儿童权保护：刑法规范的最新动态评析

【出处】《青少年犯罪问题》2012年第1期
【摘要】联合国相关公约对儿童权利做了较为详细完备的规定，成为各国国内法完善儿童权利的标杆。我国历来重视完善儿童权利，通过《刑法修正案八》进一步完善了儿童权利，如对儿童累犯制度的摒除、加大对未成年人缓刑等社区矫正执行力度、有限度免除儿童前科报告制度等等。但总体而言，儿童权利保护水平还有待提高，如还存在未成年人罪犯刑事立法保护面窄、力度不足；未成年人犯罪刑事立法保护方式粗简、不成体系等问题。应该继续贯彻宽严相济的刑事政策，从立法的形势和内容两个层面加大对未成年人的立法保护。
【关键词】儿童权利保护；立法完善；刑事保护
【写作年份】2012年


【正文】

　　首部有关保障儿童权利且具有法律约束力的国际公约《儿童权利公约》，我国于1990年12月有保留地批准加入。该公约第1条规定，儿童“系指18岁以下的任何人”，我国《未成年人保护法》第2条规定的未成年人，“是指未满十八周岁的公民”，因而，我国相关法中所称的未成年人与国际公约所称的儿童是一致的。所谓的儿童权亦即未成年人权利。在公约的第37 - 40条分别对触犯刑法规范的儿童做出了保护性规定，并被世界各国刑法作为保护未成年人权利的参照系，完善本国关于儿童权利保护的刑法规范。我国于2011年5月1日起施行的《刑法修正案八》对1997年《刑法》有关儿童的规范做了修改与扩充，以此从刑法规范角度深化对儿童权利的保护，进一步完善我国儿童权利的刑法保护制度。然而，以国际公约所确立的普遍保护标准为参照，则突显我国儿童权利的刑法保护的不足，与其标准尚存差距。基于此，本文通过对《刑法修正案八》中关于儿童权利保护的相关规定进行评价分析，并在此基础上以相关国际人权公约为参照系，检视我国未成年人权益刑法保护制度的不足，进而提出弥补不足的构想。

　　一、《刑法修正案八》：儿童权利刑法保护新进展

　　2011年5月1日起施行的《刑法修正案八》对1997年《刑法》中关于未成年人犯罪从宽处理的总则条款进行了修改和扩充，即《刑法修正八》第6条对未成年人构成累犯制度的弃除、第11条第1款对符合条件的未成年人犯罪应当宣告缓刑的规定，以及第19条关于未成年犯罪有限度免除报告前科制度的确立，从而成为未成年人刑法保护重要法律依据，也是未成年人刑法保护制度建设进展的重要体现。推动了我国未成年人刑法保护制度的内涵发展与外延扩张，促使刑法总则对未成年人的保护范围和力度逐步加强，以充分发挥其保护人权和减少再犯的作用。[1]

　　（一）未成年人构成累犯制度的弃除

　　1997年《刑法》所确立的累犯制度未将未成年人予以排除，而是在同等条件下与成年人构成累犯，因此，未能突显出对未成年人的刑法保护。为此，《刑法修正案八》第6条规定，将刑法第65条第1款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”修改的内容仅在原有条款的基础上增加了“不满十八周岁的人犯罪”，而实质上则是从原有的累犯制度中，将不满十八周岁的人犯罪一并划归不成立累犯的范畴。质言之，犯罪时不满18周岁的人即未成年人不得成立累犯。此与其他国家未成年人犯罪不构成累犯的制度接近，例如，《俄罗斯联邦刑事法典》第18条第4款的规定“未满十八岁的行为人因实施犯罪负有前科的，不应当认定为是累次犯罪”[2]，《罗马尼亚刑法典》第53条规定“确认累犯时不考虑有未成年期间实施的犯罪情形的判决”[3]。笔者认为，此次的修改深化了未成年人刑法保护的内涵，在刑法处遇上应该差别于同等情形下的成年人犯罪；其外延也得以扩张，未成年人犯罪不再因累犯制度而适用加重刑罚，缓刑和假释制度也不再受限制。

　　（二）对符合条件的未成年人犯罪应当宣告缓刑的规定

　　《刑法修正案八》第11条第1款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人……，应当宣告缓刑”。此条款修改的焦点是，是在原有选择适用缓刑基础上，对包括未成年人在内的三类人群应当适用缓刑的规定。依修改后的刑法规范意旨，未成年人犯罪的，只要符合缓刑的条件就必须适用，即强化缓刑的应当适用效力而非先前的选择性适用。以此，强化了未成年人犯罪的刑法保护的力度，优化了其刑罚适用，推进未成年人刑法保护的新发展。

　　（三）有限度免除报告前科制度的确立

　　1997年《刑法》第100条确立的前科报告制度，规定曾经受过刑罚的任何人在入伍或就业时必须进行报告。前科制度的确立在一定程度起到间接预防犯罪的作用，但对于未成年罪犯而言，却是一种“标签”效应，始终背负着“罪犯”的心理阴影，有损于他们尊严，不利于复归社会和健康成长。对此，《刑法修正案八》做了重大修改，创设了未成年人有限度的免除前科报告制度。修正案第19条规定，在刑法第100条中增加一款作为第2款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”由于前款规定了依法受过刑事处罚的人在入伍、就业时的前科报告义务，修改后的刑法典第100条第2款旨在免除未成年犯罪人的部分前科报告义务，且该部分仅限于未成年人“被判处5年有期徒刑以下刑罚的”范畴。这项义务的部分免除，有利于教育与改造未成年罪犯，使其顺利回归社会，通过减少此类未成年人遭遇社会歧视的几率，可防止其自卑厌世、自暴自弃等消极心理的加剧而难以重新融入社会。不过，免于前科报告毕竟有别于未成年人犯罪的前科消灭制度，因其改革的非彻底性而未能清除失足未成年犯所终生背负的犯罪人标签。尽管如此，新修正案作为我国的最新刑事立法，基本反映了当前未成年人刑法保护的发展态势，而且其中所涉未成年人犯罪的诸项从宽处罚规定，对于进一步完善此类特殊群体的从宽制度与提升其人权保障水平具有重要意义。

　　综上所述，《刑法修正案八》前两处的修改都是着眼于刑罚的裁量方面，旨在更好地保护未成年人利益、改善其人权状况与维护社会和谐稳定。由于未成年人在心理、生理、辨认和控制能力上的特殊性和局限性，即使再犯且符合累犯的一般条件其主观恶性与人身危险性也不及成年犯。若对未成年犯罪人加重处罚或者同样处理，则有悖于我国关于对未成年人犯罪应当从宽处罚的基本原则，从而更难以实现对其适用刑罚的真正目的与保护此类犯罪人合法权益的终极目标。《刑法修正案八》关于未成年人的第三处修改，是刑法规范的扩充，创设免除前科报告制度，虽然仍有一定局限性与不彻底性，但足以反映未成年人刑法保护制度的完善。

　　二、以国际为参照：未成年人刑法保护仍待发展

　　综观前述，我国未成年人刑事立法保护取得了较大的进步，立法理念也在其中发生了较大的改变，在一定程度上改变了“成年人犯罪的刑法典”的形象，也接近于我国其他专门保护未成年人法律的立法宗旨，但与相关国际公约相比，如《儿童权利公约》以及《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》），我国所确立的未成年人保护制度与公约确立的保护标准尚存实质性差距，也落后于其他国家。概言之，国内最新立法中有关未成年人刑法保护的规范较为粗疏和分散，致使有关权益保护的力度不够、效果不佳。[4]具体而言，尚存的差距和不足主要表现在如下方面：

　　（一）未成年人罪犯刑事立法保护面窄、力度不足

　　《儿童权利公约》第3条第1款规定的“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”，第4条规定“缔约国应采取一切适当的立法、行政和其他以实现本公约所确认的权利。”以及《联合国少年司法最低限度标准规则》第2.3条规定，“应努力在每个国家司法管辖权范围内制订一套专门适用于少年犯的法律、规则和规定，并建立受权实施少年司法的机构和机关。”从前述国际公约的规定可见，国家公约确立全方位展开对未成年罪犯的保护，包括刑事立法的保护。我国作为缔约国或者会员国，应该履行国际公约所确立的规则。具体到刑法，更应该积极贯彻国际公约的精神，从立法层面展开对未成年人罪犯全方位保护。

　　然而，以《刑法修正案八》所代表的最新刑事立法在未成年人罪犯的保护制度方面，主要限于从宽处罚和刑罚裁量范围，而未能从宏观层面的立法宗旨、刑事政策尤其刑事立法政策层面，以及微观层面的刑罚种类适用和刑罚消灭制度等方面对未成年罪犯进行立法性保护。纵使在所涉的刑罚裁量问题上，也只论及未成年人构成累犯制度的弃除和应当适用缓刑的内容，而不涉未成年人兼采减刑、假释、自首或立功等项轻缓制度，更无放宽缓刑、减刑、假释等刑罚制度对未成年人特殊群体的适用条件。显然，这不利于全面或充分地保护未成年犯罪人的合法权益，也有悖于保障未成年人最大利益的基本精神。

　　同时，对未成年人的保护力度不足，也是影响权益保障水平的重要因素。这是因为，在刑罚的从宽裁量上，现行刑法总则中虽含有对未成年人应当适用缓刑的崭新条款，却未涉对其适用缓刑的必要条件可否低于一般成年犯罪的适用标准问题。在刑罚的消灭方面，我国刑法典中尚未构建起一个相对完善的犯罪记录免报体系，也缺失关于未成年人特殊群体的前科消灭制度。从而，此类制度的保护力颇为有限，势必会削弱其教育改造未成年人的效果，也不利于全面而充分地保护未成年犯罪人的权益。

　　（二）未成年人犯罪刑事立法保护方式粗简、不成体系

　　在相关国际公约中，并未规定缔约国或者会员国必须对未成年人犯罪设立专门法律或者专章对其予以保护，但是国际社会比较通行的做法是，在刑法典内设立专门的篇章规定未成年人犯罪，比如，《罗马尼亚刑法典》在其第4篇第113－127条专门对未成年人犯罪予以规定，并确立相应的保护制度；《俄罗斯联邦刑事法典》第十四章第87－9条专门规定未成年人犯罪，并确立相关的保护制度；也有的国家制定专门的法典对未成年人犯罪予以保护，如《德意志联邦共和国少年法院法》(1974年12月颁布)，该法是未成年人犯罪法律适用的根据，其中无不有保护未成年人犯罪的刑法价值体现。

　　以国际社会为参照系，则会突显我国在未成年人犯罪刑事立法方面的差距。而差距的根源之一即是立法方式的选择。当下，我国未成年人刑事立法保护方式上是采较为传统的分散式立法，且仅有几个条文。此种立法方式，从立法和司法的操作角度而言，具有简单、便宜等优点，但更多地突显出未成年人犯罪刑事立法保护方式、制度构建过于粗疏、简单。一方面，分散式的立法方式，其容量小，对未成年人的保护范围不周、内容不全，会导致刑法保护中有关未成年人重要权益的缺失，则难以全面保护未成年人的合法权益，而未成年人犯罪刑事立法保护的旨趣、功能则受损。如此势必不利于国际公约所规定的人权义务之切实履行。另一方面，分散式立法则使关于未成年人犯罪的相关刑法规范过于散乱、不成体系，在制度构建层面则突显粗疏、简单、不健全等缺陷。同时，出于刑法典体系的完整与协调考虑，一些诸如立法宗旨、政策等关于未成年人犯罪的相关规定难以在分散式立法模式中找到恰当位置。[5]

　　三、制度完善设想：推进未成年人犯罪刑事立法的完善

　　当下，我国关于未成年人犯罪的刑事立法保护取得了进展，深化了未成年人犯罪的刑法保护，扩充了保护范围，体现了刑法立法注重人权保护的价值取向，但从前述与国际公约以及国际社会的做法比较中，我国未成年人刑事立法保护尚存需要完善的地方，为此，笔者提出，可从如下制度完善的设想人手：

　　（一）形式层面：改用集中的立法模式，优化刑法结构

　　为了能够有效规避我国未成年人犯罪刑事立法分散、不成体系及其引起的弊端，在立法形式必须做出调整，由分散式立法向集中立法模式转变，以优化刑法结构。换言之，通过在刑法总则设立未成年人刑事责任或犯罪处遇专章，对未成年人犯罪进行系统化、类型化集中规定的立法模式，使未成年人犯罪刑法保护制度得以优化并成体系性，同时也能使刑法结构得以优化，改变刑法典内容散乱、体系性不强的缺陷。这不仅符合当前国际社会关于未成年人犯罪刑事立法模式惯例，以与国际接轨，更能贯彻国际公约关于未成年人犯罪保护的精神，也因为这一模式和做法操作性强，刑事立法保护的功能得以有效发挥，并且突显了刑事立法的价值取向。具体而言，未成年人犯罪的集中立法模式，不仅强调了未成年人刑法规范的权威性和特殊地位，而且突出与成年人犯罪适用刑法的差别，以实现刑法总则对未成年人利益的最大限度保护。

　　（二）内容层面：降低惩罚力度，全方位加强保护

　　为了能够更好地履行国际义务，实现对未成年人利益最大限度保护，实现对人权的切实保障，且使未成年人罪犯复归社会与健康成长，我国刑法应该从立法层面实现对未成年罪犯人适当降低惩罚力度，并全方位地加强保护。为此，笔者认为可以从下述方面对刑法规范的完善，以实现对未成年罪犯降低惩罚力度和加强保护。

　　1．刑事政策的贯彻。刑事政策是指导刑事立法和刑事司法的原则、策略。当下“宽严相济”是我国重要的刑事政策，关于未成年人犯罪的刑事立法应该切实贯彻“宽严相济”，对关于未成年人的犯罪化与非犯罪化，以及刑罚配置方面，应该注意到其“宽”与“严”的适当结合，“宽”大于“严”。同时，在关于未成年人犯罪刑事立法中，也更应该贯彻我国针对未成年罪犯特有的刑事政策与原则，即教育、感化、挽救的刑事政策和教育为主、惩罚为辅的宗旨原则，这些都应该在相关刑法规范中得以体现。未成年人最大利益的刑法保护，则既要制定针对性的特殊定罪、量刑和外遇政策，也要有符合未成年人身心特点的有效预防对策。教育和改造未成年罪犯，对于最大限度维护其合法权益、保证其处遇公正合理和有效预防未成年犯罪尤为重要。

　　2.刑事处罚从宽范围的扩展。在适用刑罚上，为实现对未成年罪犯利益最大限度的保护，应该从刑事立法层面，对未成年罪犯刑事处罚从宽范围进行扩展。目前我国刑法总则中已经规定，对于未成年人犯罪的刑罚适用，应该从轻或者减轻处罚。在一定程度上，体现在刑罚适用上对未成年人的从宽政策，保护未成年人。然而，这并未足以体现对未成年人罪犯最大限度的从宽，以及最大限度的保护。笔者认为，应该在刑法总则第17条第3款中增设“免除处罚”的规定，即修改为：“……应当从轻、减轻或者免除处罚”。以此，对未成年人罪犯的刑事处罚放宽至“免除处罚”的限度，对于一些犯罪情节轻微、可适用刑罚处罚也可以不适用的情况下，应当免除对未成年人的处罚。此为未成年犯罪刑事处罚从宽范围的最大展开，是对未成年人利益最大限度保护原则的贯彻落实，也是基于未成年人特点而拟定的符合量刑目的之处罚幅度。为了实现对未成年人的最大限度保护原则，对于未成年罪犯而言，非刑罚方法应为量刑时首选，而刑罚则作为最后的手段仅在其罪行重大或者其他处罚不利时才适用，且应当从宽适用。 3．刑罚从宽限度条件的降低。在我国刑罚体系中，确立了缓刑、减刑、假释等多项从宽制度。《刑法修正案八》已就未成年人的缓刑适用做了放宽调整，规定了符合条件的未成年人罪犯，应当适用缓刑的规定。笔者认为，对于未成年罪犯而言，放宽还应该在其“应当”适用条件上放低，以区别与老年人和怀孕妇女应当适用刑罚的情形。同时，在刑罚执行制度上，应当放宽对未成年人适用减刑、假释等执行制度的条件，如进一步降低对未成年罪犯适用减刑、假释的刑期条件或其标准等，以最大程度地发挥制度的教育和改造作用。同时，总则中的非刑罚措施也尚待完善，其重点在于挖掘这些替代措施对未成年人的特定矫正和挽救作用。[6]

　　4．前科消灭制度的建立。《刑法修正案八》首创了有限度免除前科报告制度，在一定程度上实现了未成年人的保护，削弱了刑罚对未成年人留下的“标签”阴影。但相对于其他国家设立的前科消灭制度而言，我国尚有欠缺，而前科消灭制度是国际社会刑法立法改革的必然趋势，不仅是对于未成年人，还是对于成年人。为此，我国应该对未成年犯罪的前科消灭制度予以确立。因为，前科消灭不同于前科免告，而是“曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其在规范上的不利益状态消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度”。[7]对未成年人专设这项制度，有利于未成年犯改过自新、重新做人和预防其再犯，从而彻底贯彻了“双向保护”和“最大利益”原则。笔者认为，该制度可以分步实现：首先，在当下的有限度免除未成年人前科报告制度的基础上，下一步可以全面放开未成年人的前科报告制度，规定，“犯罪时不满十八周岁被判处刑罚的，免除其前科的报告义务”，以此，将“被判处五年有期徒刑以下刑罚的”删除，建立未成年人前科报告义务的全免除，再下一步，建立未成年人犯罪的前科消灭制度，规定在执行或者赦免以后，即将未成年人的前科予以撤销，形成未成年人的前科消灭制度。

　　5．未成年人犯罪刑罚替代措施的完善。刑罚是最严苛的法律制裁手段，也是维护社会安定、人民利益的最后手段。然而，从另一个侧面而言，刑罚的适用并不是维护社会安定、解决冲突的最好途径，反而有时甚至是使社会不稳定因素和紧张因素的升级，对于未成年人犯罪来说更是如此。为此，国际社会的刑事立法改革中，刑罚替代措施的探讨和改革已成为重要的发展趋势。刑罚替代措施，用刑罚之外的方法对社会危害小、情节轻微的刑事案件进行处理，从而丰富和发展了多样化以及缓和了刑罚措施所带来的紧张。刑罚替代措施适用在未成年人犯罪更为普遍，且成为处理该类案件的首选。例如，《德意志联邦共和国少年法院法》第5条规定，“少年实施犯罪行为的，可命令教育处分。教育处分不能奏效的，判处惩戒措施或少年刑罚。”[8]《罗马尼亚刑法典》第114条第2款规定，“只有在教育处分不足以矫正未成年人行为的情况下，才可以适用刑罚。”[9]在当下我国的刑法已规定了未成年人犯罪的刑罚替代刑措施，《刑法》第17条第14款规定，“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；必要的时候，也可以由政府收容教养”。据此，我国未成年人犯罪的刑罚替代措施是政府的收容教养，除此之外，还有资格刑、财产刑等一些非刑事处罚，足见我国非刑事处罚的缺失与不合理。为此，笔者认为，应该增加对未成年人犯罪的刑罚处罚的替代性措施，并成为对未成年人犯罪进行矫正的首选。尤其是在《刑法修正案八》将社区矫正写人刑法之后，我国更应该完善对未成年人犯罪的社区矫正措施。

　　四、结语

　　《刑法修正案八》无疑是未成年人刑事保护新进程的标志。未成年人构成累犯制度的弃除、符合条件的未成年罪犯应当适用缓刑规定的确立以及有限度前科免除报告义务的确定，是我国刑事法保护未成年人犯罪的新篇章，也是我国教育、挽救未成年人罪犯刑事立法政策刑法化的具体体现。但是，我国关于未成年人犯罪刑事立法所取得的新进展，相对于相关国际公约确定的保护标准以及国际社会所进行的刑事法保护实践而言，只是在不断缩短与他们的差距，仅是“小修小补”，并未能更深层次地从刑事立法层面、刑事法规范层面体现对他们的保护。这些主要体现在关于未成年人刑事法规范的散乱、不成体系、相关刑事法结构不合理，并由此产生刑事法规范的缺位、保护制度的不健全、保护范围不周、内容不全等等弊端。为此，我国应该转变立法理念，深化未成年人的刑法保护，以国际的视域，探寻符合我国实际的未成年人刑事规范的保护。基于此，笔者认为我国应该本着对未成年人最大限度保护的原则以及最大限度的宽容心态完善我国的刑事立法，从形式上，我国刑事法规范应该以集中立法的模式对未成年人犯罪进行体系性立法，从内容上应该不断深化关于未成年人的刑事政策、推进未成年人更为宽缓的刑罚适用及其执行、构建前科撤销制度以及完善相关的刑罚替代措施，以凸显出我国有别于成年人的未成年人刑事立法保护，以凸显我国保障人权的刑事立法价值趋向。

　　总而言之，未成年人应该得到更多的关护，国际社会已经达成共识并有所行动，不仅落实于相关国际公约层面，还见效于其他对未成年人救护行动中。我国也在不断践行这份国际义务，承担起对未成年人的保护，但相对于其他国家而言，仍需要有较大改善，尤其是刑事保护方面。为此，应该从立法层面使得对未成年人犯罪的保护有法可依。不但从立法理念、刑事立法政策，而且从相关制度的弃除和设置，都应该给予未成年人人权的最大保护，同时也应该体现社会对未成年人犯罪的最大宽容度，使之较好地融入社会、复归社会。




【作者简介】
蒋娜，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授。黄贵，单位为北京师范大学。


【注释】
[1]蒋娜：《我国未成年人权益刑法保护的新动向》，载《宁夏社会科学》2010年第1期。
[2]赵路译：《俄罗斯联邦刑事法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第13页。
[3]王秀梅、丘陵译：《罗马尼亚刑法典》，中国人民公安大学出版社2007年版，第14页。
[4]蒋娜：《未成年被害人权益刑法保护的立法问题探讨》，载《中国青年政治学院学报》2010年第5期。
[5]赵秉志：《我国未成年人犯罪刑事立法、司法的发展与完善》，载赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告》（2009—2010年卷），中国人民公安大学出版社2011年版，第197页。
[6]蒋娜：《未成年刑法焦点问题之中英比较—以＜儿童权利公约＞的执行为切入点》，载《刑法论丛》2010年第1期。
[7]赵秉志、袁彬：《我国未成年人犯罪刑事立法的发展与完善》，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。
[8]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第182页。
[9]王秀梅、邱陵译：《罗马尼亚刑法典》，中国人民公安大学出版社2007年版，第14页。