【原创】用工单位退工违法，用人单位连带担责

【律师声明】
禁止复制、转载等任何形式的传播。
【律师介绍】  冯梦实律师（13916309023）（徐家汇  1、9、10号地铁可直达），是上海著名资深专职律师，全国律师协会会员，上海律师协会会员，专业委员会委员，上海12348专业团队律师，上海市社区服务律师团队著名律师。“东方大嘉宾律师”合作伙伴。    冯梦实律师，近20年的法律职业生涯中，本律师成功办理过大量的刑事、民商事和行政诉讼案件，同时担任多家法律顾问，积累了丰富的人脉关系、工作经验、扎实的专业知识以及娴熟的办案技巧。常驻办公地：上海市徐汇区华山路2088号汇银广场南楼2001室
【核心提示】
司法实践中，劳务派遣单位即用人单位与实际用工单位往往存在共同担责的情况，本文希望通过发表本律师刚成功办理的一起劳务派遣纠纷案件的代理词，能给面临派遣纠纷的当事人以启发。
【代理词】
尊敬的仲裁员：
上海明伦律师事务所接受本案申请人XX的委托，指派冯梦实律师担任其诉讼代理人，依法出庭参加诉讼活动。通过调查了解、查阅案件材料以及参与法庭审理，我方对本案有了全面了解。现将代理意见归纳如下：
一、二被申请人违法解除劳动合同，事实清楚，证据确实充分，建议法庭裁决二被申请人撤销其作出的《离职通知书》，并依法恢复劳动关系。理由如下：
（一）、申请人的能力是否胜任工作岗位应是解除劳动合同争议的焦点。理由:被申请人与申请人解除劳动合同的依据是申请人的能力无法胜任工作岗位，此书面解除合同即《离职通知书》系二被申请人于2012年3月29日作出，同年4月5日合同已违法解除。因此，庭审中被申请人所主张的申请人不符合录用条件、严重违反规章制度等其他理由，想以此否认已违法解除并产生法律效力的书面解除通知效力，但因这些理由没有溯及力，不具有合法性，因此，均不能成为合同解除的理由。
（二）、被申请人所述申请人的能力无法胜任工作岗位，没有事实依据：
1、关于录用问题。
（1）首先声明，申请人是否符合录用条件不是合同解除的理由，刚才代理人已阐述了理由。被申请人提交的证据所要证明的目的是申请人试用期不符合录用条件，故其证明目的扩大了合同解除的争议焦点；
（2）事实上，申请人是经过被申请人对申请人简历及与工作相关资质审查、考察、面试等严格正规的招聘程序，当事人才签订劳动合同的。被申请人提交的2012年2月10日申请人发给XXXXX的2份邮件，内容显示，申请人XX于2月10日向被申请人发出了简历、国际焊接工程师证、无损检测6个资格证（3个高级证，3个中级证）压力容器及压力管道安全管理证、压力容器检验员证等有关证书，这此国家认可的相关证书足以证明申请人是能够胜任工作的；并且申请人到XXXXX的现场项目地进行了面试（专业及英语面试）。申请人是在录用后才在这种签订劳动合同。显然，是先录用后签订的合同。即申请人是符合录用条件的，因为如果被申请人知道申请人不符合录用条件，被申请人是不会同意签订劳动合同的。被申请人弄颠倒了时间上的先后顺序。
（3）招聘信息的来源及效力问题。
首先，是XXXXX主动联系申请人的。在申请人提交的证据目录（二）的证据1申请人与XXXXX的电话记录中可以证明，XXXXXX在2012年2月10日14：07：10主动联系申请人，通话显示申请人为被叫，通话时间为20分钟40秒，XXXXX的电话为02168411717，是主叫这是语音电话，打一下应可知道是XXXXX的固定电话；申请人提交的邮件记录显示，XXXXXXX在2012年2月10日19:43联系申请人，将其邮箱发给XX。而被申请人提交的邮件显示，最早时间为2012年2月10日19：59:54,此时间在XXXXX联系申请人之后，是应XXX的要求作出的回复。而XXXXX断章取义，故意不提供通话记录及其他邮件记录，只向法庭提交邮件记录，以达到混淆视听企图不承担责任的目的。
其次，被申请人招聘信息的真实性及效力问题。A、因申请人XX并不知道此所谓的网上招聘，故其所谓的招聘职责及要求真实与否，对申请人也不产生法律效力，被申请人是否网上招聘与申请人无关；B、再者，网络招聘只能证明网上招聘的情况，并不能证明实际招聘的岗位职责及要求，无法证明所签订合同内容的真实性。
（4）从履行情况来年，申请人从事的岗位是储罐机械检验员，但申请人还没有进行真正意义上的检验工作，申请人对应岗位的上级领导还没来，还没有对申请人安排相应的岗位工作，故被申请人无法证明申请人不符合录用条件；
2、外语不是申请人是否能够胜任工作必要条件。理由：
首先，被申请人没有提交充分的证据证明录用申请人必须外语口语必需要达到什么程度，即语言障碍不是录用申请的必备条件，更不能成为申请人不能胜任工作的理由。因为，像不少出国的人在不懂外语的情况下，要配备翻译的情况下，照样可以从事涉外工作；其次，从客观情况分析，一个人很难具备几个国家的语言，除非他是专门搞语言不搞技术，只要配备翻译，工作应当没有什么问题。结合本案分析，实际上被申请人是配备翻译的，配备翻译即是被申请人的义务，也是现实需要。庭审中，XXXX提交的倪X、高XX等人的证言证明，公司在现场是配有英文翻译及日语翻译的。如果一旦员工需要翻译，被申请人就说员工不能胜任工作，这岂不成为被申请人随便解雇劳动者的一个理由？如果现场翻译不从事现场翻译工作，这岂不成为一个笑话？事实上，在第一次庭审笔录第3页，当仲裁员问倪X：“申请人与日籍员工沟通是否需要翻译？”时，倪X回答：“是的。在场还有一个英文翻译，除了我之外还有个日语翻译，若申请人需要与日籍员工沟通都需要翻译的。” 从此也可以看出，申请人的英语还算是可以的，倪X没有说申请人的英语不好。从此也可以看出，被申请人在充分了解其员工的情况下，早已配备现场翻译，可以推定语言问题不是申请工作的必备条件。在配有翻译的情况下，包括申请人在内的员工如果英语或日语不太好的情况下，在翻译的配合下，是完全能够胜任工作的。
同时，高XX的证言也不能证明申请人不能胜任工作。A、仅从字面分析：XXXXX陈述：XX“书面翻译有时也要依靠翻译完成”，即如果其所述真实——言外之意，至少一部分工作XX是可以独立完成的，但证人却说XX“完全不能胜任”。证人的证言明显与提交证言的一方当事人的陈述相矛盾。且申请人与日本人交流没有要高XX做口译，是日语翻译，翻译会议纪要是日本人XXXX让高X翻译的，不是XX要求高XX翻译的，这可从XX提供的证据目录(二)编号3 XXXXX的邮件得到印证。故其作出的是假证明。
再者，哪怕英语水平再高的，总还有不会的地方，有时需要翻译也是正常的。同时，申请人提交的证据，证据上的英语均是申请人自己翻译的，可以显示申请人的英语水平还是可以的；在大学至少通过了英语四级(CET-4)且后来一直为外企工作。B、证人所述XX英语能力差，与完全不能胜任其职务没有逻辑上的因果关系。因为，单位是需要配备翻译的，在翻译的配合下，XX工作是完全能够胜任的。倪X的证言就可以证明。
另外，对杜XX的证言也不能证明申请人业务能力差。从其证言内容上分析A、证人与申请人所谓的业务观点上的不一致，不能证明申请的业务能力不好，可能存在证人的业务不好的情况。申请人白X的国际资质及其它高级资质的证书等相关证明难道是虚假的吗？B、证人与申请人因业务观点不同而产生矛盾，故其对申请人不利的证言应不予以采信。
3、关于旷工及严重违反规章制度问题：申请人不构成旷工，也没有违反规章制度。理由如下：
（1）正如录用条件不是合同解除理由一样，申请是否旷工及违反规章制度也不是被申请人解除合同的理由。
（2）被申请人也从没有告知申请人存在规章制度及其具体内容。申请人根本不知道在什么情况下违反规章制度。且被申请人提供证人证言与被申请人有法律上的利害关系，均是其员工，且是在其写好开头后，证人针对所谓的申请人违反规章制度所进行的分析，最后由被申请人以证明单位的名义作出结论，明显存在证人串供的情况，同时也属于单位作证与个人作证混同的情况。其证言无法证明申请人违反规章制度。
（3）申请人也不存在旷工的问题。理由：（1）3月29日的通知是经过XX同意的，第一次庭审时二被申请人均没有提出异议，是认可的；（2）3月29日XXXX通知XX，而XX在明知合同解除的有关内容（尤其是知道合同解除的理由是申请人不能胜任工作）后，4月5日以前XX没有提出异议，也没有提及旷工的问题，依照民法规定，其已默认XXX的行为，即XX以申请人工作不能胜任并与申请人解除了合同。故不能再以旷工为由再次解除与申请人之间的合同，旷工与否与解除合同不具有关联性。因此不存在旷工的问题；（3）二被申请人均与申请人签订有劳动合同，签订合同时XX人员又没有介入，且签订的是两份合同，不知道与哪家单位建立了劳动合同关系，且XXXXX用工是持有XX公司的盖有空白印章的合同在用工。由于二被申请人用工不明，XXXXX的行为应视为XXX的行为。XXXXXXXX等不让申请人上班，导致申请人无法上班，应认定这是XXXX的行为，其法律后果应由二被申请人承担。（4）根据工商信息查明，XXXX的注册办公地为XXXXXXXXX室，而仲裁委送达时却找不到这个地址，经多方打听才送达了法律文书，即XX的工商注册信息注册地及实际经营地没有在工商部门进行变更登记，申请人根本不知道XX的实际办公地。4）2012年4月5日被申请人已违法终止了与申请人的劳动合同，其以后的所谓旷工理由更不能成立。
（三）申请人与被申请人之间不存在试用期的问题，因此无论申请人是否能够胜任工作，被申请人直接与申请人解除合同于法无据。理由：
1、尽管《<劳动合同>确认书》（2008版）第一条第1款写有试用期，但《派遣协议书》（2008版）第二条中却没有试用期限，出现了两种解释。而本案合同为格式合同2008版，根据《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案系被申请人提供的格式条款，故应作出对XX不利的解释，认定合同没有试用期。
2、由于双方没有试用期，根据《劳动合同法》第四十条第一款第(二)款之规定，如果劳动者不能胜任工作，只有经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，用人单位才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。因此，直接解除劳动合同是没有法律依据的。
二、法律责任承担问题
（因涉及分析论证较多，略）
鉴于上述理由，敬请仲裁庭支持申请的请求事项。
谢谢仲裁员。

上海明伦律师事务所冯梦实律师
二 0 一 二 年 六月 十八日
[处理结果】
调解。要点：一、申请人与用人单位解除合同；二、实际用工单位于年月日 前支付申请人5万元；三、双方不再存在其他争议等。