冲突中的选择：关于未成年人前科消灭制度的思考

【摘要】前科制度作为一种身份标识制度，其主要目的是把犯过罪的人与没有犯过罪的人区别开来，并由此限制有前科者的权益。标签理论揭示了该制度对未成年人的消极影响，推进了前科消灭制度的发展。在我国，前科消灭制度形成了对我国现有法律和社会心理的挑战，但基于新的价值理念，即人道主义和刑法谦抑精神，我们应当尝试建立未成年人前科消灭制度。
【关键词】前科；标签理论；前科消灭；挑战与选择；人道主义

　 [编者按]对于未成年人而言，前科报告制度给他们打上了罪犯的烙印，限制了他们再社会化的路径。国外早就开始了对于未成年人前科封存制度的探索，并取得了很好的社会效果。我国已有不少省市在构建未成年人前科消灭制度，亦取得了一定的成效。为避免标签效应对涉罪未成年人的消极影响，我国《刑法修正案八》也顺应时代潮流，为构建未成年人前科消灭制度迈出了难得的一步。本期主题研讨关注的是前科消灭制度改革，希望能对构建中国特色未成年人前科消灭制度有所裨益。

　 未成年人前科消灭制度是少年司法的重要组成部分，我国刑事法律理论界和司法实践中近些年来一直在不断努力探索。2003年12月，河北省石家庄市长安区人民法院的《未成年人前科消灭实施办法》首开了国内未成年人前科消灭实践的先河，2007年5月，四川省彭县创设了针对未成年人犯罪的前科消灭制度。2009年3月25日最高人民法院出台《人民法院第三个五年改革纲要》，明确提出要“配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果”。2010年以来，山东各地法院纷纷创新未成年人犯罪前科消灭制度。2010年9月1日起施行的《贵州省未成年人保护条例》第五十条规定，对违法和轻微犯罪的未成年人，可以试行违法和轻罪记录消除制度。由此贵州省率先在全国实现以地方立法的形式消除未成年人违法和轻罪记录。而2011年《刑法修正案八》第十九条规定，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务，这引起人们对我国的未成年人前科消灭制度的重新关注和思考。

　 一、前科是对曾经的犯罪人的一种身份标定

　 尽管我国现行行政法律法规中关于前科问题的规定是多方面的，但我国刑法并没有明确规定前科制度。{1}刑法视域下的前科及前科制度问题主要是由刑法典第一百条第一款中引申出来的。刑法第一百条第一款规定：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。这实质上是规定了前科报告制度。

　 也正因为如此，关于前科的含义见仁见智，而关于前科制度的概念几付阙如。中国社会科学院法学所主编的《法律词典》在前科词条下写道：曾经被国家审判机关依法宣告有罪或判处刑罚的一种特殊法律状态。一般说来，凡因实施犯罪而被判处过刑罚的人均被认为是有前科的人。{2}学者付强在综合分析了中外学者关于前科的定义后，通过语义分析、规范分析、价值分析，指出前科是指曾经被法院宣告犯有罪行或判定有罪的法律事实。据此，具有下列情形的人，应当认为有前科：其一，曾被法院判定有罪或作有罪宣告且被科处刑罚（实刑或缓刑）的；其二，曾被法院判定有罪或作有罪宣告且被科处非刑罚处分的；其三，因犯罪被法院科处刑罚，但后来又全部或部分免除的（含刑罚被赦免的情形）；其四，因犯罪被法院科处刑罚，但经过行刑时效的；其五，单纯被法院判定有罪或作有罪宣告的。{3}

　 显然，关于前科的核心含义不管是有罪说还是有刑说，都是犯罪人曾经的事实，这些事实使得曾经的犯罪人被法律和社会标识出来，并被深深地记忆，由此带来不幸的、甚至是灾难性后果。这种标识前科并由此限制有前科者的权益的制度就成为前科制度。事实上，对犯罪人的身份标识，中外自古有之。在我国古代，据《尚书·舜典》记载，象以典刑。《尚书大传》曰：“唐虞象刑而民不敢犯。唐虞之象刑，上刑赭衣不纯，中刑杂屦，下刑蒙幪。”《白虎通》说上古象刑是，“犯黥者皂其衣，犯劓者丹其服，犯膑者墨其体，犯宫者锥其履，大辟之罪则布其衣据而无领缘。”到了宋代，有刺配制度，明代则有申明亭制度。{4}在古代印度，一切居民的地位和权利、义务用法律形式加以确定，形成一套完善的种姓制度。在日耳曼法中，在各种刑事处罚措施中，处于法律保护之外最有特色。若一个人被宣布处于法律保护之外，也就意味着失去一切权利，得不到任何法律的保护。他们不能居住于人世之间，而是隐居于森林之中，须与一切普通人的居住隔绝。{5}

　 前科制度作为一种身份标识制度，其主要目的是把犯过罪的人与没有犯过罪的人区别开来，把曾经的犯罪人继续当作潜在的社会秩序破坏者，对他们严加提防，充分体现了社会防卫思想。刑法为防止犯罪人刑满后再次危害社会，要求其在重归社会特别是某些特定行业时将其前科身份予以报告，这看似简单的前科报告制度，从效果上讲是一种相当严厉的惩罚。前科的法律后果不仅包括刑法上可能构成累犯、惯犯等方面，从而加重刑事处罚，而且前科的身份标识后果会严重挤压有前科者进入社会后的生存空间，他们将承受社会评价贬损、被排斥在正常人群之外、时刻遭受社会怀疑等社会后果。前科的影响是长久的，甚至是终身不可消磨干净的，它仿佛一柄悬在有前科者头顶的达摩克利斯之剑，令其日夜担忧前科之不利后果成为现实，从而造成长久的心理冲击，这既是刑罚之善，也可能是刑罚之恶。贝卡利亚曾说：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。”{6}

　 就我国刑事立法沿革而言，前科报告制度是我国1979年《刑法》确立的一项制度，并为1997年新《刑法》所承继。现行《刑法》第一百条第一款的规定意味着，无论曾经的犯罪人是否为未成年人，只要受过刑事处罚，均应当如实将该历史记录向就业单位和入伍部队报告。特别是入伍时的前科报告，事实上客观针对的主要是犯罪时的未成年人。

　 这种前科报告义务，我们可以看作是刑罚的延伸。结合其他法律法规来分析，我们还可以看到，前科存在及其报告义务形成了严格的职业隔离和发展空间挤压。在我国，法律法规限制或剥夺有前科公民就业资格的职业种类非常广泛，包括法官、检察官、公务员、律师、拍卖师、新闻记者、出版专业技术人员、公证员、会计师、医生、证券从业人员、导游、保险营销人员、土地估价师、商业银行高级管理人员、公司董事、监事和高级管理人员、注册测绘师等，如《中华人民共和国法官法》第十条、《中华人民共和国检察官法》第十一条、《中华人民共和国人民警察法》第二十六条均规定“曾因犯罪受过刑事处罚的”不得担任法官、检察官、人民警察。《中华人民共和国教师法》第十四条规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的，不得取得教师资格，已经取得的，丧失教师资格”。此外，《执业医师法》、《商业银行法》、《证券法》等根据其行业的特殊性质与对从业人员的不同要求，选择对部分具有前科身份的人（或是有故意犯罪前科的人，或是判处有期徒刑以上前科身份之人等），进行相应资格限制或禁止准入。这些都把有前科的人排斥在主流职业之外，轻而易举地就把他们挤压在社会的边缘、社会的底层。前科何其严厉也！

　 二、未成年人前科消灭是世界性趋势

　 前科制度的存在基础是报应主义刑法观和功利主义刑法观，强调通过法律上报应和道义上谴责，亦即身体惩罚和身份区分以实现对犯罪人的改造功能。这有其合理的一面，但当我们站在前科者角度，特别是当面对前科者是未成年人这样一个特殊群体时，前科制度的严酷性就显得非常不具合理性，未成年人前科消灭制度的建立也就势在必然了。

　 事实上，早在18世纪末的法国、德国，其刑法中就有“恢复权利”的规定。随着“恢复权利”的适用范围进一步扩展，逐渐演化成为现代的前科消灭制度，犯罪人在具备法定条件时注销罪刑记录，视同未被宣告有罪的人。到了现代，很多国家都有未成年人前科消灭的立法，如《美国青少年犯教养法》、日本1948年《少年法》、瑞士1971年修正的《刑法》、前联邦德国1974年《青少年刑法》，我国台湾地区2002年6月5日修订的《少年事件处理法》也有规定。如日本《少年法》第60条规定：“少年时因犯罪被判刑，刑期执行完毕或者免予执行的，在适用于人的资格法令上，将来视为未受过刑罚处分。少年时因犯罪被判刑而接受缓期执行的，在缓期执行期间，可视为刑期期满，适用前款的决定。在前款的情况下，所宣布的缓期执行被撤销，在适用于人的资格法令上，可视为被宣判刑罚者。”《德意志联邦共和国少年法院法》第97条规定：“少年法官确信，被判刑少年的行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可依其职权，或经被判刑少年、其监护人或法定代理人的申请，宣布消除前科记录。亦可经检察官申请，或被判刑人在提出申请时尚未成年，经少年法院帮助机构的代表申请，宣布消除前科记录。”当代国际社会发展表明，对于未成年人犯罪的处理逐步趋向轻缓化，充分体现了对未成年人的人道主义关怀，体现了现代刑法的谦抑精神，摈弃了对未成年人犯罪一贯强调刑罚、惩罚的处置办法，更注重未成年犯罪人主体的特殊性和他们利益的最大化，注重在处理该类案件时采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称，而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称。《联合国儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则，规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要的考虑”。1984年《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第21条第2款规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。……少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。”《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”

　 对照国际社会的制度与经验，我国未成年人犯罪预防体系体现了未成年人利益最大化和刑罚轻缓化的趋势，如《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第54条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。”第57条第3款规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”《刑法修正案八》第十九条规定，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免余前科报告义务，这更被看作是朝着世界性趋势迈进了一大步。然而，不可否认，我国现有的法律中并没有明确提到未成年人前科消灭、犯罪记录封存、犯罪记录销毁等内容，由此我们有理由说，未成年人前科消灭对我们仍很遥远。

　 三、前科消灭的理论基础主要是标签理论

　 前科消灭作为一项刑事法律制度，主要是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其不利状态消失，恢复正常法律地位。{3}而为什么特别要对未成年人消灭前科？显然主要受到了犯罪社会学中标签理论的启发。

　 标签理论是西方社会学在互动理论基础上针对社会越轨问题提出的一种有较大影响的理论，萌芽于20世纪30年代，在60年代中期开始形成，70、 80年代在西方影响达到高峰。标签理论家主要研究越轨产生的过程而不是越轨者个人或者群体自身，他们将研究重心转向越轨者与周围导致越轨的环境之间的互动过程，转向越轨者的父母、教师、邻居、警察，转向控制犯罪的机构，主张把越轨和犯罪行为理解为越轨者和非越轨者之间的一种互动，力图探究为什么有些人被贴上越轨者标签而另外一些人则没有。霍华德·贝克尔（Howard Becker）是标签理论的重要代表人物，他认为，越轨行为就是被人们贴上越轨行为标签的行为，越轨者身份是通过贴标签产生，而不是通过越轨动机或越轨行为本身产生。{7}埃德文·利默特（Edwin Lemert）提出了一个模型，用来解释越轨如何与一个人的自我认同共存。他首先区分了两种越轨行为，初级越轨和继发越轨。初级越轨一般是偶然的，可能越轨者不会把自己当做越轨者，继发越轨通常是对初级越轨的反应结果。一旦某些人被贴了越轨的标签，人们就会期待他们遵从一套仅仅适用于这些人的另外的规则。这样，前面的问题还没有得到解决，一系列新的要求又加重他们的问题。社会的排斥和疏远是那些被标签的越轨者进一步走向越轨，未成年越轨过程表现的尤为明显。少年儿童在被人们贴上越轨的标签以后，按照其少年犯罪人身份进行更加严重的越轨行为，这就是未成年人的继发越轨。利默特将产生继发越轨行为的互动次序分为八个阶段：初次越轨，社会惩罚；进一步的越轨，更强烈的惩罚与拒绝；更进一步的越轨，或许开始对执行刑罚的人产生敌意和怨恨；危机已经达到难以忍耐的地步，社区开始以正式的行动来指责偏差行为；个人加强其越轨行为，把越轨行为当成对对方指责和惩罚的一种反应手段；最后终于接受越轨者社会身份，并且根据所赋予的角色做出适应行为。{8}

　 标签理论认为，行为的性质是外部标定的结果，标签常常成了越轨者的主要身份，这是一种居于支配地位而且限定其一生的社会地位的身份。有研究显示，被标签为越轨者的人被社会拒斥和疏远，而且标签的影响长期而持久，他们不再被视为正常社会的成员，即使是不再犯标签所暗含的越轨行为，其社会后果都是一样的。{9}这对于未成年人而言，几乎是灭顶之灾。

　 标签理论对青少年犯罪生成机制的解释，给人们以极大启发，成为20世纪60年代和70年代美国少年司法制度改革的理论基础。淡化和祛除犯罪标签的影响，切断进一步标签化的过程，避免罪错青少年形成犯罪者的身份认同等核心思想，变成了非犯罪化、分流、非机构化等政策建议，推动了美国少年司法制度的改革和发展，成为当今未成年人前科消灭制度的最重要的理论基础。

　 四、未成年人前科消灭制度是对现有法律和社会心理的挑战

　 未成年人前科消灭制度是一个看上去很美的制度，然而，它对现行的法律制度构成了严峻的挑战，对社会公众的一般心理形成了巨大的冲击。

　 首先在法律上，我国法律似乎并没有给未成年人前科消灭留下什么空间。如前所述，刑法第一百条第一款规定了前科报告义务，修正案增加了第二款，免除未成年人部分犯罪纪录报告义务，这是对通说所谓前科制度内涵的一种限制，是出于对未成年人的特殊保护要求，向前科消灭制度迈进了一步。但该修正案并没有体现出在具备法定条件时国家抹消未成年人犯罪纪录的意涵，甚至也没有体现未成年人犯罪纪录限制公开的精神。结合刑法第五十五、五十六条等的规定，在累犯的构成上，对未成年人也并没有特别规定，所以在现行刑法典的框架中，未成年人前科消灭制度的成立是难以找到法律依据的。况且，从法理上讲，‘限制未成年人部分犯罪纪录报告义务，也没有表明限制该犯罪纪录被查询的可能，犯罪纪录的消灭实际上是不可能的。也正因为如此，一直有学者对未成年人前科消灭制度的合法性提出质疑，同时他们还认为，河北省石家庄市长安区法院2003年底制定的《未成年人前科消灭试行办法》始终没有实施的原因也就在于此，{10}这种看法我们认为是有道理的。相反，至于有学者认为，修正案“对于未成年人的前科报告义务的免除未附加任何限制条件，即只要是被判处五年以下有期徒刑刑罚的未成年犯，均可无条件地消灭其前科”{11}的说法，则显然缺少基本的语义和逻辑基础。

　 其次在社会心理上，由于犯罪直接侵害了社会利益和社会情感，犯罪标签是对犯罪人区隔和歧视的社会心理反应，也是社会报复和防卫的基本手段，犯罪前科的消灭会直接对这种正常的社会心理产生冲击，对被害人利益、对社会利益构成挑战。而由于区隔和歧视有前科者的社会心理广泛而深入，这种挑战是十分巨大的。赵国玲教授的实证调查数据表明，公众对于未成年人前科消灭制度保持了高度的警惕性，甚至法官和律师等专业人员也对这一问题持有谨慎态度。在对公众的一项调查中，“当被问及应当在未成年人司法实践中加以推广的制度措施时，尽管我们对各项制度包括前科消灭制度都作了清楚说明，在323人当中，仍仅有110人选择了前科消灭制度，占被调查人数的34.06％。”{12}正如加拿大人权委员会在DD v.The Province of B.C案中所指出的，“很多教养服务机构的高级官员提供证据表示赞成雇佣有犯罪记录的人，为减少再犯罪应给他们就业机会的重要性，但另一方面，也应该承认，事实上，在雇佣前科犯方面想的比做的多。”{13}在美国，前科是有前科者就业的一个严重障碍，雇主们基本上不会在明知的情形下雇佣有犯罪记录的人。根据美国学者对五个大城市进行的调查统计，有三分之二的雇主若知道应征者有前科，完全不愿意雇佣。{14}在我国，有前科者如实相告犯罪经历和刑事处罚而能够被单位或部队所接纳的只是少数，更多的时候单．位或者部队根本就不给曾经犯罪人以机会。

　 五、未成年人前科消灭应该是我们一种新的尝试

　 未成年人前科消灭制度在既有的法律上、社会心理上、甚至理论基础上都可能存在一些不足，祛除标签减低再犯可能性并未得到充分证明。尽管如此，未成年人前科制度的弊端却是显而易见的，其内在的犯罪预防功能并没有实现。以我国为例，我国的重新犯罪率不断攀升，据有关部门统计（抽样调查），1986～1990年平均重新犯罪率为5.19％, 1996年重新犯罪率为11.10％; 2003年根据北京市监狱管理局统计，累犯在押犯比例为20.1％; 2009年某省省属监狱抽样调查累犯在押犯比例约为24％（加权平均数值）。西方国家可能更为严重一些，如英国2003年的重新犯罪率为57.6％，美国90年代的重新犯罪率为51.8％, 2000年美国的重新犯罪率为53.6％。{15}旧有的制度失灵，创新应该成为必然。

　 诚如马克思所言，“英明的立法者预防罪行是为了避免被迫惩罚罪行。但是他预防的办法不是限制权利的范围，而是给权利以肯定的活动范围，这样来消除每一个权利要求中的否定方面。要是国家在这方面不够仁慈、富裕和慷慨，那么，无论如何，立法者要肩负起责无旁贷的义务—不把那种由环境造成的过错变成犯罪，他应该以最伟大的人道精神把这一切当作社会混乱来纠正。”{16}前科制度对于未成年犯罪者负面影响强烈，导致这些曾经的犯罪人的诸多权益丧失，不利于他们回归社会，我们必须尝试新的思路。

　 从本质上说，刑法学是规范学，是价值选择的价值科学，它需要在价值冲突中做出公正合理的选择。在此意义上，犯罪和刑罚作为一种社会历史存在，并不是一种纯粹的自在之物，也是价值选择和价值评判的结果。未成年人前科消灭在国外已有诸多成熟的立法经验，我国理论界对其正当性基础也作了较多的论证，更为重要的是我们有了越来越多的司法尝试，在“对罪犯采用一种强硬的路线并不是非常有效”{17}的背景下，我们有必要探索新的价值和制度。未成年人前科消灭制度作为一种新的刑事制度，着眼于将来，最大限度地包容并且鼓励未成年人悔罪自新，重返正常生活，为我国刑事司法改革和整个刑事法领域的一体化进程提供了一种新的模式。

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作者  易益典
作者单位：华东政法大学
文章来源：《青少年犯罪问题》2011年第6期