网络环境下私人复制著作权问题研究

【出处】《法律科学》2012年第3期
【摘要】在网络环境下，传统著作权法中为个人目的使用作品属于著作权限制的原则开始动摇。网络环境下对待私人复制的态度应以利益平衡原则为指导，在原则上将其纳入合理使用范畴时，给予一定限制。网络环境下私人复制及相关行为应区分不同情况确定其行为性质。为更好地调整因私人复制产生的社会关系，我国应利用《著作权法》第三次修改的大好时机对相关问题进行修改和完善。
【关键词】网络环境；著作权保护；私人复制；复制权；著作权法修改
【写作年份】2012年


【正文】

　　复制权是自世界上第一部著作权法诞生以来受各国著作权法保护的最重要的一种著作财产权（注：考察著作权的英文“copyright”可知，其最初主要涉及对复制行为的保护。）。随着复制和传播技术的进步，特别是当代信息网络技术的发展，复制权的范围也得到了前所未有的扩张。著作权法律制度的发展以著作权的扩张为鲜明特色，实际上是以复制权内容的不断延伸为核心的。甚至可以认为，“值得复制的就是值得保护的”。与此同时，著作权法作为平衡著作权人和社会公众利益的知识产权法，其始终追求在充分保障著作权人利益的前提下促进思想、知识和信息的共享、传播和利用，因而对著作权的限制也成为著作权法律制度发展的另外一道风景线。复制权保护与复制权限制的对立统一在很大程度上凸显了著作权法的平衡精神。私人复制作为著作权法中使用作品的一种极为普遍的形式，由于其牵涉到错综复杂的利益关系，特别是私人利益与公共利益之间的平衡等重大问题，而成为当代著作权立法、理论和实践中一个颇富争议和备受关注的重要话题。正如张今教授在《版权法中私人复制问题研究——从印刷机到互联网》一书中指出的：“基于私人复制行为的普遍性和复制权的基础地位，私人复制涉及版权理论的核心并且几乎触及版权法所有的制度，是一个隐蔽而又复杂的问题”。[1]（P2）在我国《著作权法》第三次修订工作拉开序幕之际，私人复制及其相关行为如何规范，也是颇具现实意义的问题。本文不揣疏浅，以网络环境下的私人复制问题为考察视角，对私人复制著作权问题进行初步研究。

　　一、网络环境下私人复制在著作权法中的定位

　　（一）私人复制的概念、特点及其与技术发展的关系

　　私人复制是基于私人或者说个人使用的目的，复制他人作品的行为。在著作权法语境下讨论私人复制问题，显然是针对复制他人享有著作权作品的行为。私人复制的“私人”性质，决定了其具有以下显著特点：一是复制的目的具有非商业性、非营利性。当然，在著作权法中具有非商业性的复制行为并非仅限于私人复制。不过，非商业性确实是判断是否为私人复制的重要条件。二是复制在数量上通常是少量的，因为私人复制以满足个人或者其家庭范围内对作品的需要为限。这两个特点也决定了在一般情况下，私人复制不会对著作权人利益产生实质性损害，构成不受著作权人专有权控制、限制的合理使用行为。

　　然而，技术的发展会引起法律制度的变革，著作权法律制度本身作为技术特别是印刷传播技术发展的产物，其每一次变革都深受技术特别是传播作品技术发展的影响。与技术发展的轨迹和复制权的变革相适应，私人复制作为复制形式之一，在技术发展不同阶段对著作权人的影响大为不同，其相应的法律地位也不同。具体言之，在模拟时代，或者说传统著作权法时代，一般认为私人复制属于典型的合理使用范畴。技术的发展则打破了著作权法原有的利益平衡关系，随着录音录像技术的发展，利用录音录像设备方便而廉价地复制作品的行为变得日益普遍，以致在20世纪60年代以来德国一些国家开始针对私人录制行为征收私人复制补偿金，以补偿因为私人录制行为给著作权人利益造成的损失。也就是说，在电子时代，私人复制合法性问题已经被提出。20世纪90年代以来的数字和网络技术的迅猛发展则使得复制的技术特点、表现形式和方式出现了前所未有的巨大变革，私人复制更加普遍，对著作权人利益的影响也变得前所未有。如果不加以规范，将严重损害著作权人的利益。欧盟《信息社会的著作权和相关权利绿皮书》即指出：“基于目前的技术可以对私人复制的技术加以监控、制止或者限制，故而应对私人复制的合法性进行审查。”[2]

　　（二）网络环境下的私人复制及其在著作权法中的基本定位

　　在网络环境下，著作权保护和限制的基本原理和规则仍然适用。从本质上讲，它不过是改变了作品存在、传播和使用的方式。仅以复制权为例，网络环境下在继续强调充分保护著作权人复制权的同时，同样应重视对复制权的限制，这尤其体现于在特定情况下使用受著作权保护的数字化作品，可以不经著作权人同意，也无需向其支付报酬的合理使用。其中，私人复制仍然是复制权限制中最为重要的内容之一。网络环境下之所以仍然需要对私人复制“网开一面”，是因为在很多情况下用户也需要享受网络技术进步带来的分享知识和信息的利益，而以法律限制私人复制自由的成本很高。

　　网络环境下的私人复制在著作权法中的基本定位，除了上述仍然作为合理使用行为看待以外，就是将其视为受复制权严格限制的行为，针对私人复制的不同情况进行不同的规范。从用户的角度看，一般都会主张这类私人复制属于合理使用。2006年英国公共政策研究所发表的《公共创新：数字时代的知识产权》报告甚至主张增设“私人复制权”，以保护苹果公司的iPod和其他MP3使用者的权利。[3]不过，将私人复制视为使用者的一种权利，而不是对著作权中复制权的限制，是值得慎重考虑的。像德国《著作权法》就明确排除了赋予私人复制权的做法。在其2007年修订中，还特别强调了被复制的原件应系未采取防止复制保护装置的作品，以与著作权人采取的技术措施或者禁止私人复制的措施相适应。从著作权人的角度看，则一般会主张对网络环境下私人复制应严格限制，甚至取消作为合理使用对待。实际上，早在20世纪90年代初信息网络刚刚兴起之际，私人复制作为传统的合理使用形式就受到挑战，这也使得传统著作权法中建立的为个人目的使用作品属于著作权限制内容的制度开始动摇。这一点，在有关国际研讨中也引起了重视。例如，在世界知识产权组织1993年召开的哈佛会议上，鲍姆嘉即认为，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（下称《伯尔尼公约》）并没有明确承认个人使用或者内部使用本身可以作为例外。在未获得著作权人许可而进行的个人使用或者内部使用，只有在满足《伯尔尼公约》第9条第2款规定的所有要求时才被允许。“个人使用豁免”这一概念是在学者使用纸张做记录的时代发展起来的，在现在继续使用这一概念将使第9条规定的保障变得毫无意义。[4]（P486）该观点很清楚地表明了对网络环境下私人复制仍然作为传统著作权法中权利限制和例外而难以保障著作权人利益的担忧。

　　笔者认为，上述担忧不是没有道理的。主要原因在于：第一，在网络环境中复制的商业性与非商业性的分野显得更加模糊。在传统著作权法中，私人复制的非商业性目的相对容易区分，在很多情况下商业性利用与非商业性利用成为是否构成合理使用的重要分水岭，当然也可以用于评判某种复制行为是否可能为私人复制。在网络环境下，复制的低成本和大规模化，使得作品有可能成为众多使用者使用的替代品的危险，商业性使用与非商业性使用的界限也不再那么明晰。第二，网络环境下不受限制的私人复制很可能对著作权人利益造成实质性损害，如果不对私人复制行为予以规制，将造成著作权法在网络环境下的利益失衡，不利于著作权人的利益在网络环境下受到充分而有效的保护。

　　基于此，对于网络环境下私人复制行为，在赋予其合理使用基本定位的同时，应给予相应的限制，此即学术界所言的“反限制”。无疑，“三步检验法”是基本的原则和规范。除此之外，还应当特别明确网络环境中的私人复制的合法性应以被复制、传播的作品的合法性为基本前提，明确这一点对于公平、合理地规范作品著作权法律关系，充分保障著作权人利益，以及在网络空间重构著作权法的利益平衡机制具有非常重要的意义。鉴于这一问题的重要性，笔者在后面还将予以探讨。

　　（三）规制包括网络环境下的私人复制的理论基础

　　从法理上探讨规制私人复制问题的视角很多，笔者在此拟以利益平衡为指针，分析著作权法调整私人复制问题的基本思路。从法学原理看，利益平衡是任何法律追求的价值目标，它既是一种立法原则，也是一种司法原则。以民法而论，一切法律关系都归结为利益关系，当事人为自己设定、受让权利，不过是将其作为实现利益的工具。[5]在法律层面上，利益平衡是指通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。[6]17－18在本质上，利益平衡是利益主体根据一定的原则和方式对利益进行选择、衡量的过程，而与这一过程相伴随的，是不同利益主体间的利益冲突。这种冲突的解决难以通过利益主体自身来调和，而需要借助于法律的制度安排加以解决。[7]（P12）

　　著作权法当然也不例外，甚至可以说更具有代表性。这是由于著作权法的立法宗旨即既要充分保护著作权人的利益，以激励优秀作品的创作，也要保障社会公众对受保护作品的必要的接近，以确保基于作品的思想、知识和信息的广泛传播和利用，促进国家科学文化事业的发展与繁荣所决定的。换言之，著作权法律制度的基点和核心是建构著作权人利益与公众利益平衡的机制。事实上，这一点无论是在国际立法还是司法实践中都得到了充分肯定。例如，专门规范网络环境下著作权保护的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）在序言部分就有规定。在司法实践中，很多著作权判例也反映了上述利益平衡思想。例如，在Computer Assocs．Int＇l Inc．v．Altai Inc．案件中，法院指出：著作权法力图建立一种精妙的平衡，即既要保护作者的创作热情以激励其创作，也要适当限制著作权保护之内容，以免过于垄断作品而妨碍作品的利用。[8]在Feist Publ’s，Inc．v．Rural Tel．Serv．Co．案中，法院认为：在著作权保护中，需要确保作者对其原创表达的专有权利，但也应鼓励其他人自由地获取来自于作品的思想和信息。[9]

　　上述著作权法中的利益平衡机制，不仅可以从法理学的角度加以理解，而且可以从经济学的视角加以认识。从著作权法经济学角度看，本质上著作权法关注的是在鼓励作者创作所需要的报酬和在消除负重损失中社会所失去的利益之间的平衡，[10]（P3）即对创作作品激励的增加因应由于著作权保护而失去对这些作品传播与使用损失方面的成本间的平衡。为了在经济功能上适当发挥作用，著作权法必须在赋予作者的著作权和用户接近作品之间达成平衡。[7]（P391）在经济学上，赋予著作权人对作品的专有权利与保障公众合理接近作品的法律机制是经济而有效地分配著作权客体这一知识产品稀缺资源的模式。经济学上受著作权保护的作品首先是一种公共产品，这种公共产品本身具有非竞争性和非排他性。作者为了实现其作品的经济和社会价值，需要将其推向市场，但在不受法律保护的前提下很容易被擅自复制和剽窃，从而导致智力资源枯竭的危险。因此，即使是从经济学的角度看，赋予作品以著作权也具有充分的合理性。但另一方面，作品作为公共产品，广大公众对其也有合法的需求，为了最大化地提高作品的利用效率，实现著作权法促进知识传播和学习的社会目标，著作权法制度设计必须保障公众合理接近受保护的作品。在著作权法的激励机制与合理接近的对价之间，利益平衡成为一个根本的适用原则。由此可见，无论是在法理学上还是在经济学层面，在著作权法中建构专有权利保护与权利限制对立统一机制和利益平衡机制，始终是著作权法的基本价值构造。

　　以上述理论透视著作权法中如何对待私人复制这一行为，关键是给予私人复制以合理定位，平衡私人复制引起的著作权人与作品的消费者等之间的利益关系。一般而言，无非是将其纳入受复制权控制的领域或者纳入合理使用范畴。如前所述，即使是在网络环境下，也应将其纳入合理使用范畴。笔者认为，这可从以下几方面加以理解：第一，私人复制是个人利用作品学习知识、获得信息、启迪思想的重要形式和手段，将其纳入不受著作权人控制、不付报酬的合理使用范围，体现了著作权法对公共利益的保障。从著作权法的理论看，促进知识和学习、保障公众对作品的适当接近、增进民主文化等是著作权法需要确保的重要的公共利益。为保障这种公共利益，需要合理调整围绕作品而产生的利益关系，赋予公众在一定的情况下合理使用的自由就是一种基本的制度设计。在信息产权意义上，赋予私人复制等使用作品的行为以合理使用体现了法律以临时限制信息流动的形式，追求更大程度的广泛传播信息从而促进知识传播和文化繁荣的目的，为著作权人针对信息传播中的公共利益提供了利益平衡的手段，[11]确认了包含在著作权中的思想或者信息对于社会的根本利益的作用。从微观经济学的角度看，合理使用制度则可以看成是制度安排下的特定智力作品创作者和不特定作品使用者之间就信息资源分配所进行的交换。[12]建立私人复制合理使用制度，公众获得的直接的公共利益体现为便利地从原创的作品中获得思想和表达。实际上，有关私人复制的案例也反映了这一观点。例如，在著名的Sony Corp of American v．Universal City Studios案中，法院指出：应当鼓励创造性作品和提供报酬，但是私人激励最终必须服务于促进文学、音乐和其他艺术更广泛的公共接近。[13]第二，从私人复制行为的特点和法律规范的可操作性方面看，赋予私人复制以合理使用定位也具有合理性。私人复制具有分散性、广泛性和隐秘性，如果将其纳入受著作权人复制权控制的范畴，在事实上难以做到。

　　不过，在网络环境下，私人复制作为合理使用一种方式并不是没有条件限制的（注：根据《伯尔尼公约》第9条规定，复制行为应不与作品正常利用相冲突，也不得不合理地损害作者的合法利益。）。这种限制的根本目的是为了确保不至于因为私人复制行为在网络空间的利用而严重损害著作权人的利益。私人复制合理使用的“反限制”，深刻地体现了上述著作权法的利益平衡精神。对此，下面在分析网络环境下私人复制及相关行为时还将论及。

　　二、网络环境下私人复制及相关行为

　　网络环境下私人复制仍然是限制著作权的主要形式之一。网络环境下出于非商业性目的的私人复制极为普遍。但这些行为中由于被复制作品性质、复制目的和方式等不同而表现出一定的复杂性。

　　（一）网上浏览以及浏览后打印复制件

　　认识网上浏览行为的性质，可以先从计算机屏幕展示行为的性质讨论入手。对此，国际上曾对此进行过深入讨论。在20世纪80年代后半期，世界知识产权组织和联合国教科文组织曾联合召开过一系列专家委员会议，讨论不同类型作品的著作权问题，其中印刷文字政府专家委员会即提出了电子存储和在屏幕上展示的法律原则，认为复制权应包括在计算机系统中存储文字作品和图形作品。[4]（P140－141）不过，后来的示范法条款并没有明确展示之复制性质。在伯尔尼议定书委员会上世界知识产权组织国际局的报告提到了明确规定公开展示权的观点。

　　在网络空间，浏览如同模拟空间人们阅读购买或者借阅的图书、报刊一样，是用户利用计算机网络分享知识和信息的基本形式之一，是获取知识和信息的基本途径，也是人们上网的重要目的。所谓网上浏览，是将数字化作品调入终端计算机的内存并通过显示器在屏幕上显示出来。通常是通过自己客户端的浏览器或下载软件将作品从开放的服务器上以文件形式存储到自己的随机存储器中浏览。浏览本身并未使数字化作品永久地固定于计算机终端的存储设备上，而只是通过用户点击作品的链接，在用户计算机随机存储器中暂时复制一份。在传统著作权法中，人们接触公开的知识与信息是不受著作权限制的，因为增进知识和学问是著作权法需要实现的重要公共利益目标，也是繁荣民族文化、促进文化进步的保障。网络中浏览有点类似于模拟环境下阅读作品，其不同之处则在于浏览会伴随着复制行为，以及进一步的可能的传播行为，因为浏览时屏幕将自动下载到缓冲区中，具有临时复制的性质。

　　在网络空间，尽管为个人学习、研究目的浏览势必涉及对受著作权保护作品的复制问题，但由于其牵涉网络发展与普及，将其纳入著作权控制的范围也存在一定的困难。正如有学者认为，非商业性或者非营利性的数字浏览可归属于著作权人的许可范围，是一种合理使用。[14]（P329）这一观点的合理性在于，在著作权人对上网的作品没有采取技术措施的情况下，任何人通过正常的上网方式可以获得其作品，并进行浏览，应推论为著作权人的默示许可。这一推论符合网络的开放性和人们有权分享技术进步带来福利的基本人权理念。同时，原则上浏览者除非知道网上作品包含了著作权信息，否则不应受到侵权的指控。在司法实践中，这一点也是肯定的。例如，在1999年王蒙等六作家诉北京在线著作权侵权纠纷中，法院认定被告侵权的理由是擅自上载他人作品，而不是因为浏览网上信息而造成侵犯他人著作权。又如，在法国Parkerv．Yahoo案中，法院认为：Parker将其作品置于开放的网络中免费向公众提供，而没有采取限制浏览等措施，这意味着其默示许可用户通过网络浏览其内容，并为实现浏览的目的而进行附带性复制。[15]（P24）当然，浏览的合理性并不意味着其不受任何限制。不受任何限制的浏览可能损及著作权人的利益，因为它会使著作权人完全丧失控制用户在网络环境下浏览自己作品的权利。换言之，自由浏览网上作品应符合合理使用宗旨，以合理使用为目的，这应是其基本的法律要求。

　　不过，著作权人为某种目的而对放置在网络中的作品设置了浏览限制则另当别论。例如有的作品只能浏览梗概，详细内容需要在付费后才能获取全文。实际上，在商业性数据库中，权利人控制用户浏览是其基本的赢利模式。在这种情况下，用户不得以获取信息自由作为免费浏览的合法理由。另外，如前所述，浏览应符合合理使用原则。如果浏览会对作品发行市场造成不当影响，则权利人有权采取措施予以限制或者实行有偿浏览制度。

　　浏览本身不是复制，也不产生作品的复制件，与浏览以及浏览后的打印行为相关的是从计算机系统输出受保护的作品是否属于复制。在很多情况下，用户在浏览作品后为保存备份供下次学习、研究之用会执行打印程序，以获得被浏览作品的复制件。浏览后的打印行为确实符合复制的特征。其是否符合合理使用的标准，需要从被浏览作品的法律性质（如是否非法传播的作品）、打印的数量和用途（如是个人学习等目的使用还是向他人提供）等方面加以考虑。

　　（二）网上下载

　　网上下载是网络环境下使用作品的普遍形式。它是指用户从网站上下载数字化作品的行为。下载和作品在网络上传输不同，它是将网络上的作品单向地传输到特定计算机用户的行为，其直接结果是用户获得数字化作品的复制件。下载作品可以分为出于商业性目的和非商业性目的两类，其中前者如未经著作权人许可，无论是在我国还是其他国家都会被认为是著作权侵权行为。但对于后者而言，则不能简单地作出结论。如果出于非商业性目的的个人行为符合法定的合理使用的范围，则应纳入合理使用之列。如果复制的数量很大，以致对著作权人利益产生了实质性损害，就不能说是当然合理的。

　　从网络上下载作品属于著作权法中的复制行为，这一点应当是没有疑问的，因为下载无非是将数字化作品从网络载体转换到硬盘等其他形式的存储媒介上，其直接目的是获得与被下载数字化作品完全一样的作品，以便存储和进一步传输，该行为符合著作权立法中关于复制的界定。《伯尔尼公约》第9条规定，复制权包含了以任何方式和采取任何形式复制作品的专有权利。WCT第1条第4款议定声明也明确指出，《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义下的复制。可见网络下载行为属于复制可以从国际公约的相关规定获得理解。德国法院的有关判例也指出，虽然用户浏览网络资料时临时存储在其电脑存储器中的行为不构成复制，但将作品存储到用户的计算机硬盘上的下载行为属于复制行为。另外，从有的国家著作权立法对网络环境下复制权概念和范围的规定也可以看出网络下载行为属于复制行为范畴。例如，越南2005年《知识产权法典》认为以电子方式进行永久或者临时备份属于复制行为。

　　我国国家版权局有关领导曾指出，下载未经许可传播的作品属于著作权侵权行为（注：国家版权局支持音乐下载收费，载www．yssky．com/379/1787879．shtml，2011年12月28日访问。）。从我国学者的有关研究看，对从网络上下载作品行为，即使是出于个人学习和研究的私人复制目的的行为，其合法性亦值得怀疑。尤其是对于未经许可而传播到网上的作品的下载，更难以确认其合法性。[16]，[17]从我国《信息网络传播权保护条例》的规定看，其具有“只管上载、不管下载”的特点，即虽然规定了未经著作权人许可擅自在网络上提供他人作品的行为构成侵权，但并没有规定未经许可下载未经许可而传播的作品的行为性质。从一般的法理来说，下载行为的合法性应以被下载的作品属于合法复制品为前提。不过，在实践中，用户下载作品前并不一定知道或应当知道其准备下载的作品是否为被非法传播的作品。当然，在很多情况下，用户对拟下载的作品属于被非法传播的作品也是明知或者应当知道的，例如下载网络上的热门电影。在这种情况下，下载者因为具有主观过错，其行为的合法性则值得怀疑。事实上，有的国家著作权立法已对个人下载非法传播的作品的行为有明确的规定。例如，德国《著作权法》在2007年改革后，不仅对非法制作的复制品进行复制规定为违法，而且规定对非法进行网络传播的作品复制件进行复制的行为也属于违法。消费者在明知或者应知原件为非法制作或者网络传播的情况下对其进行复制也构成违法。对于那些明知是在网络上非法传播的作品进行下载且达到一定数量的，有的国家甚至规定可以构成刑事犯罪。[18]

　　当然，不能完全以下载行为本身确定是否属于著作权侵权行为，除了考虑下载的目的和被下载作品的性质外，关键是下载后的进一步的行为。例如，将下载仅作为使用和传播作品的中间过程，下载后即将作品进行传播或出版，或者再上载到开放的网络中，则由于具有商业性目的或者其他损害著作权人利益的性质，仍然应受到著作权人的控制。

　　从上面的论述可知，在网络上下载作品的行为属于复制。对于下载行为的研究，主要是要看哪些下载行为或者下载行为在什么条件下属于不受著作权人复制权控制的私人性质的行为，哪些行为受到复制权控制，在未获得著作权人授权的前提下构成著作权侵权。商业性与非商业性是一个基本的分水岭。除此之外，还应在下载的直接目的、方式和手段上予以限制。原则上，正常的网络传输中涉及的下载著作权作品不应包含在受复制权控制的范围内，以免影响网络空间作品的正常传播和利用。这是因为，著作权人将作品置于开放的网络中，在不采取任何技术措施或者有效的技术措施的前提下，应能预料到被他人下载的可能，他人下载则应视为一种默示许可，该原理与前述浏览相似。但是，根据用户需要进行的网络传输、进行下载的行为，如订购网络作品的行为，则受到复制权的限制。

　　关于网上下载合理使用问题，还值得关注的是非常热门的MP3下载和利用P2P技术的下载及其传输的问题。鉴于这两个问题对网络著作权保护的重要影响，以下将分别进行讨论。

　　1．MP3下载

　　MP3是数字音乐格式的一种，它是以数字格式存储在特定载体上的音乐。从著作权法的角度看，以MP3形式存在的音乐作品不过是改变了音乐作品的存在形式，音乐作品的本质并未变化。如果网络上存在的MP3音乐作品是由用户未经著作权人和表演者、录音制品制作者许可上载的，该用户是否属于著作权侵权行为，可以分两种情况予以讨论。一是被上载的MP3音乐作品没有获得权利人的任何许可，即通常所说的盗版作品。二是用户将在网站中合法上载的MP3音乐作品下载到本地硬盘后再传送到其他网站或其他用户。第一种情况的侵权属性非常明显，无须多讨论。第二种情况虽然是基于合法的MP3音乐作品，但由于用户并不享有信息网络传播权，因而仍然不能获得侵权豁免。

　　当前涉及MP3音乐下载和传播的著作权侵权纠纷不时出现，主要是因为MP3的使用使很多音乐作品用户不再以购买唱片的形式获得音乐作品，而是直接在网站上下载，这样就很可能损害音乐作品作者和唱片公司的利益。在涉及MP3的著作权纠纷中，一般认为技术本身具有中立性，不宜简单地使MP3制造商承担著作权侵权责任。在美国，基于1984年So-ny案确立的“实质性非侵权用途”的原则，MP3制造商可以免责。对于擅自制作MP3格式的人来说，其将MP3格式上载到开放的服务器上供用户下载，这种行为一般被判为侵犯了著作权人和录音制作者的复制权。

　　现在的问题是用户的下载行为是否属于著作权侵权。回答这一问题需要明确著作权人对个人性的最终消费行为是否需要规制，以及用户未经著作权人许可的下载行为是否构成著作权侵权。另外，MP3下载还涉及用户通过计算机网络浏览作品产生的缓存和临时复制行为。这里需要明确的是用户下载MP3音乐显然属于复制行为，而且在很多情况下属于为个人欣赏目的下载的。根据我国现行《著作权法》的规定，难以追究MP3用户下载行为著作权侵权法律责任。不过，仔细研究可以发现，下载者明知所下载的是没有获得授权的MP3音乐作品而仍然予以下载，该行为缺乏著作权法上侵权豁免的正当理由。

　　2．P2P下载和传输

　　P2P技术特点是直接在接入互联网的计算机之间进行信息的交流、分享和传播，而不必依赖于以前的必须通过服务器获得与传输信息。从用户的角度看，其利用P2P技术获取、使用与传输作品存在以下两种行为：

　　一是从其他P2P用户计算机中的共享目录中下载目标作品，这种行为自然是一种复制作品的行为，因为下载将导致其硬盘中永久性存在与被下载的数字化作品一样的复制件。例如，在我国台湾地区“飞行网”案中，法院指出：“Kuro软件终端用户利用被告飞行网公司提供之Kuro软体下载MP3档案，其行为属‘著作权法’第3条第5款规定之重制行为，并无疑义。”（注：台湾地区飞行网案判决理由部分第一（五）段。）关于个人用户下载行为的法律性质，学界存在不同观点。一种观点认为，在传统的合理使用制度中个人下载行为属于合理使用，在P2P系统中个人下载行为仍然属于合理使用。另一种观点则认为，P2P系统中个人下载行为不属于合理使用，因为它严重地损害了权利人的经济利益。[19]（P125）在实践中，这种下载行为一般没有取得著作权授权具有数量大、范围广的特点，特别是对一些热门的歌曲等作品的大量下载，将直接或间接影响正版歌曲等作品的市场销售。

　　二是和其他P2P用户一样，将上述下载作品或者其计算机硬盘中存储的作品放置于共享目录中，以便其他P2P用户下载和传播。这种传播方式和一般网络传播不同之处在于不需要将目标文件上传到文件服务器目录下即可完成上传。P2P系统的文件共享目录相当于一个相对独立的服务器，用户将文件放到已经联网P2P系统共享目录即可构成上传，其他在线用户可以下载这些文件。因此，可以认定P2P用户将著作权作品置于共享目录的行为构成了上传作品的行为。这种行为一般也没有经过著作权人授权，其与上述第一种行为相比后果更加严重，因为它还将导致作品被进一步传播，而不仅仅是复制。在这种情况下，行为人还往往具有主观过错，特别是利用P2P技术下载和传播电影，用户至少应当知道电影一般不会被主动上载到互联网供网民任意下载的。在国内外已有一些著作权侵权纠纷案例涉及这类情况。例如，2007年美国唱片工业协会针对个人终端用户提起了2万多起非法下载侵权诉讼，并首次获得了胜利（注：Marc Fisher，Download Uproar：Record Industry Goes After Personal Use．http：//www．Washingtonpost．com/wp－dyn/content/article/2007/12/28/AR2007122800693．html，2012年1月20日访问。）。另外，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，通过信息网络传播作品的行为应当视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。可见，利用P2P技术上载他人享有著作权的作品，也涉及复制发行行为。

　　在实践中，有些P2P软件要求用户在下载的过程中对外传输其下载作品的部分或者全部，如BT、E－Donkey、E－mule等。这些P2P软件的终端用户在下载相关著作权作品后，并不一定愿意对外传输，但客观上不得不从事上述传输行为，成为共享网络中的一个贡献者。此时用户获得复制件的结果本身，可能以合理使用进行抗辩，但获得复制件的同时也进行了网络传输行为，故而构成著作权侵权。此时，P2P用户的法律责任就更加模糊。[20]（P108）值得注意的是，BT下载作为一种较新概念的P2P下载工具，其引发的著作权问题更加严重。这是因为，这类下载具有下载数量越多，下载速度越快的特点，而且下载者本身也是上传者，因为当用户作为种子提供者将其下载的作品置于共享目录中，或者在知道BT系统会将其下载的作品置于共享目录供他人下载而仍然予以下载，无疑使众多的BT用户相互之间可以方便地复制和传播他人享有著作权的作品。这一技术的运用使得大规模地下载他人的MP3歌曲、电影和电子图书等作品成为可能，便利了盗版作品在网络中的泛滥。严格地说，BT用户在未经授权的情况下对他人享有著作权的作品进行下载，都不能纳入合理使用之列，而应按著作权侵权对待。因为BT用户系统中建立了共享目录，可以被其他用户相互访问和下载，可能会极大地扩大下载和传播作品的范围，其下载的作品不仅十分完整，而且数量大、传播广，不符合合理使用的原则。

　　从近些年来欧美发生的包括Napster案等在内的涉及P2P技术的著作权纠纷看，用户利用P2P技术下载、上传著作权作品被判为侵犯著作权的不在少数。例如，2002年美国In Re：Aimster案[21]和2003年的Metro－Goldwyn－Mayer Studios v．Grokster案[22]中，法院均认定即使是出于个人使用目的，用户下载音乐仍然是侵犯复制权的行为。

　　由此可见，P2P软件为私人复制提供了技术支持，使用者用极小的经济代价以合理使用的理由获得了极大的利益，著作权人因此丧失了潜在的市场和本应得的经济利益。因此，P2P环境下的下载行为很难纳入合理使用之列。

　　3．视频网站下载

　　视频网站也是近些年来发展起来的用于在网上上载、观看、下载数字化电影、电视剧等作品的娱乐性网站。从视频网站的内容看，主要有用户自己拍摄并上传到视频网站上和专业机构制作的，还有享有信息网络传播权的人发布的。视频网站的著作权侵权问题通常有：一是网站擅自上传和传播受著作权保护的视听作品，并提供下载复制手段；二是视频网站只提供信息存储空间，具体的内容则由网民主动上传。这两种情况构成侵害信息网络传播权是没有疑问的，除非后者得到了著作权人的同意。就第一种情况中用户下载作品而言，由于用户一般是基于个人欣赏目的而上网观看或下载的，这就势必涉及用户出于个人非商业性目的私人复制行为。因此，视频网站下载的著作权侵权问题也值得研究。

　　就视频网站而言，其为避免著作权侵权，需要与著作权人展开合作，找到一种双赢的模式。目前视频网站与著作权人合作的方式主要有广告分成、直接购买著作权和资源互换等形式。为规范视频网站等网络传播者的著作权问题，国家有关部门已开始颁布有关规定进行规范。例如，2008年1月《互联网视听节目服务管理规定》规定对视频网站颁发准入牌照。同年4月国家广电总局又开始向优度宽频、激动网等颁发《信息网络传播视听许可证》。这种牌照经营模式有利于遏制大规模的侵害著作权人信息网络传播权的行为。当然，对那些以视频上传为主的网站而言，牌照经营模式尚需要一个过程。但作为网络空间著作权保护的基本理念，授权传播仍然是必要的。

　　就视频网站著作权侵权问题来说，如果其直接上载未经著作权人授权的数字化作品，显然将构成侵害著作权。现实中存在较多的问题是对用户上载未经授权的数字化作品是否需要承担著作权侵权责任。有一种情况是，视频网站承担直接侵权责任，即如果其对所有使用者上传的视频实行事前审查，由其工作人员判断视频内容是否合法，再决定是否将用户上传的内容在其网站上发布和传播，此时用户侵犯著作权人的信息网络传播权时视频网站与上传者承担共同侵权责任。[23]

　　在实践中，视频网站中上传和传播的侵权作品很多是由用户非法上载和传播的。对于用户的行为，视频网站在满足“红旗标准”的前提下仍然需要承担著作权侵权责任。就视频网站而言，用户擅自上载和传播侵犯他人著作权的作品属于侵害他人复制权和信息网络传播权是没有多大疑问的，因为用户的行为使任何人可以在个人选定的时间和地点获取被上载的作品。问题是其出于个人欣赏目的下载视频网站上的作品是否构成著作权侵权。对此可以分两种情况予以讨论：一是下载合法作品，用户下载只是为便于在脱机的情况下欣赏；二是下载侵犯信息网络传播权的作品，用户下载也只是为便于在脱机的情况下欣赏。对于第一种情况，在我国现行立法规定的框架下，将其定性为具有合理使用性质的私人复制性质应当是没有疑问的。问题是第二种情形的下载。笔者认为，仍然应当考虑用户的主观过错。如果其明知或者应知其下载的作品系侵犯他人著作权的作品而仍然予以下载，应以侵害著作权对待。当然，有人可能会指出用户难以判断其下载的作品是否系侵权作品。对这一问题可以根据特定视频网站的情况加以判断。例如，那些主要靠用户上传内容而运营的网站通常存在较严重的盗版现象。在这类网站下载视频内容，很可能涉及侵害著作权。

　　三、私人复制的著作权法规制

　　前面的讨论表明，网络环境下私人复制的基本定位仍然是纳入合理使用制度。但是，鉴于网络环境下私人复制的新特点以及在网络空间重构著作法利益平衡机制的需要，私人复制合理使用制度应做必要的调整。另外，临时复制尽管不属于私人复制行为，基于其在网络空间利用作品的普遍性，也有必要明确通过立法规制给予定性。以下将以完善我国《著作权法》规定为宗旨，进一步探讨私人复制及相关问题的立法规制。

　　（一）在《著作权法》中明确引入“三步检验法”

　　三步检验法不仅在《伯尔尼公约》第9条作了规定，而且在《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）中扩大到除复制权以外的其他著作权。由于我国已经加入这两个国际公约，在国内立法中确认该原则是我国的国际义务。我国目前在《著作权法实施条例》中规定了这一原则：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”但由于该条例的立法层次不及《著作权法》，因而有必要利用第三次修订该法的机会，将上述规定的内容融入到著作权法中。同时，可以在条例中作出进一步解释，确保私人复制行为不会构成对著作权人作品市场的严重损害。在传统著作权法中，复制纳入合理使用的范畴应以个人使用为限，即不应超过个人使用的范围。条例可以规定，合理使用制度下的复制行为，包括网络环境下的私人复制行为，不应对著作权人作品市场产生替代效应。例如，在模拟环境下普遍存在的复印一整本书的情况就具有市场替代效果，因而是不允许的；在网络环境下，利用技术手段累积下载数量足以构成市场替代效果的，也应受到限制。

　　（二）取消“为个人欣赏目的使用他人已发表作品”合理使用情形

　　网络环境下私人复制的目的通常有生产性使用和消费性使用两者情形。前者是将复制作品作为后续创作的材料和基础，后者则是将复制作品作为个人消费、特别是娱乐的一种材料和工具。将出于生产性目的的私人复制纳入合理使用是毫无疑问的，因为这涉及个人学习、研究的需要，事关民族文化水平提高和公民个人素质提高，也是实现著作权法立法宗旨之所需。但是，基于消费性，特别是娱乐性复制，是否仍然有必要纳入合理使用，值得研究。数量巨大的私人复制行为势必会对权利人的利益产生影响。这种为个人欣赏的目的而在网络空间进行的私人复制行为，已经不具有传统著作权法中私人复制的纯粹的非商业性使用的性质。原因在于，大量的基于欣赏目的从网站下载、传输中获得作品，而这些作品本来需要通过商业性购买行为才能获得，结果可能是瓜分了权利人的作品市场，从而损害其利益。

　　因此，应区分私人复制在不同情况下作为著作权限制的地位。由于上述以娱乐为目的的消费性使用对著作权人利益存在明显损害，应考虑取消现行《著作权法》第22条第1款第（1）项中涉及为欣赏目的的个人性使用。值得注意的是，我国《信息网络传播权保护条例》没有像《著作权法》第22条第1款第（1）项那样明确规定为个人学习、研究或者欣赏，可以使用他人已经发表的作品，属于合理使用。针对这种情况，有学者认为网络环境与模拟环境不同，个人使用不能成为信息网络传播权的例外，理由是网络用户上传文件，共享交换的规模越来越大，已经不合理地影响到了著作权人的利益。[16]还有学者认为，虽然上述条例并没有明确规定为个人使用目的使用网络作品的行为属于合理使用，但也没有明确加以禁止，因此可以理解为应适用著作权法关于合理使用的一般规定，即按照合理使用对待。[24]笔者则认为，如前所述，《信息网络传播权保护条例》“只管上载，不管下载”，其第6条规定的合理使用行为就不包含私人复制行为等下载行为。因此，一概否定为个人目的（特别是为个人学习、研究的目的）以私人复制形式获取网络空间的作品不妥，完全按照现行《著作权法》机械地理解也有问题。在网络环境下，公众取得资源的方式虽然大多数是免费的，但实际上可能损害著作权人利益，在这种情况下“私人复制”不能再被归为合理使用，因而需要通过修改法律或者通过对“合理使用”的解释来重新界定私人复制：在《著作权法》中不再明确以个人欣赏为目的的私人复制等使用作品的行为为合理使用。

　　（三）明确规定“临时复制”不属于复制行为，不受复制权控制

　　关于临时复制，欧美国家的一般做法是，先是承认临时复制系受复制权控制的行为，接着又意图通过权利限制和例外的形式将其排除出复制权的控制范围。我国现行法律未明确涉及这一问题。笔者认为，对待临时复制的态度，应以前述利益平衡原则为指导，合理平衡著作权人、网络服务提供者和公众之间的利益，同时还必须考虑到我国的实际情况。而著作权法上的复制行为，强调的不是行为的方式，而是行为的结果，即生成一件或多件复制件。[25]临时复制本身确实不符合著作权法意义上复制的特性，例如复制应能够固定作品，以便向公众间接传播，同时还可以在此基础上进行多次复制。临时复制纳入复制权范畴，将不合理地扩大著作权人对网上信息的控制权。基于此，在下一次修订《著作权法》时，有必要明确规范临时复制问题。在立法模式上，不应采用欧美的上述做法，而应直接了当地规定“临时复制”不属于复制行为，不受复制权控制。这样可以充分保障网络环境下的在线浏览行为，促进网络的健康发展。

　　（四）明确规定私人复制的合法性以被复制的作品具有合法性或者复制人有合理的理由知道被复制的作品具有合法性为前提

　　现行《著作权法》第22条第1款第（1）项对私人复制一类合理使用规定，除了上述将出于个人欣赏目的使用已发表作品纳入合理使用范围外，仍然存在的问题是：该项规定没有明确使用者使用作品的性质和手段，没有限定已发表作品的形式和使用者使用方式，特别是没有明确未经著作权人许可而传播的作品，是否可以基于个人目的使用。《信息网络传播权保护条例》也仅规定了未经著作权人许可在网络空间提供他人作品是非法行为，而没有规定在网络空间下载未经著作权人许可的作品也系非法而被禁止。这样，无论是在网络空间还是模拟空间，合法的私人复制是否应禁止来源非法的作品，难以得出肯定结论。这也是网络空间大量下载盗版音乐作品、电影作品和其他作品难以禁止的立法漏洞所在。加之实践中，著作权人一般是向网络服务提供商等间接侵权人提起诉讼，较少见到向私人终端用户提起诉讼的情况，这在一定程度上也助长了下载未经授权传播的作品的现象。

　　从前述德国《著作权法》规定看，不允许对来源不合法的作品进行私人复制。还如，芬兰《著作权法》第11条规定，用于进行私人复制的作品复制件必须是合法的，而不能是以前未经授权而制作或传播的。事实上，司法实践中也有体现。例如，2005年12月28日，法国Le Havre高等法院在一个判决中指出：下载未经授权的文件不构成复制；也无法谈及私人复制问题。[26]（P38－39）在我国台湾和香港地区，还出现了针对私人下载用户的刑事指控。为此，笔者建议在下一步修改我国《著作权法》时，明确规定私人复制的合法性以被复制的作品具有合法性或者复制者有合理的理由知道被复制的作品具有合法性为前提。作出这一规定，必将在法律制度上有力规制当前在网络空间无序的肆意下载盗版作品的行为，也有利于规范私人复制行为的法制秩序，加大对著作权侵权的防范和控制力度。同时，考虑到与技术措施保护的协调，还可以进一步规定，私人复制也限于向公众提供的没有采取防止复制保护措施的作品。至于是否应借鉴美国、德国和我国台湾、香港地区的做法，追究下载数量巨大的在网络上非法传播的作品的行为人的刑事责任，笔者认为目前尚早，可以先在《著作权法》中确立一般侵权责任，待条件成熟时再考虑。

　　（五）适时考虑引进西方国家实行多年的私人复制著作权补偿金制度

　　为解决私人复制给著作权人利益带来的损失，从20世纪60年代以来，德国、法国、意大利、西班牙、加拿大等40多个国家逐步引进了著作权补偿金制度。其主要内容是，在出售复制设备和媒介时，应按照一定的标准向著作权人支付补偿金，以弥补消费者利用该设备或复制媒介的复制行为给著作权人造成的损失。我国《著作权法》尚未引进上述国家确立的私人复制著作权补偿金制度。笔者认为，私人复制补偿金制度对于解决随着技术手段的进步私人复制行为对著作权人利益的损害，平衡著作权人利益和用户的利益，具有独到作用。就网络空间而言，私人复制著作权补偿金制度还有其独特优势，这就是利用网络技术管理手段根据作品的点击率等方式来确定使用作品的数量和范围。另外，值得指出的是，实施私人复制的著作权补偿金制度的国家，通常依赖于著作权集体管理组织承担该项职能。从这个角度看，我国将来引进著作权补偿金制度，也需要通过完善著作权集体管理制度加以实现。由于我国著作权集体管理制度，特别是网络空间著作权集体管理制度还不够健全，本次《著作权法》修订引进该制度可能还不具备现实性。不过，随着我国著作权集体管理制度的完善，未来我国著作权法引进该制度是可行的。




【作者简介】
冯晓青，中国政法大学教授。


【注释】
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