做好法律服务工作以外，在企业完成并购后的后续事务，因为面临陌生的法域，陌生的文化，碰到诸如公司法律、劳动法律、知识产权以及跨境之间的外汇、融资等问题，民企特别需要得到专业人士意见的支持，而这个专业人事既需要熟悉整个交易背景，又能够经常与民企管理层进行对话与接触。因此，在笔者介入或者承接的境外并购项目，均是在交易结束后的后续运营阶段，仍然作为民企的律师代表持续参与，而且在后续运营阶段过程中产生的很多法律问题，也是与之前项目交易阶段相关的，这时候国内律师起到的作用不可忽视。

　　为便于本文阐述逻辑和便于理解，这里对“交易阶段”与“后续运营阶段”进行释义。笔者理解的境外并购项目的“交易阶段”，是指律师参与境外并购项目，从方案策划、意向书及协议文本谈判、尽职调查，直至按照协议约定或者法律规定完成最终的交割或审批备案完成。笔者理解的境外并购项目“后续运营阶段”，是指在境外并购项目交割完成后，律师参与到投资人与并购标的企业进行整合，处理交易阶段的后续法律事务的阶段。

　　两个阶段，一个关系到投资人境外并购交易本身的安全性、合法性、合理性；一个则关系到企业未来长远利益。在笔者看来，对于民企投资人自身而言，两个阶段中，交易阶段是“标”，后续运营阶段是“本”。对于项目律师而言，在交易阶段需要考虑到未来两年甚至五年之后企业运营计划的衔接，不至于一开始交易阶段做出的方案最后在后续运营阶段就迅速流产。这些都是笔者经常向团队成员提到的“做一望三”（做一件事情需要考虑到未来三年的各种可能影响以及预案）的系统逻辑思考。

　　（二）境外并购项目交易阶段的律师实务

　　关于交易阶段的律师事务，笔者择取几个典型的律师实务问题进行探讨：

　　关于并购方案（Deal Proposal）暨路线图（Road Map）的合理化问题

　　无论国内并购还是跨境并购，一个好的并购方案决定了未来并购项目的合理与顺利，甚至是成败。而与国内并购方案较为不同的是，境外并购中项目律师在实务操作中更多的是设计并购路线图，侧重于确定收购方式，以及收购主体与路径。

　　在收购方式上，传统意义上主要就是股权转让（Share Deal）和资产转让（Asset Deal）两种，另外比较主流的收购方式还包括新增资本、债转股、要约收购等股权收购的变异方式。目前，民企境外并购绝大部分都是采取股权收购，又或者是成立新公司收购目标公司资产的“新瓶装旧酒”模式。

　　关于确定收购主体与路径，主要指境内投资人是否通过本国企业直接完成收购，或通过设立“过桥”公司或离岸公司完成对目标公司的收购。民企一般对这个问题比较重视，主要在于几个方面的考虑：经营战略考虑、税务成本（包括收购本身与收购后的企业运营）、目的国的法律政策风险规避、本国的外汇管控的规避等，又或者是多种因素的综合考虑。

　　很多时候，民企一开始就很关注税务成本问题，特别是在利润回流过程中如何争取资本利得税、企业所得税或个税的税率成本降低以及避免双重征税。而且一开始就要求境外律师或税务师给他策划路线图，包括通过设立一个或多个离岸公司等进行收购[1]。但是，笔者认为，如果一味迎合这个思路，不结合项目本身的实际特点，那对投资人而言可能最后就是一场灾难。实务操作中，能够影响到并购方案以及投资路线的因素很多，如果仅仅考虑税务问题等，那么会在项目操作伊始就欠缺大局观和系统性。例如，需要考虑收购标的的公司形态如果是上市公司，证监监管机构关于境外投资主体的限制性规定是不容忽视的；例如，收购标的公司如果是负债较重亟待重组的公司，当地的税务机构可能就已经出具了特别的免税政策，无需另外再按照以往成例兜上一圈；例如，收购标的企业在未来几年的产生利润需要再投入的，也无需一开始就设立这种避税或节税通道，而且未来的离岸法域的政策不确定性也不宜过早确定这一投资路线；又如，收购标的企业的金融债务人在协议中已经约定了其认可的股权变更的主体范围，如果一旦不慎重注意到这一点，可能会引起提前收贷的不利后果等。

　　在这里，笔者认为并购方案是影响并购交易本身，甚至是后续运营的关键。尽管很多时候民企委托的境外承办律师、税务师出具了相应的方案，但从审慎的角度出发，国内承办律师应当结合交易的背景，以及对后续运营是否产生消极法律责任、战略方向影响、资金影响、履约影响、人事影响以及其他消极影响，实事求是的做出独立判断。另外，并购方案需要结合尽职调查和交易谈判过程中发现的实际问题，保留余地进行调整。

　　意向书（IntentofLetter）的效力之争

　　就并购意向书的效力问题，在笔者的实务操作与同行曾多次产生争论。主要是意向书的法律效力如何？对签订的双方有何种约束力？是否可以包括定金或者诚意金（Deposit/EarnestMoney）？

　　实际上，笔者并不想针对意向书的效力问题本身去进行深入研究，而且有关意向书的法律效力的论文已经是汗牛充栋，学家观点太多。这里只是阐明一下律师境外并购项目实务操作中易于忽略的因素。

　　根据笔者观点，在判断境外并购意向书的具体效力时，首先取决于该意向书的法律适用。并购意向书内容大同小异，而针对并购意向书的法律效力，确实在英美法系与大陆法系存在理解差异。意向书的概念本源自英美法系，但在跨境并购项目中，笔者认为，意向书的效力问题首选需要服从意向书的法律适用，即并购意向书的法律适用问题。在解决好意向书的法律适用问题之后，方能对意向书的效力问题，找到合适的法律依据做出判断，而不是在谈判桌上根据自己的理解给出判断。而意向书本身各方可以协商选择法律适用，也就是意思自治；同时也可以根据最密切联系原则或特征履行等国际私法的法律适用原则，来判断意向书中涉及到的各类问题的法律适用。最后根据准据法国家的实体法律规定，对意向书的法律效力问题进行定性和分析，得出一个比较客观的判断。

　　但笔者关于意向书法律效力的个人观点是，意向书中的不同条款性质决定了其法律效力各自不同。笔者认为，对于意向书中的实体条款而言，是“附条件的不确定性约定”，其中的定价规则，甚至是报价，以及包括付款交割方式等，因为随着对项目的逐步介入以及尽职调查结果的深入，这些实体条款中的表述随时面临着调整、变更，甚至作废。因此，简而言之，实体条款本身并不构成对意向方的最终和有效约束，意向方也可以通过“约束力排除条款”明确排斥其约束力。而对于意向书中的程序性条款，却是意向方基于信赖利益为最后缔约的一种确定性表述，特别是独占协商条款、商业秘密条款、意向书有效期或终止条款、费用分担条款等，对意向各方构成有效的实质约束，或者也可作为一种合同约定。因此，一旦有一方违反，另一方有权要求追究对方因其违反“独占协商条款”等造成对方信赖利益受损的赔偿责任。

　　另外，境外并购实务中，也有出让意向方要求受让意向方缴纳一定的定金或诚意金，以表达对缔约的诚意。但很多时候，他们是基于签订正式的交易合同，则定金或诚意金抵作价款；如果未签订合同，则不予退还。笔者认为，这种做法虽然有大陆法系的“缔约定金”或“订约定金”的法理依据，但是实务中却需要根据实际情况而定。通常而言，除非出让方的资产或者股权是奇货可居，有意的买方很多，当然我们作为投资人又不愿意丧失这样的机会，付出这样的成本是可以理解。而对于很多项目，却并没有这个炙手可热的背景，而是抱着双方的诚信来确定交易谈判对象，可能归咎很多种原因导致最后未能正式缔约，因此“定金”或“诚意金”也不一定需要缴纳。即使没有缴纳，按照笔者上述观点，在意向方违反程序性条款时，也对违反意向一方产生法律责任，即不需要靠“定金”等来彰显意向书某些条款等效力。

　　．尽职调查（DueDiligence）的配合问题

　　国内律师承办境外并购项目，尽职调查往往是针对并购标的企业及关联企业进行的，这主要委托境外专业咨询公司、律师、会计师、税务师来完成相应的商务、法律、财务以及税务尽职调查工作。而国内律师则主要建立在境外律师的尽职调查资料与报告的基础上，进行间接的二次分析。

　　这里笔者不再列举尽职调查的问题清单，而是主要结合工作实际提出几个注意事项：

　　第一，尽职调查关注重心的差异。涉及到境外并购项目，境外同行比较侧重关注于“公司治理结构（董事会、监事会）与表决机制”、“雇员与工会”、“环境保护”、“税务罚款”等问题；而往往我们在国内，公司治理结构和表决机制是工商局的固定格式，极少存在个性化的特别约定；而“雇员与工会”、“环保”“税务”等问题在我国企业生存状态中似乎也不会成为影响到企业收购战略的桎梏，国内同行通常在并购项目中比较关注“历史沿革背景”、“投融资”、“或有负债”、“重大诉讼”等问题。所以如果仍按照国内项目操作的思维定势，可能在对境外同行做出的尽职调查资料进行二次分析时，就会因为这一法律背景的差异带来对一些风险点的疏忽。

　　第二，提供互补性的尽职调查建议。在很多时候，我们结合国内操作项目的经验或原理，对境外同行的尽职调查范围和重点，提供补充意见。例如在“历史沿革背景”的调查中转让方之前获得股权或资产的方式、价格以及后期的投入等，作为商业上价格谈判中做到心里有数；在“重大合同”项目审查中，是否存在因股东变化等公司重大情形发生时，有的重大合同存在终止或者调整的约定；在“金融机构”贷款协议中，是否存在银行的提前收贷的特殊情形，等等不一而足。

　　第三，独立分析尽职调查报告。在境外同行的尽职报告出来后，除了给民企投资人翻译、通报和解释相关的报告内容以外，需要做独立的二次分析。这个时候国内承办律师主要是从几个方面着手：（1）尽职调查报告反映的内容和范围是否全面，是否存在重大遗漏；（2）尽职调查报告的表述意见是否客观，是否存在法律与事实依据，还是主观上的猜测性意见；（3）尽职调查报告的书面背景资料来源渠道是否广泛、真实；（4）尽职调查的方法和手段是否充分、是否能够支撑其得出的结论；（5）尽职调查报告的观点逻辑上是否存在矛盾或疑问；（6）尽职调查报告中的事实、结论等，与之前收集的信息是否存在重大出入；（7）承办并购项目的以往经验需要投资人还要注意什么问题。

　　．交易资金支付到账（Paymentintoaccount）与交割（Closing）完成的同步性难度

　　有关境外并购项目，律师的工作顺利完成标志是交割手续完毕。而作为民企的委托律师，就是关注的在交易资金支付的同时，交易的标的（股权或资产）应当同时交割至投资主体名下。协议文本中尽管都是这么约定，而实务中，总是存在意想不到的情况发生。因此，如何保障交割与交易资金支付的同步性，确实让民企投资人的委托律师承受着较大压力，因为交割与资金支付的不同步，不仅仅威胁到民企投资人的交易本身的安全，而且还可能涉及其他额外的损失。

　　比较典型的例子就是笔者承办的一起收购境外上市公司的项目。按照目标企业即上市公司所在国家法律，在收购上市公司股权超过30%以上需要向持有剩余公司股权的全部股东发出全部或部分股权的收购要约。这一点与中国的证券法规定是一样的。这里，民企投资人收购了上市公司股东67%的股权，民企投资人通过托管账户在转让方股东支付了相应的股权转让款后，转让方股东却在有意无意之间以银行手续不齐等原因，未于当日在结算银行办理67%股权的电子交割手续，而此时目标公司却对外公开披露了本次股权收购事件。结果导致股票一路飙升，而中方强制要约的收购价格，须是交割之前（即中方成为控制人之前）的90日的股票平均价。结果转让方拖至一个礼拜后完成交割，导致中方的强制要约收购价格比正常交割完成后预测的价格高出将近1倍，等于存在可能多付出一倍的成本完成强制要约程序。

　　除了在协议中约定未及时交割的违约责任，预留尾款等事后惩罚性救济，以及通过银行共管账户或托管账户等技术手段以外，在实务操作中确实很难做到交割与资金支付的同步性。特别是作为境外并购项目的实务操作中，交易的转让方肯定是要收到交易资金后再立即办理交割手续。

　　．国内境外投资审批程序的若干问题

　　（1）发改委的审批职能边缘化问题

　　如果民企投资人直接通过国内投资主体完成境外并购项目，那么按照相关规定需要依次向国内三个机构申请核准：发改委、商务部、外汇管理局以及地方对应的部门。而国有控股企业境外并购还需经过国资委审批。

　　实际操作中，外汇管理局的外汇登记和核准手续，与商务部的境外投资核准手续是相互衔接的。没有商务部或省级商务主管部门颁发的《企业境外投资证书》，境外投资的外汇登记就不能办理。这是针对全国的规定，但在2003年和2004年商务部发文将境外投资的审批权限下放给部分省市，就包括了宁波市对外经贸局有权批复1亿美元以下金额的境外投资项目。

　　但是，我们在实务操作中发现，境外投资国内审批环节中，发改委的审批程序基本上被边缘化了。尽管发改委明文规定，国家发改委主要对境外投资资源开发类和大额用汇项目实施核准管理，其中资源开发类项目用汇3000万美元以上，大额用汇类项目1000万美元以上均由国家发改委核准，低于上述限额的由省级发改委核准。而实务操作中，境外投资的民营企业往往直接向当地的外经贸局等商务主管部门申请《企业境外投资证书》，拿到证书后就直接去外管局申请外汇登记并向银行购汇汇出。而企业在外经贸局等机构办理证书时，却不需要发改委的批文等文件作为前置程序，也往往不会告知投资人去办理发改委的程序。

　　而民营企业之所以去完成繁琐的国内审批环节，主要目的在于其需要购汇，资金汇出需要有合法的依据。至于发改委的核准程序，此时对民企投资人而言已经变成“鸡肋”，有的企业谨慎起见，会事后再去补发改委的程序；但很多项目根本就没有经过发改委的程序。甚至我们有的民企当事人在向发改委当地部门咨询如何办理时，发改委的办事人员对于具体操作细则也是不甚清楚。

　　（2）国内审批程序对中方投资人的交易竞争力的消极影响

　　在境外投资项目过程中，经常会听到对方这样的抱怨：他们不太愿意和中国的投资人进行交易，情愿价格低一些将目标企业股权转让给其他国家或地区的投资人。之所以会有这样的抱怨，理由是中方的境外投资核准程序，以及外汇管制等因素，可能大家在之前即使谈好了协议，因为政府审批因素最后可能也会带来非常大的不确定性；同时，中方投资人往往在协议签好后的一个月左右的时间才付款。

　　笔者认为，之所以会造成我国境内的核准程序不确定以及时间拖沓，主要的问题就上面的一个核准程序，以及递交的申报材料。然而，在境外并购项目中，特别是收购境外上市公司时，如果还是按照国内审批程序拖上一两个月再来完成付款和交割的话，恐怕黄花菜也凉了，而且会给中方投资人带来损失（例如上面提到的强制要约收购的价格成本提升）。目前实务操作中，为了解决这一问题，往往就是自己先行提前在境外或目的国直接设立独资企业，在国内完成核准程序后，外汇金额先行汇入到投资人自己境外的独资企业账户，然后以独资企业的名义签署收购协议，即时完成付款与交割。这样就避免国内审批程序的时间差带来的不确定因素和其他风险。

　　（3）国内审批环节仍存漏洞

　　为更形象的描述这个漏洞，笔者举个例子说明：某民企通过境外投资核准程序，以及外汇登记和购汇程序，以直接投资方式，向老板设立在欧洲的离岸公司增资1000万欧元，然后通过该欧洲公司，完成对某目标企业的股权收购；过了3个月，利用欧洲离岸公司股权变更登记的便利性，将股东变为香港某个信托公司，欧洲公司名字再换一下。再过1年，某民企决定进行整合，又一次向外经贸局申报境外投资项目，额度仍是1000万欧元，由民企直接以股权收购方式，收购该欧洲公司持有的某目标企业股权。这样，民企从国内将1000万欧元外汇汇至自己实际控制的欧洲离岸公司。然后，欧洲离岸公司在境外继续保留400万欧元外，其余600万欧元又重新汇至民企的另外一家关联外贸公司，以冲抵其600万欧元外贸项下未收汇的金额，以便完成核销手续，进而避免退税损失。

　　这里，前一次并购是真，后一次并购是假。后面属于典型的资本关联交易的架构，主要目的在于骗取1000万的外汇。而至于600万欧元由用于冲抵未收汇的贸易项下的货款，实则骗取国家出口退税。

　　我国建立起来的看似严密的外汇管控制度，在这个案例中却显得如此脆落。不知道有关部门是否应该好好检讨一下？当然，只要一打开境外投资外汇核准的口子，这类事件在未来肯定也还是会有可能发生。究其原因，笔者分析主要有两点：

　　其一，我国的外汇管制导致企业，特别是民营企业在国际贸易、国际投资方面受到很大约束，个人资本用汇受到限制，而外汇滚动核销制度、出口退税与外汇核销倒挂模式等，都是构成民企想尽各种途径规避外汇管制的根本原因；

　　其二，对离岸公司信息，以及境外并购交易主体背景信息，特别是变更信息等信息不对称，构成了境外投资主管部门的信息盲区，这是造成上述问题的客观原因。

　　（三）境外并购项目后续运营阶段的律师实务

　　后续运营阶段的律师实务，既可以说是并购项目延续，也可以说是法律顾问工作。但对于境外并购项目的承办律师，除了一般性的法律问题以外，还是需要在后续运营阶段涉及如下特殊的律师实务。

　　境外并购后的目标企业控制权

　　在企业管理学的通常原理，对一个企业形成有效控制，需要从“战略控制”、“财务控制”与“人事控制”入手。国内并购项目中，收购方往往一开始就需要重点强调财务控制与人事控制，一方面派财务负责人，另一方面委派其他能够贯彻和执行收购方意图的管理层人员。

　　而这种国内的惯性思维放在境外并购项目的后续运营中，却不一定能完全行得通。一方面，民企本身缺乏国际化的高端管理人才，包括财务人才，所以在人事派遣上捉襟见肘；另一方面，被收购的企业，特别是发达国家的企业内部人员本来人员素质较高，未必能够在实际中接纳来自中方的“空降”人员，而且在收购完成后伊始就大张旗鼓的对财务与人事进行更迭，会造成被收购企业内部员工的一种不安氛围，更加造成中方派遣人员难以融入到当地企业中。加上如果磨合期出现的种种管理理念和文化差异，最后结果往往是中方管理人员被架空或被无形孤立，导致整合失败。

　　上兵伐谋，中兵伐交，下兵伐战。作为一个投资者，当然希望在上述战略、财务、人事三个方面都能全面控制。但在境外并购项目中，因为民企本身的管理水平以及人才储备尚未达到一个高度，因此勉力为之反而适得其反。既然如此，还不如多从“战略”控制的角度来实现对被收购企业的控制权，事实上也有企业成功做到这一点。

　　境外投资保险

　　随着我国境外投资项目的增多，在境外的资产规模也愈加庞大。而我国在境外投资资产规模越大，在投资目的国面临的各项风险就越大。最近的利比亚局势，导致我国在利比亚的投资资产都被战火损毁、无政府状态下的肆意抢夺，以及临时的战争强行征用等，使得我国企业在利比亚的投资损失严重。

　　境外投资保险主要是针对政治风险。民企资本境外投资的保险，至今在我国立法上仍属于基本空白。我国虽然于1988年4月30日正式加入《多边投资担保机构》公约，根据公约设立的多边投资担保机构（MultilateralInvestmentAgency，MIGA）是一个以承保海外投资政治风险为主要业务的多边机构，中国作为MIGA的成员国可以向其投保政治风险。但由于MIGA只承保对发展中国家的投资，而目前我国的海外直接投资主要集中在发达国家；而且MIGA的担保容量有限，我国股份只占3.1%，海外投资仅有较少一部分能得到MIGA的担保，所以，建立我国海外投资保险制度时非常必要的。

　　内保外贷的融资渠道

　　在笔者承办的民企境外并购项目中，在后续运营中经常涉及到股东的资金投入。而一旦民企完成境外收购项目后，由于被收购企业因为股东变更，原本在当地国家银行的授信额度受到影响，甚至有的银行对被收购企业的股东变为中方股东后提高贷款门槛，设置融资障碍的事情时有发生。这时候，民企都一般求助于国内的银行。目前，我国国有四大行都有内保外贷业务，由民企境外总部向境内分行申请开立担保函或提供抵押等担保，由境内分行出具融资性担保函给境外分行或合作行；境外分行或合作行凭收到的保函向境外企业发放贷款。

　　目前，内保外贷已成为民企境外并购后企业后续运营的主要融资通道。但是因为我国属于外汇管制，虽然内保外贷的制度给民企境外并购带来的融资渠道，但仍受到不少程序约束。

　　除了内保外贷本身存在程序约束外，在具体办理业务中，经常遇到银行在审查境外企业的背景关系时，一定要认为是中资企业才做内保外贷。这样对于很多“过桥公司”或者自然人设立的离岸公司背景的企业作为境外公司股东情形时，是否具有中资企业背景，是否属于“走出去”的银行内保外贷融资支持，都是没有明确的规定，在实务操作银行各自的尺度不一，也造成民企融资的困难。

　　从目标企业及时与安全退出

　　中国企业在境外并购中交了不少学费，实际上也必须做好境外投资项目如果一旦后续运营达不到原来设想的目标，甚至最后经营失败，就须面临“割肉”和退出的问题。

　　实际上在境外并购项目中，总是要有心理准备承受失败。如果避讳或者忽视这个“退出”问题，可能最后还是会导致企业陷入无止境的亏损陷阱。这里，也需要谨慎的考虑到投资目的国的法律制度不同，重点需要从“及时”、“安全”两个角度来考虑。所谓及时，就是不要在程序上遇到障碍，或者因为在局部问题的处理上导致无法及时退出，长期受困其中；安全退出，主要指民企投资人，包括了实际控制人或者自然人，在退出时需要处理好雇员安置、资产处置、小股东权益、税收与罚款等敏感问题，不要牵涉到违反目的国法律而受到当地法律追诉或制裁。笔者认为，企业的清算制度和程序，以及包括债转股的企业的重组程序，以及企业的股权转让制度，无论选择哪种方式进行退出，都需要在收购之时必须有预案，而且上述及时与安全退出的成本需要考虑在内。

　　三、国内承办律师的角色定位与市场运作

　　（一）国内承办律师的角色定位与工作职能

　　很多国内律师事务所在探讨境外投资项目的时候，都会在想一个问题：国内的客户在进行境外收购项目时，在聘请国外律师时，是否有必要对国内的专业律师的法律配套服务有需求？这里实际上就是需要先了解国内律师在一个境外投资项目上的角色定位以及工作职能是什么，需要告诉客户这些工作职能对客户是有意义，也是有必要的。

　　一般而言，民企境外并购中，主要有两种委托路径：第一种就是直接委托国内律师，并通过国内律师在境外的合作行一起完成境外并购；第二种就是在国外单独委托并投资目的国的律师事务所承办，另外单独委托国内律师事务所作为协助和提供相关配套。

　　按照两种委托路径的不同，相对于客户而言，第一种国内承办律师的角色是总代理人和项目总协调人的角色；第二种国内承办律师的角色是配套法律服务提供者的角色。相对于投资目的国的承办律师而言，在业务功能上国内承办律师始终是配套法律服务提供商的角色，因为主要还是靠投资目的国的承办律师对所涉的投资目的国法律问题最后进行结论和相应操作的。

　　对于国内承办律师，其在境外并购项目中的工作职能，主要分为四个职能：（1）中间沟通（含翻译与解释）职能；（2）信息过滤职能；（3）主动建议职能；（4）办理国内程序工作职能（含境外审批）。

　　笔者认为，中间沟通、办理国内程序两个职能是国内承办律师在办理境外并购项目过程中的基本执业技能。

　　而信息过滤、主动建议这两项职能则是体现国内律师在介入境外投资项目上能够充分反映律师执业水平的工作职能，对承办律师关于国际投融资法律、企业运营与管理、财务与税务的知识储备，以及对并购实务的经验积累要求较高。其中，又以“主动建议”最具挑战性。这里并不是让国内律师凭借一些惯性思维或经验来冒失给客户及境外同行提供建议，而是需要有充分的法律依据以及逻辑判断之后，对客户做出了一种保留性建议。最终需要由境外同行能够接受和做出最后决定，即使自己认为是正确的，但是基于国内承办律师的业务角色定位，也应当通过充分的依据来说服客户与合作行，且最终需要协助合作行对某个法律问题进行最后的结论和操作。

　　（二）市场运作

　　笔者认为，随着民企境外并购的项目越来越多，而民企本身不像央企那样具有人才资源集聚的优势，在未来的并购项目中，对身边的国际化专业律师与会计师的服务需要会越来越多。而这个涉外法律服务细分市场，在未来也会面临越加激烈的竞争。

　　国内律师事务所面临的竞争，主要来自于在中国设立有代表处的境外律师事务所机构。除了国内少数规模较大的律师事务所在境外开办分所，具有服务辐射能力强的优势外，国内律师事务所很多时候都是在本国甚至本市提供法律服务。但是，国内律师事务所也有相对竞争对手而言的其自己的优势，那就是：

　　第一，沟通方便。除了语言之外，更重要的是本土律师与境外投资的民企没有空间上太大的距离，随时都可以沟通。积极的沟通对于律师取得客户的信任是最重要的。

　　第二，性价比高。相对直接聘请国内外资所代表处的律师而言，无疑国内律师特别是本地律师的性价比更高。因为国内承办律师的工作主要还是提供配套法律支持，如果费用一律参照境外律师事务所的工作小时收费，国内民企在成本上一般接受不了。而相对而言，国内律师一般按照项目采取包干收费居多，而且国内具有国际并购专业背景的律师同样也能够保证工作质量。

　　第三，国内程序熟悉。中国的境外投资毕竟涉及到政府的审批程序，国内专业律师对国内程序熟悉，在跟进收购进程的同时，能够很好的配合境外的并购交易的交割程序。

　　不过，在国内律师事务所，特别是笔者所处的宁波市的律师事务所，境外并购的专业律师人才并没有形成有规模的工作团队，有的律师事务所一般是2-3个人左右的小组承办。虽然一、两个项目还能应付得来，但如果同时跟进3个以上的项目，在团队力量上有些吃力；同时，接受过境外专业法律教育与培训的律师数量较少，整个团队在外语语言应用上尚存差距。因此，在加强团队力量，以及吸引境外留学背景的国际化法律人才，是国内律师事务所，特别是像宁波这样二线城市律师事务所的当务之急。

　　除了充分发挥自身的优势，弥补自身的不足之外，国内律师事务所也可以尝试通过政府的平台对本地律师能够提供专业的境外并购项目服务，提供引荐和推介，这也是较好的一种营销手段。笔者认为，宁波乃至浙江省政府想在民营企业“走出去”，而且“走的好”的话，就需要重视律师、会计师这样的专业中介机构的力量，依托其专业配套支持，来保障民企境外并购的交易本身及后续运营的安全及顺利。

　　总之，国内律师事务所在境外并购项目上有所作为的话，需要看清自身的优劣之处，扬长补短；适当的运用身边的平台优势做好市场营销，在内外并举的思路下，应能有所收获。

　　四、结语

　　凡事预则立，不预则废。最近国务院批准了浙江省海洋经济示范区规划。蓝海战略，已经是中国经济未来发展的一个方向。本文也似乎响应了当前的民企境外并购的潮流。本文既有笔者对民企并购特征与问题的判断和分析，也针对民企并购项目中出现的一些法律实务问题进行了非系统性的探讨，同时又兼而讲述了笔者的境外并购项目的律师定位及市场运作。中间涵盖的内容不一定是纯粹的法理学术，但又是律师不得不思考的一些问题，故而总揽以“律师实务”为题，旨在希望能够与业界同仁一起，在未来可以预期的二十年中，在以中国企业为主角的并购浪潮中发挥我们中国律师的一份力量。




【作者简介】
邬辉林，单位为浙江海泰律师事务所。


【注释】
[1]基本上，在很多并购案例中，实际上在节税路线筹划过程中，很多时候路径都已固定下来。试举例，大陆企业收购德国企业的路径很多案例基本上是这样的：国内自然人——香港公司——卢森堡公司——德国目标公司。
[2]这里以一个收购项目中的战略控制示例来说明“上兵伐谋”的意义。宁波某民企收购某德国知名品牌企业，宁波企业看重的是其13000多家的销售门店网络与同路，而该德国企业也有自己在采购中心、物流中心与研发中心。宁波企业在完成收购后并未派一人到德国公司总部去主持工作或进行财务、人事等方面的控制或调整，而只是在经营战略上做出了调整，即将德国企业的采购中心的职能全部移植到宁波企业的采购平台上，面向国内的400多家供应商，而1年之后相继将物流中心、研发中心等全部移植到宁波的合资企业平台，这样被收购的德国企业只是作为宁波民企在欧洲的销售中心，而其采购、研发、物流配送等全部嫁接到宁波企业，完全将该德国企业的控制权牢牢把握在中方控股股东手中；而宁波企业根本不担心对德国企业失去控制力，因为德国企业已经对其控股股东形成了产业依赖。