论涉外知识产权审判中的法律适用问题

【出处】《法学评论》2012年第1期
【摘要】知识产权因其具有严格的地域性而区别于其他民商事权利。人民法院在审理跨国知识产权纠纷时不考虑其法律适用问题，是存在于我国涉外知识产权审判中的普遍现象。其根源在于对知识产权地域性的错误理解和对知识产权法律冲突的不当认识，以及忽视涉外知识产权案件的“涉外”属性。借鉴美国、日本司法实践的发展，人民法院应该树立正确的礼让司法理念，正视涉外知识产权纠纷的“涉外”本质；同时努力提高涉外司法水平，规范法律适用分析的过程。
【关键词】知识产权；地域性；法律冲突；法律适用
【写作年份】2012年


【正文】

　　长期以来，知识产权因其具有严格的地域性而区别于其他民商事权利。获得一国法律承认和保护的知识产权，往往只在该国地域范围内有效，其他国家对此没有保护的义务。至今，许多学者仍坚持认为知识产权的地域性排除了法律选择问题；法官在审理跨国知识产权纠纷时往往不考虑冲突规范的指引而直接适用内国法；涉外知识产权的冲突规则在各国立法中更是凤毛麟角。跨国知识产权纠纷近乎成为冲突法难以触及的边缘地带。

　　在知识产品的国际市场逐步形成和壮大、国际知识产权关系日益发展和繁荣的重要时期，为了公正、合理地解决国际知识产权争议，在跨国知识产权审判中重视法律适用的分析显得尤为必要。本文将立足我国涉外知识产权的司法实践，直面人民法院在涉外知识产权审判法律适用环节存在的问题，透过对知识产权的地域性、法律冲突及案件涉外性的理论解析，试图为规范我国涉外知识产权审判的法律适用分析过程提出管窥之见。

　　一、我国涉外知识产权审判中法律适用的现状

　　通过对人民法院涉外知识产权审判实践的考察，不难发现，大多数法院在审理涉外商标侵权及（或）不正当竞争案件时根本不考虑法律适用问题。诸如，在美国耐克国际有限公司与合肥市百诚鞋业有限公司销售假冒注册商标商品纠纷、[1]英国艾尔弗雷德·邓希尔有限公司与深圳欧派登禧路服饰有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷、[2]法国拉科斯特股份有限公司与新加坡鳄鱼国际机构私人有限公司等侵犯商标专用权纠纷、[3]德国鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司与北京六里桥广客宇商贸有限责任公司侵犯注册商标专用权纠纷、[4]日本本田技研工业株式会社与顺德威凌摩托车实业有限公司不正当竞争纠纷[5]等众多案件中，涉及美国、英国、法国、德国、日本等诸多发达国家的知名企业，受案人民法院从中级法院到高级法院、及至最高法院无一例外地将此等涉外案件当作纯国内案件审理，而不进行法律适用问题的分析。

　　对涉外专利纠纷案件的审理，人民法院亦是如此。譬如，在德国双立人亨克斯有限公司与上海四合不锈钢制品有限公司侵犯外观设计专利权纠纷、[6]美国伊莱利利公司与江苏豪森药业股份有限公司侵犯发明专利权纠纷、[7]日本派通株式会社与上海乐美文具有限公司等专利侵权纠纷[8]等案件中，受案法院均未分析其适用中国法的理由。甚至，在法国阿文蒂斯药物股份有限公司与江苏恒瑞医药股份有限公司专利侵权及不正当竞争纠纷案中，其判决书中竟无关于该外国公司国籍、住所等基本资料的介绍。[9]

　　涉外著作权纠纷案件大多涉及国际条约的适用，但无视法律适用分析的现象依然存在。诸如在香港新力唱片有限公司与苏州西部餐饮娱乐有限公司著作权侵权纠纷、[10]台湾滚石国际音乐股份有限公司与广东飞乐影视制品有限公司侵犯录音录像制作者权纠纷等案件中，受案法院径直根据我国著作权法作出了判决。[11]

　　为了发挥审判案例的示范和指引作用，最高人民法院自2008年始对其审理的知识产权典型案件进行分析、梳理和归纳，形成《最高人民法院知识产权案件年度报告》，连同年度典型知识产权案件裁判文书刊登在《最高人民法院知识产权审判案例指导》系列辑刊之上。但遗憾的是，各年度报告及典型裁判文书中所“精选”之涉外知识产权案件均欠缺法律适用问题的分析。

　　二、涉外知识产权审判忽视法律适用的原因

　　人民法院在审判过程中不进行法律适用的分析，是存在于我国涉外知识产权审判中的普遍现象。这种司法模式代表了我国涉外知识产权审判的主流，反映出司法实践中以法院地为中心的单边主义倾向。在涉外知识产权审判过程中忽视法律适用问题的分析，既是对我国现行冲突法制度的背离，也不利于当事人合法权益的保护。人民法院屡屡抛弃对法律适用问题的分析，究其原因，在于对知识产权地域性及其法律冲突认识上的偏差，以及对涉外知识产权案件“涉外性”认识的不足。

　　（一）原因之一：错误理解知识产权的地域性

　　在国际化背景下，地域性（territoriality）已成为现代知识产权法领域的一个重要用语。所谓地域性，布莱克法律辞典明确将其归为国际法范畴，指的是国家在边界范围内拥有主权的原则。[12]地域性在国际层面为各国在自己领土范围内行使主权，制定法律划定了界线，因而有时也被解释为“立法主权”（legislativesovereignty）。由此可见，地域性并非知识产权独有的特性，而是所有法律的共同属性。[13]其实质是对主权国家法律适用空间范围的界定，同时也是对本国法律适用于本国境内效力的确认。至于本国法律在境外是否有效，则超出法律地域性所及范围，而成为所涉其他国家的考量对象。地域性作为一个中性的法律概念，本身并不引起否定外国法效力的后果。因此，法学理论及司法实践中动辄以法律地域性为由拒绝适用外国法是对地域性这一概念的误读。

　　从历史的角度来看，知识产权是封建君主恩赐并以特许权形式出现的，因此这种权利只可在君主管辖的地域内行使，它反映了封建法的地域性。随着近代资产阶级法的发展，知识产权才最终脱离封建特许权的形式，成为一种法定的精神产权。资本主义国家基于国家主权原则，只对依本国法取得的知识产权加以保护。在一国获得知识产权的权利人，如果要在他国受到法律保护，就必须按照该国法律规定登记注册或经审查批准。[14]可以说，自资本主义国家将知识产权的保护纳入主权管辖范围，并进行立法规制之时起，知识产权即具备了地域性。

　　一直以来，国际社会未能对知识产权的地域性作出明确界定，以致留下诸多理论争议及实践误区。国内外学者都认可，依特定国家（或地区）法律而产生的知识产权，只能在该国（或地区）范围内有效。[15]这是知识产权地域性的本质体现。但是，有许多学者在定义地域性时会补充认为，超出特定国家（或地区）的知识产权是无效的，或不被承认，或不能加以行使。[16]追根溯源，地域性的本意仅仅表明：一国法律规定的权限止于边界。[17]对知识产权在边界之外效力的判断，显然不属于地域性的应有之义。在实践中，虽然各国司法机关通常会以地域性为由拒绝对不存在条约或互惠关系的外国知识产权提供保护，但这并不表明该外国知识产权在法院地当然无效，外国知识产权作为一种权利本身是得到国际社会广泛认可的。

　　荷兰国际私法学者胡伯曾指出“在外国境内获得的权利应予执行”，英国学者戴赛在此基础上发展出来的“既得权”理论强调“依据任何文明国家的法律正当获得的任何权利，英格兰法院均应予于承认；通常情况下，也应予执行。”[18]虽然上述理论观点已为国际私法界所扬弃，但尊重外国法律下的权利，尤其适用于地域性语境下的外国知识产权。按一国或地区法律产生的知识产权，在其他国家或地区，“需依照各该国家或地区的法律去寻求保护。”[19]

　　简而言之，知识产权的地域性是指各国法律授予的知识产权在本国边界内合法有效的基本原则。[20]在对知识产权地域性进行界定时，武断地否定超出该界线的知识产权的效力，则是对地域性本意的错误解读。司法实践中，法院在审理涉外知识产权纠纷时不考虑法律适用问题而直接依据法院地实体法作出裁判就是这一观点误导的结果。显然，法院应该像对待其他权利一样，遵循法律选择的程序，根据冲突规范指引的准据法对外国知识产权的效力作出判断，而不能越俎代庖地以本国法的标尺进行衡量。

　　（二）原因之二：忽视知识产权领域的法律冲突

　　对知识产权地域性的错误解读，通常引发另一错误的判断，即忽视知识产权领域法律冲突的存在。法律冲突是两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。国际私法理论界对于法律冲突产生的原因虽众说纷纭，但归纳起来主要包括以下几个方面：1）国际民商事关系的大量存在；2）有关国家的法律对同一涉外民商事关系的规定不同；3）各国承认外国人在内国的民事法律地位；4）各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。[21]那么，在知识产权领域究竟是否存在法律冲突？如果存在，法律冲突产生于何时？

　　我国大多学者认为，知识产权法律冲突的产生与否取决于它的地域性特征。传统观点认为，由于知识产权具有严格的地域性，各国在知识产权的保护方面往往只适用本国法，而不考虑外国法的适用。因此，在该领域不可能发生法律冲突。受此观点影响，国际私法界对知识产权法律冲突问题的研究远远落后于其他法律领域，各国有关知识产权的冲突规则也极不完备。

　　的确，如果各国恪守知识产权严格的地域属性，只认可本国知识产权而否认外国知识产权在本国境内的效力，即使存在大量涉外知识产权关系，知识产权的法律冲突也无从产生。各国知识产权法律制度的差异只不过是一种静态的、虚拟的冲突。自1474年威尼斯共和国颁布人类历史上第一部正式的保护知识产权的专利法至19世纪上半叶，在近四个世纪的漫长历史时期，虽然欧美各国相继制定了保护发明、商标、作品等智力成果的法律法规。由于各国互不承认外国知识产权在本国境内的法律效力，因此在该领域并未产生真正意义上的法律冲突。[22]

　　知识产权法律冲突产生的障碍并非因地域性而起，知识产权的地域性只是廓清了各国知识产权法律效力的空间范围，是否承认外国知识产权在本国的效力则是各主权国家立法及司法政策的体现。在知识产权国际性条约缔结之前，少数国家即已在国内立法中赋予外国知识产权以域外效力，如1844年《法国专利法》就规定，在法国授予之专利权，如已在外国取得者，则法国专利权称输入之专利权，其期限不得长于先前从外国引入之专利权。[23]可见，在19世纪上半叶，随着少数国家开始承认外国知识产权在本国的法律效力，真正意义上的知识产权法律冲突得以产生。

　　在19世纪后期兴起的知识产权国际保护浪潮中，随着国民待遇原则在一系列国际条约中的确立，知识产权的地域性限制得到了重要的补充和协调，使得在一国承认或授予的知识产权，根据国际公约而在其他缔约国境内发生法律效力，知识产权的法律冲突也因此而蓬勃发展起来。可见，知识产权领域的法律冲突并非随着知识产权的地域性被突破而产生，知识产权法律冲突存在的范围和程度，更不会由地域性被突破的范围和程度来决定。[24]

　　随着全球经济一体化与现代科学技术的发展，尤其随着卫星、网络和录制等技术的迅猛发展，跨国知识产权的合同和侵权纠纷日益增多，极大拓宽了知识产权法律冲突的范围。为促进跨国知识产权关系的顺利流转，国际社会积极推动各国在知识产权的保护方面走向统一，具有严格地域属性的知识产权遂以这种方式得到国际社会的保护，具有了“国际性”。可以说，知识产权的国际性是建立在充分尊重知识产权地域性的基础之上，它不仅没有否定其地域性，甚至强化和确认了知识产权地域性的特征。[25]

　　在我国，由于理论上未能正确认识到知识产权法律冲突客观存在的事实，立法上长期以来亦无针对知识产权法律适用的特别规定，导致人民法院在司法实践中忽视知识产权领域法律冲突的解决。法院在审理涉外知识产权案件时，往往直接依据中国知识产权法的实体规范作出判决，即使涉及知识产权国际条约的适用，所涉条约也仅仅只是起到确认适用中国法的效果，而未给外国法的适用留下空间。

　　前最高人民法院民三庭蒋志培庭长在全国法院知识产权审判工作座谈会上谈到，知识产权涉外民事侵权案件一般不存在适用外国法律的问题，必须直接依据国内法裁判案件，这是知识产权法律地域性最基本的要求。因此，在知识产权涉外民事侵权案件的裁判文书中，不需要程式化地表述冲突规范和法律适用的选择问题。[26]更有甚者认为，在调整涉外知识产权民事法律关系时，不存在法律冲突，不存在适用冲突规范选择适用法律的问题。[27]可以说，上述观点严重误导了我国涉外知识产权的审判工作，它不仅是对知识产权地域性概念的误读，更是对国际社会日益发展的基于冲突规范指引确定知识产权法律适用趋势的漠视。知识产权的地域性从来不是，而且也不应该成为法院回避冲突规范而直接适用法院地法的理由。

　　（三）原因之三：罔顾涉外知识产权案件的“涉外”属性

　　按照民商事案件是否具有涉外因素，一国法院对其受理的民商事案件首先应区分国内案件和国际私法案件。对于国内案件，法院直接适用国内民法解决案件中的实体问题，同时直接适用国内民事诉讼法解决案件中的程序法问题；而对于国际私法案件，法院将适用国内关于国际民事诉讼的特别规定解决案件中的程序法问题，并借助冲突规范的指引确定准据法解决实体问题。可见，国内案件和国际私法案件的区分在涉外审判中具有十分重要的意义，它是适用冲突规范的前提。[28]

　　错误解读知识产权的地域性，忽视知识产权领域存在的法律冲突，必然导致对涉外案件定性的偏差。对于何谓“涉外”案件，国际社会并无统一的定义。我国最高人民法院在适用《民法通则》及《民事诉讼法》的司法解释中均采用民事关系的主体、客体和法律事实三要素是否涉及外国这一标准进行认定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国的民事案件，均为涉外民事案件。[29]

　　在审判体制上，知识产权案件最初由民庭和经济庭审理，后来由知识产权庭统一审理。2000年后，改称民事审判第三庭，负责知识产权案件的审理。理论及实务界更多的是在关注知识产权民事案件与刑事和行政案件的交叉及冲突，而极少关注涉外知识产权审判中专业性与涉外性的协调问题。对于涉外知识产权案件，究竟应该基于其“知识产权”的专业性而由民三庭审理，还是应该基于其“涉外”特性而由专事涉外审判的民四庭审理呢？在专业性与涉外性的较量中，司法实践倾向与于前者。涉外知识产权案件的“涉外性”因此湮灭在知识产权的专业审判体制之中。

　　北京市高级人民法院在《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》中明确表示：审理外国人主张我国专利权、商标权、著作权的民事案件，以及审理外国人要求制止在我国实施的不正当竞争行为的案件，不存在适用外国法律的可能，无需引用冲突规范，应适用我国相关法律。对于双方当事人均为我国自然人、法人，或者在我国均有住所，而侵犯著作权或不正当竞争行为发生在外国的，则根据《民法通则》第146条冲突规范的指引，有关侵权行为的损害赔偿，可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律。[30]虽然该“解答”意识到在知识产权国际保护中表明法律适用的态度和立场的必要性，但这种内外有别的双重标准，凸显人民法院在涉外知识产权审判中奉行单边主义立场，罔顾案件的“涉外”属性，忽视法律适用分析过程的错误司法态度。

　　三、外国知识产权法律适用司法实践的发展

　　随着跨国知识产权贸易的日益发展，一些国家的司法实践逐渐转变立场，彰显其对跨国知识产权法律适用问题的重视。美国和日本分别作为普通法和大陆法国家的代表，其司法实践的发展尤其值得关注。

　　（一）美国司法实践的发展

　　作为知识产品贸易最发达的国家，美国历来重视对本国识产权的保护。但是，在处理跨国知识产权纠纷时，美国法院长期以来秉承孤立主义的立场。法院往往忽略甚至根本不考虑法律选择问题，而直接适用其内国法；或者重叠适用内国法与外国法；只在极少案件中适用外国法。

　　随着跨国知识产权争议的频繁出现，美国法院无法回避因此而产生的法律选择问题，开始在审判实践中自发地适用外国法。[31]美国法院对Itar－TassNewsAgencyv．RussianKurier，Inc．案的审判凸显了这种立场的转变。[32]第二巡回上诉法院纽曼（JonO．Newman）法官明确指出，该案的“门槛”即是确定解决争议的法律适用问题。他通过对美国普通法的分析，借助国际私法中的最密切联系原则（mostsignificantrelationship），基于对不同连结因素的衡量，认定俄罗斯系与作品有最密切联系的国家，俄罗斯法为确定涉案作品版权归属的准据法，同时根据侵权行为地法原则确定美国法为涉案版权侵权的准据法。

　　（二）日本司法实践的发展

　　在日本，对于含有涉外因素的民事纠纷，法院将会依据《法例》（Horei）中冲突规范的指引确定准据法。[33]虽然该《法例》并无专门针对知识产权案件的冲突规则，法院在审理涉外知识产权纠纷，尤其是涉及外国专利侵权案件时，通常依据《法例》的有关来确定准据法。

　　引起法律界广泛关注的是日本法院对AkiraFujimotov．KKNewlon的审判，该案集中反映了日本法院处理涉外知识产权纠纷时对法律适用问题的立场。[34]在该案中，东京高等法院及日本最高法院均明确表示首先必须根据法院地冲突规则的指引来确定准据法。最高法院指出，专利权的地域性指的是不同国家授予的专利仅仅在各授予国境内有效，但这并非意味着无必要根据日本《法例》确定解决双方私人主体之间对于外国专利存在争议问题的准据法。也就是说，知识产权的地域属性并不必然阻碍知识产权纠纷中法律选择问题的产生。日本最高法院对此案的判决被日本学者认为具有划时代的意义。[35]

　　四、完善我国涉外知识产权审判法律适用的建议

　　（一）回归涉外知识产权案件的“涉外”本质

　　鉴于涉外民事纠纷的复杂性和特殊性，各国均设置了与解决国内民事纠纷不同的诉讼机制，包括专事的审判机构、独特的法律选择过程、特殊的诉讼程序等。这既是国际社会对待跨国民商事争议的通常做法，也是文明国家发展对外经贸关系的现实要求。因此，涉外司法不仅担负着定纷止争的专业任务，更发挥着促进跨国民商事交往的社会功能。

　　在审理民商事案件时，法院首当其冲就应该识别案件是否具有涉外性，将具有涉外性的案件交由专事涉外审判的机构进行审理，而不应根据具体案件所涉法律关系的种类进行划分。过分强调知识产权案件的专业性和技术性特点，而忽视其本质的涉外属性，显然是本末倒置。

　　为指导各级人民法院正确适用法律，提高涉外审判质量，最高人民法院《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》指出，正确适用法律是公正裁判的基础，要搞好涉外民商事审判工作，就必须提高法律适用方面的意识。法院应当在涉外民商事案件裁判文书的论理部分首先对于该案应适用的法律做出分析和判断，并具体阐明理由。[36]该“通报”甚至将能否正确运用冲突法，能否正确适用法律提高到法院是否公正司法的高度。广东省高级人民法院在《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》中也指出，与其他判决书相比，涉外商事案件的判决书除了应当具备一般判决书的格式和要求外，还应当具有反映识别、确定管辖权、适用冲突规范、查明域外法等涉外案件审理步骤和过程的内容，尤其应当说明对案件行使管辖权和适用某一准据法的理据。[37]

　　上述要求对涉外知识产权审判同样具有重要的指导意义。在这方面，日本东京高等法院以及最高法院在前述案件中对法律适用问题的分析值得借鉴：两级法院在其判词中不厌其烦提及同一个问题，即由于案件含有外国因素（foreignelements），因而必须首先解决法律适用问题。法院第一位考虑的不应是案件的专业性，而是其涉外性。总之，回归涉外知识产权审判的“涉外”本质，是法院适用冲突规范确定准据法的前提要求，也是迈向理性司法的关键步骤。

　　（二）树立正确的礼让司法理念

　　最高人民法院在《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中指出，全面加强知识产权审判工作，不仅是我国参与国际竞争、营造良好投资环境的现实需要，也是我国履行对外承诺、树立良好国际形象的客观要求。[38]在知识产权审判的国际关注度越来越高、裁判规则越来越受到国际社会重视的背景下，司法的礼让显得尤为重要。树立正确的礼让司法理念，有助于避免在涉外审判中不当扩张管辖权、忽视法律选择过程及滥用法院地法等不良倾向的出现。

　　早在3个世纪以前，胡伯在其著名的国际礼让说（ComitasGentium）中指出，主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的权益。[39]在胡伯看来，尽管一国的法律在另一国不直接产生效力，然而，仅仅因为法律规定的不同而使在一地有效的交易在其他地方归于无效，对商业与国际惯例而言，没有比这更为不便的。法律冲突的解决不能只依靠民事法律，还要着眼于便利以及国家间的默示同意。[40]因此，在适当时候，应该赋予外国主权行为在其他国家领域内的效力，各国法院应该认可法律的域外影响力。[41]不难看出，胡伯基于法律的地域性而提出的礼让学说植根于国际法之中，其目的在于调和主权的地域限制与跨国交易的自由流转这对亘古已有的矛盾。

　　虽然以国际礼让说作为冲突法主要基础的时代早已过去，但其影响并没有完全消失。礼让等于法律的理性，等于公平和实利。[42]它不仅仅体现在各国在相互交往中遵守礼貌、便利和友好规则，更是作为国际私法的对应词，作为特定冲突法规则的政策基础和渊源，经过长期维持的特定礼让规则甚至可以发展成为习惯法规则。[43]在现代国际交往中，胡伯的观点仍负有启迪性，国家间的礼让依然发挥着重要作用。直到今天，英国有些法院还以礼让作为确定准据法的理由。[44]因此，人民法院在审理涉外知识产权案件时应平等对待内外国法律，在礼让的基础上充分顾及到外国法适用的可能性和必要性。

　　（三）正确运用冲突规范确定法律适用问题

　　利用冲突规范援引准据法以调整具有涉外因素的知识产权关系，是知识产权法律保护中不可或缺的重要手段。我国涉外知识产权审判中法律适用分析过程的缺失，一方面概因为对案件涉外性质的主观认识不足，另一方面则归咎于相关立法的空白。完善我国涉外知识产权审判的关键环节在于依据科学的法律适用规则，规范法律适用分析的过程。为此，2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）首次对涉外知识产权关系的法律适用问题做出了规定。该规定有力地回击了理论及实务界否认知识产权领域存在法律冲突的论调，其在我国冲突法的立法史上具有开拓性和里程碑式的意义。

　　由于大量的涉外知识产权案件是以合同或侵权纠纷的形式出现，因此，如何有效理解和运用新近颁布的《法律适用法》中关于涉外知识产权转让和许可合同以及侵权责任法律适用的条款成为衡量我国当下涉外知识产权审判法律适用环节质量高低的重要标尺。借鉴前述广东省高级人民法院所发《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》，法院在审理涉外知识产权民事纠纷时，一般应按照以下逻辑顺序确立所要适用的法律：

　　第一，如果涉案争议属于我国缔结或者参加的国际知识产权条约适用范围的，除条约规定当事人可以约定排除条约的适用且当事人有此种约定之外，适用公约的规定。实践中，我国法院在审理涉外著作权纠纷中大量引用《伯尔尼公约》的有关规定即是明证。

　　第二，根据我国冲突规范的指引确定准据法，具体可分以下三种情形：

　　（1）依单边冲突规范的规定，某些争议须适用我国内地法律作为准据法。诸如在履行中外合资经营企业合同过程中，双方就外国合营者作为投资的工业产权发生争议，则应根据《合同法》第126条、《中外合资经营企业法实施条例》第12条，适用我国相关法律作为准据法。

　　（2）《法律适用法》规定当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用所适用的法律。尊重当事人的选择，是私法自治的必然要求。解决涉外合同纠纷，优先适用当事人自主选择的法律，已是各国通例。我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条对此已有明确规定。当事人没有选择准据法的，则适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

　　（3）对于知识产权的归属和内容以及侵权责任，《法律适用法》规定适用被请求保护地的法律。这里的“保护地”并非诉讼法意义上的法院地，它指的是知识产权被请求保护地或是知识产权主张地，可以是知识产权申请国、授予国，也可以是使用行为地或侵权行为地。在具体案件中，可由法院结合当事人的权利要求进行确定。

　　第三，如果适用外国法律违反我国社会公共利益，则排除该外国法律的适用，直接适用我国法律的规定。作为排除外国法适用的一个“安全阀”，公共秩序保留制度一直为各国立法和司法审判所固守。《法律适用法》第5条也有类似规定，但由于“公共政策”、“社会公共利益”本身就是一个多面体式的概念，其内涵及外延具有较大的模糊性，人民法院在实践中如何合理运用这一机制排除外国知识产权法的适用而不悖于国际礼让，显得尤为重要。




【作者简介】
王承志，中山大学法学院副教授。


【注释】
[1]安徽省合肥市中级人民法院（2007）合民三初字第95号。
[2]广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第243号。
[3]最高人民法院（2009）民三终字第3号。
[4]最高人民法院（2009）民申字第1882号。
[5]广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第28号。
[6]上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第128号。
[7]最高人民法院（2009）民三终字第6号。
[8]北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第6624号。
[9]上海市高级人民法院（2006）沪高民三（知）终字第112号。
[10]江苏省苏州市中级人民法院（2004）苏中民三初字第062号。
[11]上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）初字第46号。
[12]See Black’s Law Dictionary，8th ed．，2004，p．1512．
[13]See Mireille van Eechoud，Choice of Law in Copyright and Related Rights，2003，p．97．
[14]参见吴汉东：《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识》，载《法学评论》2000年第5期。
[15]See William Cornish ＆ David Llewelyn，Intellectual Property：Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，6th ed．，2007．
[16]参见刘家瑞：《论知识产权地域性在国际保护中的新发展》，载《政法论丛》1998年第5期；奚晓明主编：《法官评述100个影响中国的知识产权经典案例》，知识产权出版社2010年版，第246页；等等。
[17]See Paul Goldstein，International Copyright：Principles，Law，and Practice，2001，p．65．
[18]See Albert Venn Dicey，A Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws，1896，pp．23 － 32．
[19]王春燕：《论知识产权地域性与知识产权国际保护》，载《中国人民大学学报》1996年第3期。
[20]参见徐祥：《论知识产权的法律冲突》，载《法学评论》2005年第6期。
[21]参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第89、90页。
[22]参见张英：《试论知识产权法律冲突的特点》，载《西南政法大学学报》2002年第5期。
[23]参见［法］亨利·巴迪福：《国际私法各论》，曾陈明汝译述，中山学术文化基金董事会1979年第2版，第223页。
[24]参见朱榄叶、刘晓红：《知识产权法律冲突与解决问题研究》，法律出版社2004年版，第105页。
[25]参见杨长海：《知识产权冲突法论》，厦门大学出版社2011年版，第35页。
[26]2007年2月28日，法民三［2007］3号。
[27]参见陈锦川：《涉外知识产权民事法律关系的调整及法律适用—上篇：理论规范篇》，载《电子知识产权》2005年第2期。
[28]参见肖永平：《国际私法原理》（第2版），法律出版社2007年版，第2、3页。
[29]参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第178条，法（办）发［1988］6号；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条，法发［1992］22号。
[30]京高法发［2004］49号，第11、12、18条。
[31]See William Patry，Choice of Law and International Copyright，48 Am．J．Comp．L．385 （2000） ．
[32]153 F．3d 82 （2d Cir．1998） ．
[33]2006年6月15日，日本国会通过《法律适用通则法》。该法已于2007年1月1日开始实施，正式取代适用了一个多世纪的《法例》。参见陈卫佐：《日本国际私法的最新改革》，载《法律适用》2009年第2期。
[34]Akira Fujimoto v．KK Newlon，（Sup．Ct．，1st Petty Bench，Sept．26，2002） ．See Teruo Doi，The Territoriality Principle of Patent Protection and Conflict of Laws：a Review of the Japanese Court Decisions，26 Fordham Int’l L．J．377 （2003） ．
[35]See Toshiyuki Kono，Intellectual Property Rights，Conflict of Laws and International Jurisdiction：Applicability of ALI Principles in Japan，30 Brook．J．Int’l L．878 （2004 － 2005） ．
[36]法［2003］121号。
[37]粤高法发［2004］32号，第106条。
[38]法发［2007］1号。
[39]See Ernest G．Lorenzen，Selected Articles on the Conflict of Laws，1947，pp．162 － 180．
[40]See Friedrich K．Juenger，Choice of Law and Multistate Justice，1992，pp．20 － 21．
[41]See Harold G．Maier，Extraterritorial Jurisdiction at a Crossroad：an Intersection between Public and Private International Law，76 Am．J．Int’l L．282 （1982） ．
[42]参见［德］马丁·沃尔夫：《国际私法》（第2版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第31页。
[43]参见［英］伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第20页。
[44]See Ruth Hayward，Conflict of Laws，2006，p．5．