走向法治的司法——南都公众论坛演讲稿

【出处】平民法理法律博客
【关键词】法治；司法
【写作年份】2012年


【正文】

　　谢谢你们给我这个机会，让我到改革开放的前沿阵地谈谈关于司法的看法。也谢谢在座的朋友们，牺牲了你们的休息时间，到这里来和我进行交流。

　　我今天讲的是“走向法治的司法”，这是一个关于司法的问题。我国在1999年修改宪法时，增加了一条，叫做“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。这表明将来我国要走向法治，同时也告诉我们一点，我们现在的国家还是一个人治的国家。这自然就会产生一个问题，中国如何才能走向法治？所谓的“法治”，用国际上通行的话来讲就是“法官之治”，就是司法之治。

　　这样就面临着一个悖论，我们现在是一个人治的国家，司法也是人治的，怎么样用人治的司法引导这个社会走向法治？这是一个悖论。这个悖论是否成立？就要看一个问题，我们现在的司法本身是什么样的？不知道多少年前，在广州就流行这样一句民谣，叫做“打官司就是打关系”。现在这个问题变好了还是变坏了？我作为一个在法学当中工作的人来看，这几年不是变好，而是变坏了！

　　我们看一下最近发生在贵州的“黎庆洪案”，通常叫做“贵州小河案”。根据媒体的报道，第一天首次开庭时就有4位律师被驱逐出法院。更加荒唐的是，小河法庭开案前，公、检、法、司各路要员汇集到贵阳开会，主要是讨论怎么样对付律师。本来按照宪法的规定，公、检、法是相互配合、相互制约的关系，现在他们三家在一起开会，而且司法部也来了。他们在一起不是追求公平的审判，而是追求如何对付律师！在会上，有司法部的官员逐一介绍、剖析这些律师们，某某律师怎么样对付、怎么样刁蛮、吃软不吃硬，要多捧少惹他；某某律师是如何的圆滑，当面说得好听，转脸仍然是我行我素的；某某律师如何的深谙权谋，要对他多加提防；某某律师年轻气盛，某某律师如何如何等等，他们讨论的就是这个主题。

　　现在“小河案”已经判下来了，法学界一片的嘘声。网上有一个“法律博客”，我在其中有一个博客叫做“平民法理”，欢迎大家和我一起讨论。在那个法律博客上，就有许多的律师为中国司法的“死去”而默哀。中国司法有没有死掉？我在前几年就已经说了，中国的司法已经“死”了！的确，我认为在许多地方，中国的司法已经“死”了！在公、检、法三家合一的地方司法差不多 “死”了！在涉及政府利益问题上，司法差不多已经“死”了，在涉及强拆的问题上，司法差不多已经“死”了！

　　从一般常理上也好理解“司法是人治”的这一判断，为什么？因为我们的社会是人治的，这就很难期待司法是法治的，除非我们有意识的去建构它。

　　人治社会的司法是非常脆弱的，它没办法抗拒司法外权力的操控。这几年，按照我的看法是，司法不仅没有向法治迈进，反而是通过司法改革，使司法进一步人治化，司法迎合了人治社会的需要。现在的司法改革，“一五”、“二五”已经过去了，取得了不少成绩，但是从“三五”司法改革的目标上看，呈现出特别明显的人治导向，而不是法治导向。司法实际上是不需要什么改革的，或者说司法不需要创新，司法应当是一个非常守旧的行业。司法一创新，法律就要哭泣，就要流泪！但是包括现在基层法院在内，大家都在搞司法改革，而这个改革也不是真正按照司法要求去改革，而是如何配合大局，如何迎合领导的意愿，这样就会越改越糟！

　　请示报告制度，这是若干年来存在的一种严重违反法治的制度。原来在肖扬做法院院长的时候，在“二五”司法改革当中，就有一个目标是逐渐取消上下级法院之间的请示制度。但是现在请示越来越普遍，请示报告受到了鼓励。再比如说种种对法官的考核，还有政法委地位的强化，再比如说所谓的“能动司法”、“大局司法”等等，这些都是人治司法的表现。

　　如果我上面的判断——当下司法是人治的——是正确的，那么要完成中国人民面临的宪法任务——建设社会主义法治国家，首先就有一个任务摆在我们的面前，这就是要建设一个法治的司法。

　　我们建设法治社会，首先有一个建设法治的司法的任务。要完成这样一个任务，我们首先就有一个理论上的任务，这就是要对司法的理念进行清理，首先要确立法治的司法理念，要把人治的司法理念清理出去。

　　下面就是我要讲的主要内容，在目前的司法当中流行的一些人治司法的理念及其主要表现看看它有什么害处。

　　实际上，下面我讲的都是一些社会常识，老百姓都知道。现在主流媒体和司法部门反而不清楚了，特别是司法部门的领导反而更不清楚。

　　现在我主要讲五个问题。第一、司法要不要独立？第二、司法的性质，究竟是消极的还是积极的？是能动的还是被动的？第三、司法的目标是什么？究竟是为了案件私了息讼？还是为了公平正义？第四、司法的手段是什么？司法就是调解优先，甚至于零判决，这行吗？司法应该是调解还是裁判？最佳的手段要弄清楚。第五、司法的依据是什么？是法律还是民意？现在到处都在讲民意审判，如果这样搞下去，这个国家不要说走向法治了，基本的稳定都没有办法达到。

　　下面我开始讲第一个大问题——司法要不要独立？

　　这是法治社会首先要解决的一个问题。法治就是法官之治，法官独立的在法律下面来解决什么是法律问题，对社会纠纷作出裁断，这就是法治社会最本质的特征。司法如果没有独立或者没有独立的司法，根本谈不上法治。从规则上来讲，我们的宪法126条明确规定了司法要独立。从更高一个层次上来讲，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》都有明确的规定，司法应该是独立的。关于这一点，早在民国初期，中国人就非常明确了。在1912年时，就有现在大家不太清楚的一位司法总长，他叫做伍廷芳，当时他和沪军总督陈其美发生了争执。为什么？用现在话说就是找贪官污吏，没有经过司法部门的同意就把几个人抓起来。而伍廷芳作为司法总长，不同意这样做，因为这违反了司法独立，他认为司法应该由法院决定，不能由陈其美决定。如果大家了解这段历史，就会知道他们之间有几十封往复信件。事情的结果，伍廷芳不是无法说服陈其美，而是因为他没有权力，陈其美在上海很有实权，所以伍廷芳最后就愤而辞职了。

　　伍廷芳当时就讲，“司法独立专指审判官之独扼法权，神圣不可侵犯，其权之重，殆莫与京也，查文明之国，均有三权鼎立，各不相侵，立法一也，司法一也，行法一也……审判官为法律之代表，其司法之权，君主总统莫能干预。判断之后，铁案如山，除上控于合格衙门，若再由合格法官判结，无可再反矣”。这是1912年时中国的司法总长讲的话。

　　但是这几年，司法不但不独立，反而是连“司法独立”都不让讲了。司法独立从上到下都开始受到怀疑了，官员怀疑它，我很能够理解，因为有权的人都希望自己的权力越大越好，他们首先要反对的就是司法、反对律师，这很好理解。不好理解的是，中国的老百姓也反对司法独立，我认为这是最严重的事情。

　　我在法律博客中有一个博客，不断的讲司法独立，而凡是我讲到司法独立的时候，就有那么多的人反对我，骂我。从这个行文中可以看出来，他们都是些基层的老百姓，而不是什么官员。老百姓反对司法独立，很简单的一个理由就是腐败。他们说司法腐败已经这样了，现在那么多人看管着它都不好，如果将来让它独立了，那不是更坏了？那就不得了！这就是一般老百姓的想法，其实这是错误的想法。

　　首先有一个问题，司法是否腐败？司法腐败是否像老百姓所讲的那么严重？其次是腐败的司法要不要独立？

　　司法是否腐败？有腐败，但是并不是像我们想象的那样严重。我举个例子。官方的报道说，重庆市检查机关共查办黑恶势力的保护伞有56个人。除了检察官以外，其他人都可以归为广义的行政人员。政府的部门就不用讲了，党的部门在以党代政的国家中，党权就是行政权。这56个人中，除了一个检察官可以算做司法官以外，还有2个法官，其他都是行政官员。大家说哪一个更腐败？更腐败的是行政官员而不是法官！而且有熟人告诉我，在这两个法官当中，真正的法官却一个都没有！为什么？因为他们一个是副院长，一个是执行庭的官员。院长和副院长在中国是可以不断案子的，而事实上他们也不愿意断案子，所以也就不断案子了。还有执行庭，执行权是典型的行政权而不是司法权，不是裁判，而是按照一个决定去执行，也就是一个典型的行政权。因此严格说来，这56个人中没有一个法官！大家认为在司法权和行政权中哪一个更腐败？行政权更腐败！在中国，立法权更腐败，而不是法官更腐败。

　　我们讲的司法腐败的大案要案，十有八九犯案的都是院长、副院长。例如大家都知道的黄松有案，黄松有判案吗？在他所收钱的案件中负责断案吗？没有！他所使用的是法院内部的行政管理权，而不是裁判权。严格说来，执行权的腐败也不是法官的腐败。司法权是最不容易腐败的，为什么？因为司法权有严格的程序在那里；第二有律师参加；第三、在民事案中，有双方当事人在那里顶着。就算是刑事案子，也有一个受害人在那里盯着。如果他想腐败，还有检察院在那里盯着。如果帮了这一方，那就害了另一方。所以说法官是不容易腐败的，不是法官不想，而是法官想腐败也比其他的官员要难。这就是为什么世界上所有国家（当然不包括中国、朝鲜这样的国家在内）都对法官非常放心的原因，相对于其他的官员来讲，他们更信任法官，因为他们不容易腐败。

　　简单来说，我不是否定当代中国的司法腐败，现在司法腐败还是很严重的。但是相对于其他的部门来讲，还是相对“清廉”的。如果你能承认我讲的“司法相对的清廉”或者是“相对的不怎么腐败”，那么你的选择是什么？想想看，是司法独立好还是不独立好？是一个不怎么腐败的官员在那里审判好，还是由外面几个更加腐败的官员来管理这些小腐败的法官好？我相信一个理性的人会选择让那个不太腐败的人作主，这样还比较好一些，如果让外面那些更加腐败的人来管理他们，那就更糟糕了！中国的司法腐败和司法独立的关系，许多人弄反了，认为司法独立了会更加腐败，其实不是这样的，正是由于司法不独立，加剧了中国的司法腐败！

　　讲到这里，说一件我的老师（西南政法大学教授）碰到的事情。他在一天开会时告诉我，他的学生在做某省的检察院的副检察长，他某一天跑到老师家里哭哭啼啼的说，老师，我现在要想以身殉法，但是现在这个权已经没有了！他抓到了一个副省级的大贪官，准备不惜牺牲自己也要把这个大贪官抓起来！但是当他准备牺牲的时候，权却没有了，因为他担任的副检察长这个职位被撤掉了！

　　这告诉我们什么？许多的法官和检察院是有良心的，他们想按照法律来办事，但是却没有办法这样做，因为司法不独立！他想要独立审判，面临的压力太大了。准确的说，中国的司法腐败就在于中国的司法不独立。

　　这是腐败问题。接下来一个问题，既然中国的司法是腐败的，那么腐败的司法需要独立吗？我的结论是腐败的司法也要独立！独立还是要好过不独立！这个问题一定要弄清楚。

　　实际上除了现代西方的那些“文明国家”以外，西方古代的司法基本上都腐败。美国联邦在200多年来，联邦的法官没有发现贪污腐败的。而腐败的州法官是有的，200多年共发生了40多起州法官腐败案件，也就是平均三五年有一个法官腐败。这是现代的事。

　　在古代，西方的司法都是腐败的。包括英国16、17世纪的司法也是很腐败的。法官收钱很正常，要打官司就要交给法官钱，这钱不是交给国家，而是交给他自己的。大家知道的一位哲学家叫做弗拉西斯？培根，他就是一个贪官。他是一名法官，当时的法官都很贪，只不过他贪得厉害了一些，收了两方的钱，吃了原告吃被告，但是却收了钱而不枉法。所以这样就被原告盯住他了，原告认为，你收了我钱，却不给我办事，所以我要告你！持续不断的告状，让这位贪官吃了官司。当时英国的法官都是腐败的，但是英国的法官却是独立的。大家现在说中国古代的法官很腐败，在中国古代，代表最高司法官的是王权，在这个意义上讲，法官也是独立的。一个地方的县官就是最大的法官，他也是独立的，别人谁能管得了他？除非上诉，所以说没有人能约束他。而现在许多地方却都有一个政法委来管理公、检、法。如果政法委最主持正义，那么干脆让政法委书记来做法官好了！让他自己到前台来直接断案不就好了吗？为什么要在后面？！

　　这是不行的，司法是一个公开的、讲规则、讲道理的东西。如果司法退出来了，大家就只能动拳头了。中国人现在为什么越来越多的动拳头？就是因为法律没用了。法庭原来是讲理的地方，但是现在变成假的，不讲理了，大家就只能动拳头。我们不能怪那些动拳头的人，是我们的法律和司法出了问题。任何社会司法都必须是独立的，这是一个正常社会的基本要求。它不是什么社会主义、资本主义，也不是什么东、西，甚至于不是法治国家和人治国家，它是一个正常和变态社会的区别，正常的社会中司法都是独立的！

　　举一个小例子。犹太教当中有一种人叫做拉比，他们是宗教人员，同时也是法官。一天，一个拉比大概是年龄比较大了，在过桥的时候，有人怕他摔倒，所以搀扶他一下。拉比问他，你为什么要来搀我？有什么私心吗？那个人说，我有一个案子正在你手里，请你帮帮忙！大家知道拉比怎么回答他吗？他说，那么我就没有资格再审判你这个案子了，因为你搀了我，我们之间有感情了，已经有私利在这件案子里，所以我就不能再做这件案子的法官了。犹太人为什么厉害？大家可以想一想。

　　中国党的领导人当中也有人强调司法独立。包括在去年，温家宝总理在会见国务院参事的时候说，当代中国要解决五个大问题。第一就是坚持依法治国，建设社会主义法治国家。后面他还加了一句——“特别是保证司法的独立和公正”。建设法治国家，就要特别讲究司法的独立和公正。这讲得很好。但是现在许多领导人却不这样看，现在都是维稳，连司法都不要了。动不动就是武警、防暴警察，这样下去怎么得了！

　　上面是我讲的是腐败的司法也要独立。还有一个问题是，究竟是谁来独立？这一点大家不清楚。是法官独立还是法院独立？告诉大家，应该是法官独立，而不是法院独立。世界上的司法独立中，没有几个国家讲法院独立，都是讲法官独立。1936年的苏联宪法讲的就是法官独立审判，只服从法律。我们只是从把它变成中国规定的时候，1954年宪法就变成了法院独立审判，只服从法律。这比现在的82宪法好一些。这里讲的是“法院”，而从“法官”变成“法院”，虽然只差一个字，但是就不对了。法官独立，是说我是法官，让我来独立审判。而“法院独立”，是由法院作为组织来独立，那就变成了院长、副院长、庭长们说了算，甚至现在连审判长也变成了一个官职，强调审判长说了算，就变成了那样的东西了！现在法院的行政化，一个重要的原因就是由于宪法的126条有问题，没有达到世界文明所需要的基本水准。这个问题很简单，我曾经写过文章专门讨论过它。

　　我们当下在司法独立方面，最需要解决哪些问题？

　　第一、司法的终决性。司法有没有终决性？司法即裁判的终决、最终性，司法是说了算的。现在中国有一个东西，叫做信访。一旦发生信访了，该立案的案件也不能立案，该判的案件也不能判了。已经判决过的案子，因为发生了信访，可能就要重新审判。那算什么玩意儿？所谓裁判，就是要有终决性的，没有了它怎么可以呢？假如今天打了官司，输的一方找个厉害的人来“关照”一下，判决结果就可以改了，这怎么可以呢！裁判必须有终决性，这是一个国家最基本的象征。如果裁判都没有终决性，那不是一个社会，不是一个国家，这一点必须要弄清楚。

　　司法的问题只能在司法内解决。一审判决之后，败诉方不服可以上诉。如果二审还是维持原判，败诉方还是不服怎么办？再审或者不再审，是由法院说了算的。例如在美国，也不是一个官司打了之后就不能说了，还有很多人可以说话。如果不服，也可以游行示威，但是法院的判决不会因为这些而改变。大家知道辛普森案吗？就是这样的情况。判决有罪也好，没有罪也好，总会有人反对，但是结果依然是法官说了算。

　　美国有个拆迁案，其过程与中国的拆迁非常相似。有一个人花了5万元买了座房子，而一家伟哥生产商要在那里造一座研发中心，要求她拆迁。而这个人不答应拆。后来政府下发强制令，限令他3个月内拆迁。而她说，我不要钱，我生活在这里很好，我要这些钱干嘛？当时政府给他12万，他的房子买了3、4年，就赚了7万。最后房子还是被强拆了，这是法院判决的。但是这个人不服，他就跑到参议院去。我国的民国时期也有这种权利叫做“陈情”，现在叫“信访”，在日本法律当中叫做“诉苦”。如果一件案件让败诉方感觉不服气，想找地方说理，那么他就到议会、参议院去。而参议院了解到老百姓对判决不满，然后就会召开听证会。当然，这时参议院也不会下达一个命令说让法院怎么审判，而是体现出一种民意。这个人通过向参议院反映情况，让参议院了解到了这种情况。后来美国的法律就改变了，规定不能够随便动用宪法第二修正案的强拆条款了。

　　法治国家都是这样的。中国老百姓也可以信访，这是一个公民的权利，宪法规定可以信访。但是信访不能够改变判决。没有人能够影响法院的判决，这是一个法治社会最基本的原则！现在各个地方的信访部门越来越强势，而后和什么“群工部”结合起来，变成又是党的部门，又是政府部门，变成能够指挥公检法等等，这不得了！这样下去国家是要大乱的！纠纷只能依靠法律来判案，由法官说了算。

　　还有请示问题。不能这样，这样就会使二审终审制失效。如果一审法官请示二审法官说如何判，一审法官按照这个指示进行了判决，如果当事人再上诉，这就是坑骗当事人！这样一来，他们就不会改变自己的判决。中国的两审终审判决，在许多地方就是欺骗，就变成了一审终审。法官不能够请示，法官没有大小，最高法院的法官和一个基层法院的法官是一样大的！

　　第三、内部管理的行政化问题。现在院长、副院长、庭长的权力很大，管理着法院中的法官，让他们怎么样就怎么样。而且要通过层层的考核，而这种考核又是毫不讲道理的。例如你判决的案子发生了信访，原告和被告服不服，法官怎么会知道？怎么能左右得了呢？断案如果要做到原告和被告都服气，一百件案件当中有两三件就不错了，怎么可能做到件件都服气呢？因为人性就是这样，每一个人都把自己的权利放大了，可能他自己的实际权利是这样，而他们认为比这要大得多。这两者碰到一起，就会产生一种主观上权利的交叉，双方都会认为对方侵犯了自己的利益，即使这种利益其实不是他的，都会让他们很不满意。所以说要让原告、被告胜败皆服，这是不可能的！这叫法官怎么做呢？所以说法官现在很难做。只要一信访，法官就会害怕他。最后就是谁不讲理，谁缠讼，谁就得好处。谁老实，谁就倒霉。中国人说谁老实，谁就是傻瓜。这句话不错，这是对事实的一种很好的描述。在中国就是谁老实谁吃亏！这是一个制度问题。我这样讲，并不是让大家不做老实人，而是要改变这种老实人吃亏的制度，要使得谁老实，谁得好处，这样大家都会成为老实人。而如果谁不老实，谁就得好处，那么随你怎么样做道德宣传，人还是会变得越来越坏！这是几十年以来中国人变得越来越坏的一个制度性原因。不老实的人、坏人越来越得到好处，谁还愿意学好呢？父母亲在家里说要老实，而他到社会上却发现谁老实谁吃亏，那么他一年后就会改变！更何况现在在小学生中，就开始灌输这种“谁老实谁吃亏”的观念，这是很不好的。

　　还有调解率考核，这怎么能考核呢？是不应该考核的！考核使得法官难以评判。事实上根据我的研究发现，世界上没有一个国家对法官进行考核。凭什么给法官考核？法官最大，法官就应该说了算。当然法官如果贪赃坏法，那有专门的法官惩戒机构来管束他们，甚至可以对他们进行刑事审判。

　　对于社会来讲，这一点是最重要的，所以我讲得比较多一点。

　　第二个大问题：能动司法问题。

　　司法的性质是能动还是被动？是消极的还是积极的？我简单的说一说。司法应该是被动的、消极的，法官就是向南坐的。民不告，官不究，古今中外都是如此。法官如果要为这个社会服务，那么这个社会就完蛋了！司法就是被动的，就是向南坐的，这不是官僚主义，而是法官的工作的性质决定了他只能这样。所以一个好的法官不仅不可以能动，而且还应该是孤独的，法官是没有朋友的。如果法官在社交上人缘非常好，就说明这个法官有问题。法官应该是没有什么社交的，但是现在中国的法官社交非常厉害。

　　我们现在说的“能动司法”，是从2008年金融危机时开始提出的。有些人要找到一种支持理论，而他们找到的就是一些来自美国的“司法能动主义”，把它改造成了中国的“能动司法”。所谓的“能动司法”，是要求法院主动服务，积极作为。这是一种主动型的司法，要求法院超前预断，对策先行。是一种高效的司法，要求法官权衡利弊，主动配合。配合什么？配合有权的人！配合所谓的“中心工作”、配合政绩而已。

　　首先要说一点，把西方的司法能动主义变成中国的能动司法，这是偷换概念，它们完全不是同一件事情。司法能动主义对应的是司法克制主义，后者的意思是一切都按照法律来做。而司法能动主义不是像我们讲的主动服务，而是在司法的过程当中，如果碰到法律规定不太明确的问题，应该主动的去解释法律。在必要的时候，甚至适当考虑国家政策。请注意，这里的“国家政策”不是说的共产党的政策，也不是国民党的政策。美国的“司法能动主义”并不是经常用的，是很少用的，只能适用在宪法审查的案子当中，只能适用于有些法律适用于某些案件中不太清楚时，或者有人告状，法官按照某条法作出了裁判，但是其中一方当事人说，不对，法官，那个法律是不错，但是这个法律却违反了宪法，我要求你审查一下宪法和法律是否一样？美国宪法只有简单的7条，现在还有27个修正案，只有不多的条文。说具体的问题，它怎么能够说清楚？这时法官就要解释了，这就叫“能动”。而这种能动，即使在司法审查的案子当中，大部分也是不“能动”的。

　　有一个美国的法学家做过一个调研，他审查了美国300个司法审查的案子，也就是300个涉及到要对宪法进行解释的案子，其中289个还是使用的司法克制主义，使用所谓的“司法能动主义”只有11个。也就是说，几千个案子当中才有一个案子要考虑到对宪法解释、政策的问题。法官从来不会考虑到自己这样判了，它的社会结果会怎么样？法官不需要考虑这些东西，他所要考虑的是审判，讲究的是要怎么样使用规则，而不是考虑这个判决会产生什么样的结果？法官不应当考虑这一点，为什么？因为法律早就考虑好了。如果你说，我这样判罚会对社会现实产生什么样的结果？这就是结果思维，而不是法官思维。如果是这样，那就是他们自己作了立法者。用中国的话来说，就是做了人大代表。他们不是人大代表，而是法官。所以说“司法能动主义”和中国的“能动司法”完全不是一回事！

　　其次，即使是司法能动主义，在美国也是不常用的，它作为一种司法哲学是没有什么影响的。司法哲学中主流的就是司法克制主义，司法就是要按照法律来做。大家想想看，如果这一点不实现，哪来什么法治社会？如果每一个法官都想这个法律不怎么好，我要怎么样等等，每个法官都很厉害，都很创新，那么国家还有安定吗？老百姓还有安定可言吗？我们每个人的权利、安全寄托于一个规则下，我们才是安全的。寄托于任何个人，我们都是不安全的！这一点是最重要的！而司法能动这个东西，就使得我们把每个人的利益寄托于个别法官，那是不安全的。

　　第三个大问题：司法的目标问题。

　　息讼还是公正？息讼，中国人叫“案结事了”，判决就需要这样。这个目标和公平正义哪个更重要？司法的最高目标是什么？这一点是非常重要的。中国人非常强调息讼，这是中国古代的传统。孔老夫子讲“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。意思是要断官司，我和别人是一样的，也要做到无讼。中国古代社会提倡的是无讼，这在中国是一个很高的境界，向往的是没有人打官司。

　　但是，是否在中国古代社会中，老百姓或者知识分子都把无讼作为目标呢？也有人反对。举一个大家现在看电影经常看到的形象，大家都听说过纪晓岚吧？现在关于他的戏很多。他在这个问题上观点是很清楚的，他写过一个笔记本小说，有点像日记，也有点像小说，叫做《阅微草堂笔记》，有10万多字。现在在网上也有电子本，大家可以读一下，很有意思。

　　其中讲了一个小故事，文言文很不易懂，我简单的给大家说一下。这实际上一个寓言，人的名字是真实的。

　　有两兄弟，老大是坚持原则的人，老二是比较随和的人。在当地发生一个案子，婆婆虐待媳妇，而导致媳妇死亡。在中国古代社会，自己家的女儿嫁到人家非正常死了以后，女方家庭可以告男方的家庭。这时，老二就去说服女方的家里，让他们不要告。到了晚上，老二坐在书房里，听见一个鬼从很远的地方一边哭一边罗罗嗦嗦的走过来了，对他说，先生，你这样让我家里不告，我将冤沉海底，我的冤就没有办法昭雪了！这时人和鬼之间就有一个对话，老二千方百计的说服鬼不要起诉，鬼开始时不同意，最后被他说服了，然后鬼就走掉了。

　　第二天，老二和那些同事之间在一起闲聊时，讲到了自己碰到的这件事情。他说我把鬼都说服了，我息讼了，这多好了！后来他的哥哥在旁边说了这样一句话，你这个故事只可以讲给天下的媳妇听，不可以讲给天下的婆婆听！

　　在座的各位想过吗？为什么老大会说这样的话？他告诉我们一个道理，如果可以告诉天下媳妇听，那就是告诉那些倒霉的人听。你认倒霉，算了吧！这样天下就没纠纷、诉讼了。但是不能告诉天下的婆婆听，如果这样天下的婆婆将会变得更加的刁蛮，更加会虐待媳妇，那么天下就会更加的不安定。不论公平与否，息讼的结果都是如此。我告诉各位，据我的观察，强制息讼欺负的都是老实人！

　　讲一个事情。前几年，我一个兄弟在上海某区做法官。他告诉我，前几年法院中断了一个简单的离婚案子，当时判决离婚，房子给男方，男方给女方7万元的住房补贴。这个案子过了几年，双方早就不提了。但是过了几年男方突然来信访，他不服了，说自己吃亏了，7万元不应该给女方！当然法院不会听他的这一套言论，没有理睬他。因为这几年上海的房价涨了几倍，他不知道要赚多少钱了，女方实际上是吃亏的。但是这个家伙知道看到法院不理睬他，也知道法院的痛楚在那里，他知道向上跑法院就会害怕！这个人虽然没有跑到北京，但是却到上海市政府静坐。这时市政法委就打电话把消息层层传下来了，然后区政法委书记把院长找去了。他的办公室中有记录信访案件多少的条子，他看了这个案件之后认为赔偿很便宜，只有7万元。所以就把这个法院的院长找去，并且对他讲，不就是7万块钱吗？你给他就是了！7万元解决一个上访，解决上面挂的一个名字，这是一个很大的政绩！对政法委书记来讲，这是很值得的！那个院长虽然不愿意，回来后也只能照办。法院最后在内部经费中调了7万元，给了这个人。

　　这传递出一个什么消息？会哭的孩子多吃奶！因为他不讲道理！温家宝总理曾经讲过，上访的人中有80%都是有道理的。我相信是这样，大部分有理性的人不会用上访去弄两个钱。他没有冤，没有真正的利益损失是不会上访的，起码是他认为自己有深层的利益损失了，才会去上访。大家可以看看，去北京上访的人多么的苦！但是请注意，也有像我刚刚讲的那样的上访的人。人就是这样，看到利益就去。看到通过上访能够取得更大的利益，在家里能够不劳而获，为什么不做呢？

　　还有更离谱的事情。江苏有两个案子，几乎一模一样。一个小偷很厉害，偷了2000元钱，判了两年。这是很多年前的事情了，当时就是这样的规定。开始他没什么话讲，后来他开始上访，上访一次法院就给一些钱。后来他摸清楚了这个底细，知道法院害怕上访，所以他就干脆不去法院上访了，低级的跑南京，高级的跑北京，经常在南京和北京往返跑。最后弄得法院院长没有办法了，他想这怎么办呢？找他摊牌，问他究竟要什么？后来那个家伙说，我要一套房子！法院院长于是对他说，你如果写一个保证，我就给你一套房子！于是这个上访者就答应了，用一个保证换了一套房子。这样的事情多得很，只是没有被报道出来而已！

　　山东也有一个这样的人，说了永不上访，但是在好处拿到了之后还是上访，最后只能动武了，这样问题就麻烦了。

　　所以说能不能息讼？这是一个自然而然的事情。什么叫做自然而然的事情？从整个社会来讲，诉讼少一点当然是好的，但是这是在司法公平正义的前提下，司法如果公平正义了，这个社会的诉讼整体上就少了。如果司法不正义，诉讼就会越来越多。我们现在的这个社会就变成息讼成为了一个政治压力，案件私了，现在在法院中定了“摆平就是水平”的基调。现在我看到在河南定了“信访终身制”。只要法官断了这个案子，当事人只要上访，法官就要负责。这样一来，哪个法官不怕呢？而这样做的结果，最后就是法官不讲公平正义了，那就只能欺负老实人，把他吓一吓，骗一骗，最后把案件了结就可以了。这还有什么公平正义呢？这是非常糟糕的一件事情！从整个社会来讲，正常的诉讼应该是很好的事情，息讼不应该成为目标。当然可能打官司到最后大家都服了，这是最好的。但是双方服不服这不是法官的个人行为，而是一个制度设计问题。首先是司法有没有终局性？如果司法终局了，跑到哪都没有用，他就不会跑了。而现在是这样跑有用，他才会跑的。

　　第二、整体司法制度好，那么整体上的司法公平正义量比较高，大家最后也会服气。例如基于对这个社会的信任，认为这个法官蛮好的，不会瞎说的，所以即使吃亏，也服气了。但是现在法官整体上形象很差，即使没有滥用权力，没有欺负我，我也觉得他欺负我了！那么这个社会怎么能够安定下来呢？因此这个社会不能让法官去息讼，如果要息讼，那就需要制度性的安排。如果现在我是法官，但是却不能自主审判，因为有个更高的“法院”在那里约束着。另一方面，要说服当事人不上诉、不信访，那我会怎么办？现在非常糟糕的一点是，连上诉率也要考核！如果现在发生案件上诉，上诉率高了，法官也是要倒霉的。上诉是一件再正常不过的事情，是公民履行权利，那法官有什么错呢？这是一种荒唐的、一塌糊涂的事情。这在现在成为了一个全国性的东西，据说发源地在江苏，作为江苏人，我感到对不起全国人民！所以说息讼是很坏的。

　　正常诉讼有很多好处，我国法官裁断的东西太少，而不是多了。我们现在几乎找不到像样的判决了。举一个例子。我多年来跟踪研究了丈夫的生育权，也已经写成了一个半成品的文章。最近一直在等一个这方面的判决过后，再把这个文章拿出来，形成一个社会热点，让大家来探讨一下丈夫有没有生育权？其实丈夫哪有什么生育权？生育应该是女人的事情。这是国际社会公认的东西，但是中国很多人都弄不清楚这件事，有些法院的判决也不一致。我等了好几年，发现没有这样的判决了，好像这个问题没有了。这个社会问题真的没有吗？多得很！夫妻两个人中，妻子不愿意生孩子，把孩子偷偷的打掉了，丈夫就去告她！这种事情多得很，但是却没有地方判，大家说怪不怪？没有裁判。

　　正常社会的诉讼是很有好处的。有这样几个方面。

　　第一、诉讼是保障权利的基本手段。如果没有地方打官司、诉讼，那怎么保障自己的权利呢？

　　第二、诉讼是公民维护社会正义的制度设计。如果不打官司，那么怎么能维护社会正义？

　　第三、诉讼是和平解决纠纷，避免人际关系暴力化的一个很好的途径。也就是两个人不要打架、动手，而是到法院去讲理。而大家看现在的中国人动不动就动拳头，甚至二句话没说完刀子就上来了，这绝对不是一个正常的社会！原因在哪里？因为法院的路基本上被堵死了。

　　第四、明确法律规范。法律立法出来的东西，在具体的社会运用中总是有一些不清楚的地方，而老百姓是通过法官说什么来知道法律是什么的。这就需要打官司，这样才能使规则明确起来。我们现在是始终不打官司，哪怕我们去法院告了，法院也不受理，即使受理了也不判决，即使判决了也不执行。这样就会使老百姓不清楚法律究竟是什么东西，是怎么回事。我不知道深圳情况怎么样，在我们苏州，现在小区的地下车库究竟归谁是根本说不清楚的。如果打官司了，不就清楚了吗？

　　第五、彰显法律的权威。如果打官司，大家都按照法律执行，法律的权威就出来了。如果不打官司，大家就不会知道法律是什么，在纸上写的东西有什么用？

　　第六、监督官员，防止滥用权力。这是行政诉讼最典型的作用。

　　第七、促进法学进步。判决能够促进法学进步，中国现在法学很落后。为什么？一个重要的原因就是因为我们的判决水平太低，判决数量太少，而且还有很大一部分案子还不公开。这叫我怎么研究？例如死刑，中国一年要处死多少人，起码要向全国人民公开吧？而我们是不知道的，这怎么研究呢？审判的判词是学者最好的研究对象，可是我们现在没有，找个判决书都很困难！而我到台湾东吴大学却发现，让他们烦恼的是，判决书已经没有地方放置了。民国时期早就有这样的规定，法院的判决要送给法学院一份。他们现在是放不下，我们却是没有。

　　第八、审判有助于培养公民的正义感，使人能够有尊严的生活。这是让大家生活在规则下面，体现的就是有纠纷到法院。

　　关于审判，一个简单的结论是，为了正义，哪怕天崩地裂！法官必须有这样的胸怀！大家都可能看到过西方的正义女神像，她一手拿着天平，一手拿着宝剑。天平象征的是公平正义，而宝剑的意思是如果有人不遵循它，就用剑惩罚他！她背后还有一句话，叫做“为了正义，哪怕天崩地裂”。法官只能这样！如果法官做到这样，这个国家就有救了，法治国家的建设就有希望了。否则，恕我说一句悲观的话，这个民族就没有希望了！

　　第四个大问题：司法的最佳手段是什么？调解和判决哪个是优先的？

　　现在调解成了中国优先的选择，司法政策明确讲到调解优先，各个地方都在统计调解率。原来是30、40%，后来达到50%、60%，之后又发展到70%、80%，现在已经达到了95%。例如我们江苏某一个县的调解率达到95%，但是他们觉得还是太低，还比不过别的地区。这样还叫法院吗？叫调解院好了！调解这个东西的兴起是知识分子做的孽，是有些知识分子故意的欺骗国人所做的孽！他们说现在西方都在讲调解，调解是东方经验，既然西方人都在学习，那我们中国人更要调解了！这句话讲得很正确，但是请大家注意，西方人的调解是什么？他们从来没有司法调解，只是社会调解、老百姓调解。例如老李和老王有了纠纷，找老张去解决，这叫做调解。现在西方的调解起来了，但是这过后也不是司法调解，而是律师调解。现在有些西方国家有专门的调解事务所，它的成员都是律师。他们专管调解，不管诉讼。为什么？因为调解的成本比诉讼的成本低。有许多当事人说，我们要去打官司，可能我们双方成本都比较高，找个律师事务所调解一下吧！调解和诉讼是严格区分开的，调解的结果包括双方所举证的那些资料是不能够进入诉讼的。

　　但是在中国，这就变成了司法调解！从严格意义上来讲，调解分三种。第一、就是我刚刚讲的民间调解。第二、非司法权力参与的调解。在西方，非司法权力是没有办法介入调解的，而在中国有，那就是人民调解。但是这是一种权力调解，而不是民间调解。还有政府的司法官员、司法辅助人员，包括村民委员会、居民委员会这些也是一个权力性质的东西，不是民间的。第三是司法调解。

　　西方的调解都是强调前面第一点，而后两点都是中国创造的，在中国，前面一点是基本上没有的。我们的一些法学家故意把西方的民间调解偷换成司法调解，在中国掀起了一股调解热。这是有罪的，这破坏了中国的司法！

　　法官参与调解，这在中国古代社会确实是这样的，这是中国的传统。但是这个传统是好的吗？它是专制社会的传统，而不是一个自由民主社会的传统。是卡迪式司法，不是管你事情怎么样，也不管你公平正义，而是让案件了就可以了。

　　从1949年之后，我们就开始有调解了。这是指司法调解，而后我们建立了人民调解员制度。到后来的50、60年代，也没有什么司法可讲的，这些东西也都没有了。到了改革开放之后，重新建立人民调解员制度，这个制度建立起来之后，也没有什么作用。请注意，80、90年代法治是走得最快的年代。在1995年，我们公开主张“能调则调，当判则判”，这是明显反对调解的，是把调解作为人治的东西来对待。但是在1995年后，就开始逐渐的有调解了。当时的调解针对一个问题——执行难。好像是判决导致了执行难，实际上不是的，任何社会都要判决，执行难是一个社会问题，而不是判决问题。而最后把罪都加到判决头上，说是判决执行难，所以我们就来解。这就是从90年代后期开始的。

　　但是肖扬任院长的时候，强调“当判则判，能调则调”，这还是比较公允的。到了现在王胜俊院长上台之后，就开始实行调解优先，所以现在各地都在搞调解的“大跃进”。调解变成了一种强制性的，无视当事人权利、无视法律、无视诚信的一种无法无天的东西！而事实上，当时我们选择调解希望要解决的问题是执行难，但是这并没有解决。按照浙江省衢州市的一个调查，现在调解也有了执行难，而且调解的执行难比判决的执行难还要难！

　　这里有一组数字，因为时间关系，我就不详细讲了。这个东西告诉了我们为什么会这样？当老百姓比较相信法律、相信法官，调解自愿的时候，调解的执行确实是比较容易的。但是当老百姓不相信法官，而事实上调解明显是当事人不自愿的情况下，执行就会比判决还要难。为什么？调解不讲法律。判决执行难，还有法律在背后支撑，而调解背后是没有法律支撑的，或者支撑的法律只是程序法。这就是一件很麻烦的事情！现在河南高院要提倡“零判决”，这是非常可笑的事情！就像当年大跃进当中说“亩产5万斤是可能的”，这是一模一样的东西！中国人什么时候才能理性一点？不撞南墙不回头！撞到头破血流还不回头！我认为现在已经是头破血流了！

　　基层法官眼的调解。我给大家讲一下调解的情况。有一个基层法院院长写信给我讲的调解，我征求了他的同意后，把名字隐去，放到了自己的博客上。他讲了三个问题。

　　第一、硬调解，逼当事人调解，这必然会产生许多新的矛盾，所以说许多矛盾是调解产生的矛盾。

　　第二、硬调解滋生了司法腐败。这是我没有想到的！如果讲判决，有一个法律依据，还不太容易腐败。而调解不讲法律，所以特别容易腐败。特别是调解不遵守程序，在法庭上一旦拿出来，有举证制度，这时搞鬼就比较难。而私下里调解法官背着原告说被告怎么样，背着被告说原告怎么样，结果是双方都不信任法官。法官不能够和原告、被告单独接触，这是人类社会一个普遍的规则。如果私下沟通了，法官和原告接触了，那么被告还相信法官吗？最起码也是有怀疑的！返过来也是一样，我们现在讲究背靠背调解，这是很可恶的东西！

　　第三、调解实际上就是坑蒙拐骗，就是吓、哄、骗。比如法官会对当事人说，你要判决吗？不一定胜诉，对你没有利！这样胆子小的人就不敢判决了。还有什么“对方关系比你硬，XX人是他的关系，你当心一点，判决时我做不了主了”。还有“对方如何如何厉害，即使我判你胜诉了，执行起来也很难”等等。弄得当事人就不敢要求判决，只能接受调解。调解都是欺负老实人，调解都是欺负权利人，调解实际就是在一定程度上构成了法官和侵权人的共谋，欺负权利人！

　　我举一个河南的关于警察调解的例子。某大学的副教授去调研的时候了解到了这一情况，并且把它作为一个成功的调研例子，放在了他的博客上。有一个卡车司机跑到一个地方，被一群路霸拦下来，问他要钱。他说为什么？路人说，你小便尿到我的井里了！司机没办法，打110报警。警察来了先与司机讲讲，说你很冤枉，你怎么可能小便到他井里呢？我去说说。然后警察又对村民讲，人家卡车司机很辛苦，你这样不对。然后那些村民开价1000元，警察回来对卡车司机说，300元怎么样？如果你不愿意付300元也可以，你到我们派出所去，我给你做一个笔录，弄一弄，但是这样一天时间就没有了。你没有时间，而村民有的是时间。然后警察再回头吓吓村民，人家怎么可能小便到你井里？这个事情可大可小，如果大起来，你这就是敲诈！而后再说，人家卡车司机也很苦，赚一点钱也不容易！你要人家1000块钱怎么行呢？300元钱行吗？村民最后说，那就300元吧。然后就放行。这样一调解，案件就了了。

　　这还有是非吗？！按照我的说法，这个案子就是村民和那个警察串通敲诈，合谋敲诈！一个扮红脸，一个扮黑脸，让司机拿钱。起码有这个嫌疑！

　　第五个大问题，司法的依据是什么？究竟是按照法律还是按照民意？

　　不知从什么时候开始，民意成为审判的依据，甚至于我们的大法官讲，在是否判死刑的问题上，也要看老百姓的意见。我也算看了一些书，但是没有看哪个国家的法官说出这样混帐的话来！民意怎么能作为审判的依据？问题坏在现在有许多专家都在论证民意审判是正确的！而那些大法官根本都没有读过、研究过法律，我们就不要去说他们了，也没有什么好说的。但是现在的某些法学专家也这样讲民意审判，这是最不应该的事情，会误导大众！现在很多老百姓在网上很强调民意审判。主张民意审判的那些人，一个理由就是，法律是民意，因此审判也要依据民意！大家说说看，这个推理有没有什么问题？对吗？法律是民意的，审判要依照法律，因此审判就要依照民意。有谁愿意回答我的问题吗？

　　（与听众互动，略。）

　　周永坤：谢谢！我觉得刚才这位同志比较切题的回答了我的问题。我的问题是一个形式逻辑问题。因为法律是民意，判决是应该按照法律的，因此审判也要按照民意。这是一个推论，但是这里有个问题，叫做“中词不一”，这里的“中词”是“民意”。前面讲的“民意”是刚刚这位先生讲到的通过立法程序表现出来的民意——法律，而后面的民意是对个案想法，应该怎么判？这两个不是一个东西。因此，这样的推论就叫做“中词不一”，从逻辑推理上说，叫做偷换概念。不遵守逻辑的推论当然是没有道理的。

　　如果详细一点分析，就是刚才这两位先生讲到的，立法民意和大众民意是不一样的东西。立法是通过一定的形式表现出来的，而大众民意，例如现在小河案或者药家鑫案怎么怎么样，是无法形式化的，两者不是一回事。

　　立法民意和大众民意是不同的事物，有这样一些区别。一、主体不同。立法民意是全体人民，而大众民意的主体是人民当中的一部分，而这个部分是无法确定的。二、内容不同。立法民意表现的通常是一种规范性的内容，立法是一种规范。而大众民意体现的是一种情绪，而不是规范。三、立法民意有法定的表现形式，它的形式有相对确定，而大众民意没有特定的表现形式，包括媒体、街谈巷议、网络等等，都是不一样的。四、立法民意的内容是相对稳定的，而大众民意是飘忽不定的，是一种主观的情绪。大众民意是一种癫狂，不可能是有理性的。五、立法民意要经过一定的形式产生，而大众民意是无序产生的。

　　如果大家有兴趣，可以看法国的大众心理学家古斯塔夫？勒庞在1895年写的一本社会心理学的经典著作，叫做《乌合之众》，大家可以看一下。他指出，大众民意通常是相互矛盾的，是简单的、无意识的，情感性的。群体民意通常是缺乏推理能力的，虽然群体意识中也有理性，但是群体没有逻辑推理能力，不能辨别真伪和对任何事情形成正确的判断。群体所接受的判断仅仅是强加给他们的判断，而绝不是经过讨论后得到的、采纳的判断。

　　举例来讲大家就会明白。例如文化大革命时的审判刘少奇，会不会将他千刀万剐？当时99.99%的老百姓都是说刘少奇该杀！这个道理太简单了，判决绝对不能按照民意，用民意来判决就是把老百姓的生命和权利交给暴民！我们在座的各位都可能成为暴民当中的一员！民意是不能够作为裁判依据的。

　　大众民意为什么不能作为判决的依据？一、因为它的非规范性。二、它的多元性和多变性也相差很大。

　　举个小例子。大家还记得前几年发生在黑龙江哈尔滨的一起几个警察打死一个大学生的案子吗？开始时媒体报导说，几个警察打死一个大学生，这时大家都认为警察该杀。过几天又有一个消息传出来，说这个大学生的父亲是XX，他的母亲、舅舅又是省里的XX干部。这时大家又认为大学生该杀。而几天后又说，前面的信息是错误的，这个孩子就是一个普通的大学生，家里什么背景也没有。这时民众又反过来说，那些警察该杀！大家说究竟谁该杀？这说明民意就是好变、多元的。例如辛普森案，谁有罪？谁没有罪？到现在都没有搞清楚。这是一种常态，社会有许多事情是弄不清楚的。这时就需要法官按照法律说了算。

　　三、民意产生的信息基础是不牢靠的，信息不全。因为这些信息都是道听途说，而没有经过法庭的质证，信息都是不可靠的。

　　四、思维方式不一样。法官的思维是一种规则思维，而民意思维不是。

　　五、民意容易被操纵。现在操纵民意的人厉害得很！现在最常用于操纵民意的东西叫“网评员”，有些不尊重的讲就是“五毛党”。我在博客上就公布了一个法院网评员的内部通知，就要求网评员们怎么样来制造舆论。现在除了有权的人可以制造舆论外，还有一种人需要大家注意，这就是有钱的人。他可以通过买，甚至于买通百度这样的公司，让他们把对他们不利的东西删除。大家还记得三聚氰胺事件吗？当时就发生了这样的情况。这在案件爆发前半年就已经发生了，但是百度却把这些资料删除了。这就是操纵民意。

　　如果是一般的民意不能作为判决依据，那么我国的民意就更不能作为判决依据。因为我国没有民意调查机构，而西方还有盖洛普调查公司等等。如果问民意是什么？大家知道怎么回答吗？例如药家鑫案，有谁知道多少人主张杀药家鑫？没有一个权威、可信的民意调查机构。

　　在经验上，一个法治国家都是排斥民意调查的。美国在司法机关的判决法当中有明确的规定，不能够有民意审判，可以指定管辖。比如说在深圳有个案子，深圳地区上的老百姓说有一个罪犯该杀，形成了这样的一种气氛、舆论。这时深圳的法院就失去了管辖权，需要把这个案子调到广州或者湛江去审，不能在深圳审了。因为深圳的老百姓已经对它有偏见了，而有偏见的人是没有资格做法官的。例如我是无产阶级，想要去审资产阶级，这时无产阶级是没有资格去审资产阶级的，因为这中间是带有偏见的。

　　美国的陪审员制度就有“隔离民意”的规定，如果陪审员事先知道了这个案子太多的信息，就不能够做陪审员了。还有一个制度叫做陪审员隔离，例如这个案子审判时需要找陪审员，而找到的陪审员必须要让他单独住到旅馆里去，不能够听广播、看新闻。为什么？要保证他的脑子中是一个白板，他的所有信息都是从法庭中得来，而不能够从法庭外得来。如果在法庭外得来了偏见，那么这位陪审员就不会再接受这样的东西，那怎么还会有公正的审判呢？民意审判是没有公正审判的。

　　以上就是我讲的五个问题，因为我是来自小地方苏州，苏州人最大的特点就是保守，小富即安。深圳是改革开放的前沿阵地，如果我讲错了，请大家批评，谢谢！




【作者简介】
周永坤，男，1948年生，籍贯江苏张家港，毕业于苏州大学，现为苏州大学法学院教授，博士生导师，兼任法理学硕士点负责人，中国法学会法理学研究会理事、江苏省法理学宪法学会副总干事。