结果无价值论的法益观——与周光权教授商榷

【出处】《中外法学》2012年第1期
【摘要】不存在所谓不考虑行为的纯粹的结果无价值论，作为构成要件要素，行为是不可或缺的内容。但是，行为的实质意义在于侵害或者威胁法益，而不是违反伦理、缺乏社会的相当性或者违反行为规范。符合构成要件的行为侵害或者威胁了刑法所保护的法益时，就具有刑法上的违法性(结果无价值论的法益观)。在刑法面前，国民不是被动的客体，更不是预防他人犯罪的工具，而是权利主体。国民有权利阻止、防卫侵害法益的行为，即使意外致人伤亡的行为，国民也有权阻止、防卫。因此，只能将故意、过失作为责任要素，而不能将故意、过失作为违法要素。
【关键词】行为无价值论；结果无价值论；法益概念；方法论
【写作年份】2012年


【正文】

2012年2月周光权教授在《中外法学》2011年第5期上发表了《行为无价值论的法益观》一文[以下简称周文]，一方面修改了他以前的行为无价值论观点，另一方面对结果无价值论提出了若干批评意见。尽管周文向结果无价值论迈进了一大步，但不无商榷之处。

一、关于“一元的结果无价值论”

周文为了说明“行为无价值论是‘新规范违反说’和‘法益侵害导向性说’的统一体”[第945页]，首先将矛头指向所谓“一元的结果无价值论”。周文的说法是：“像一元的结果无价值论那样，只将法益置于违法性评价的核心，完全不考虑行为本身的不妥当性的主张，存在诸多显而易见的缺陷，是令人难以接受的。”[第945页]问题是，谁主张的一元的结果无价值论“完全不考虑行为本身”？

众所周知，行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的分歧，但是，由于构成要件是违法类型，所以，表明违法性的要素当然成为构成要件要素。结果无价值论认为，违法性的实质是法益侵害[包括危险]，所以构成要件的要素都是表明法益侵害的要素。结果无价值论并不是“完全不考虑行为本身”，而是不在伦理、社会的相当性、规范违反的意义上考虑行为本身，只是在法益侵害的意义上考虑行为本身。

周文还使用了“纯粹的结果无价值论”的概念。周文在注脚[3]中指出：

二元的行为无价值论的对手是纯粹的结果无价值论。其实，在日本及我国部分学者看来，为了防止结论过于极端，对结果无价值论还需要进行各种修正。但是，我认为，如果对纯粹的结果无价值论可以进行某种修正[二元的结果无价值论]，那么，其理论是否还站在结果无价值论的阵营，值得质疑。个别学者虽然宣称自己的理论是结果无价值论的，但是，其方法论和结论可能都是行为无价值论的。所以，这里所批评的是典型的、纯粹的结果无价值论。[第945页]

笔者对此存在若干疑问：

第一，纯粹的结果无价值论究竟是什么含义？如果说与一元的结果无价值论是同义语，那么，可以肯定，不存在“完全不考虑行为本身”的纯粹的结果无价值论。

第二，日本及我国部分学者对结果无价值论进行的各种修正，究竟指什么？是对结果无价值论本身的修正，还是在结果无价值论的前提下或者基础上，对某些具体问题存在不同看法？此外，哪位结果无价值论者的“方法论和结论可能都是行为无价值论的”？为什么在其中加上一个“可能”？这些都需要周文回答。

第三，即使结果无价值论者的某些观点与行为无价值论相同，也不意味着结果无价值论者采取了所谓二元论。众所周知，结果无价值论与行为无价值论并不是在任何问题上都存在分歧。例如，就不能犯的判断而言，结果无价值论既可能采取客观危险说，也可能采取具体危险说，[1]还可能采取修正的客观危险说。[2]但是，具体的危险说、修正的客观危险说并不是对结果无价值论的修正，更不是向行为无价值论靠近，只是对不能犯的判断提出的主张，而且这种主张与结果无价值论并不矛盾。如果说结果无价值论的某种观点与行为无价值论相同，就意味着“结果无价值论存在缺陷”，那么，行为无价值论的某种观点与结果无价值论相同时，也意味着“行为无价值论存在缺陷”。而且，众所周知，结果无价值论产生在行为无价值论之前。按照周文的逻辑，当行为无价值论的结论与结果无价值论的结论相同时，首先应当肯定“行为无价值论存在缺陷”。

再如：周文在注释[7]指出：

赞成结果无价值，就应该在因果关系上坚持彻底的条件说。但是，由于条件说所确定的因果关系范围过于广泛，况且，在出现介入因素的场合，用条件说不能很好地处理案件，所以，各种修正理论开始出现。这些理论的出现，似乎与结果无价值论背离，而更多地体现了行为无价值的思路。[第947页]

在本文看来，这一说法并无道理。首先，结果无价值论主张因果违法论，认为行为造成了法益侵害结果时，该行为就是违法的。所谓行为造成了法益侵害结果，意味着行为与结果之间具有因果关系。至于如何认定因果关系，则是另一问题。但是，一方面，条件关系并不等于因果关系。所以，认为结果无价值论应当坚持彻底的条件说，是缺乏根据的。另一方面，在认定行为与结果之间的因果关系时，对条件说的限定或者修正，并没有背离结果无价值论所主张的任何观点。其次，对条件说的限定或者修正，抑或采取客观归责理论，反而是以法益保护为导向的。德国学者罗克信[Claus Roxin]教授指出：

从法益保护原则出发经过一定的必然发展衍生出了客观归责理论……因为如果刑法希望保护法益免受人为的侵害，恰恰只有借此理论方能实现：刑法禁止威胁法益存在的不允许危险的制造，并且将以法益侵害的形式违反禁止规定的实现该种危险的情形评价为刑事不法。因此，构成要件行为始终都是以实现人为制造的不允许危险的形式存在的法益侵害行为。[3]

第四，退一步说，即使结果无价值论进行了某种修正，形成了所谓的“二元的结果无价值论”，也不能得出“其理论不是还站在结果无价值论的阵营”的结论。周文明显是二元论的观点，却仍然认为自己站在行为无价值论的阵营，并且声称自己的法益观是“行为无价值论的法益观”，而不是二元的行为无价值论的法益观。既然如此，就不能认为结果无价值论经过某种修正就不再属于结果无价值论的阵营。

周文指出：“行为和法益损害共同决定违法性的有无及其程度。”[第945页]可是，行为在什么意义上与法益损害共同决定违法性的有无与程度呢？如果说行为只是在规范违反的意义上决定违法性的有无及其程度，那么，行为的意义就仅仅在于说明行为违反规范，何来“行为无价值论的法益观”？如果说行为引起了法益损害因而决定违法性的有无及其程度，那么，就完全是结果无价值论了。

二、关于“脱离行为讨论法益侵害的缺陷”

周文将批判对象限定为“典型的、纯粹的结果无价值论”，这种典型的、纯粹的结果无价值论，大概就是周文所言的脱离行为讨论法益侵害的结果无价值论。但是，如前所言，结果无价值论并不是脱离行为讨论法益侵害，而是将行为的意义限定为对法益的侵害或者威胁。所以，周文所批评的“典型的、纯粹的结果无价值论”是根本不存在的。笔者的感觉是，周文按照自己批判的需要设定了结果无价值论的观点。尽管如此，接下来还是要对周文所提出的几点批判作些回应。

[一]关于“不全面”

1.周文指出：

在很多犯罪中，都不得不承认行为的无价值。刑法对许多犯罪构成要件的规定，其不法都以客观的主体要素或特殊的行为方式作为其成立条件。例如，身份犯的身份，这一要素明显属于客观不法要素，但难以划入结果无价值的范畴，而必须将其列入行为无价值的讨论要素。再比如，我国刑法规定了大量单位犯罪，作为主体存在的单位就是行为要素。[第945页]

其实，结果无价值论不可能忽视身份要素。但应注意的是，由于犯罪的实体是违法与责任，所以，身份要么是违法身份，要么是责任身份。就违法身份而言，身份的意义不在于说明行为的规范违反性，更不在于说明行为的反伦理性与缺乏社会的相当性，而在于说明法益侵害。例如，受贿罪中的国家工作人员身份，就是表明行为侵害了职务行为不可收买性的要素。再如，国家机关工作人员的身份，就是表明滥用职权行为侵害了国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖的要素。违法身份当然是不法要素，周文所说的身份“难以划入结果无价值论的范畴”的观点，显然是难以成立的。此外，不管是单位犯罪中的行为主体还是自然人犯罪中的行为主体，本身都是违法要素。这不是结果无价值论与行为无价值论的分歧所在。

周文指出：“刑法分则对许多单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况，实际上也是认可单位这一主体要素对违法性有影响。”[第945页]可是，这一说法并不表明结果无价值论的缺陷。其一，刑法分则中，对单位犯罪中的自然人的处罚同于个人犯该罪的情形，远远多于对单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情形。周文以少数否认多数的做法，难以被人接受。换言之，倘若认为，刑法分则中“对单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪”就是行为无价值论的结论，那么，刑法分则中更多的“对单位犯罪的自然人的处罚同于个人犯该罪”，就否认了行为无价值论的结论。其二，仔细考察就会发现，刑法分则对少数单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况，要么是为了限制死刑[如刑法第200条]，要么是因为对单位判处了罚金而不再对其中的自然人判处罚金[如刑法第158条]，要么是特定的单位犯罪时自然人所起的作用较小[如刑法第180条]。显然，这些规定与行为无价值论、结果无价值论没有直接关系。其三，行为主体之所以成为违法要素，也是因为行为主体通过实施侵害法益的行为造成了法益侵害的结果。周文显然是想说明，行为主体是在行为无价值意义上对违法性有影响。可是，如果说行为主体本身影响所谓主观恶性，那就不是所谓行为无价值论的法益观，而是主观主义理论；如果说行为主体本身影响行为的规范违反，则是难以成立的，因为违反规范的是行为而不是主体本身。

2.周文指出：

根据结果无价值论的逻辑思路进行司法判断，在实践中，容易导致一些错误。例如，对侵害人身权利的犯罪，司法人员往往从有无死亡结果发生出发，反过去看被告人是否实施有意地促成他人死亡的行为，来决定是否成立故意伤害致死，从而不当地扩大了故意伤害罪的适用范围，在一定程度上混淆了故意伤害罪和过失致人死亡罪的界限，使得过失致人死亡罪的适用空间被压缩，行为人轻轻拍打被害人身体的某个部位、推搡被害人、打人耳光等诱发被害人死亡的，都可能被错误评价为故意伤害罪，这明显是不妥当的。[第946页]

笔者的观点刚好相反。实践中混淆故意伤害罪和过失致人死亡罪界限的现象，正是行为无价值论乃至主观主义理论造成的。

第一，从法益侵害角度来说，凡是致人死亡的行为，都是“杀人”行为。所谓的故意伤害致死，并不是说其行为不是杀人，只是说行为人对死亡没有故意而已。如果说故意伤害致死的行为不是杀人行为，就难以解释为什么被害人死亡了。过失致人死亡，在客观上也是“杀人”，这是不言而喻的。在被害人的死亡由行为人的行为造成时，首先要判断行为人对死亡有没有故意，如有，则认定为故意杀人罪，不需要考虑其他犯罪；如无，则进一步判断行为人是否有伤害的故意；如有，且行为人对死亡具有预见可能性，则认定为故意伤害[致死]罪；如果没有伤害故意，则再判断行为人对死亡有无过失；如有，则认定为过失致人死亡罪；如无，则认定为意外事件。不难看出，按照结果无价值论的观点，不存在混淆此罪与彼罪的问题。

第二，行为无价值论将故意、过失纳入违法要素，进而成为构成要件要素，于是，将故意杀人行为、故意伤害致死与过失致人死亡视为性质不同的行为。在认定犯罪时，首先追问行为性质是什么？答案只能是行为的性质取决于故意、过失内容不同[因为客观内容完全相同]。同样，不管行为造成了何种结果，关键在于行为人具有什么样的故意与过失，故意、过失的内容成为区分上述犯罪的关键。司法机关正是在这种思路下混淆了故意伤害罪和过失致人死亡罪的界限。最为典型的是，即使行为不可能致人死亡，但只要行为人承认自己想杀人，也会被认定为故意杀人罪。

第三，按照结果无价值论的观点，“行为人轻轻拍打被害人身体的某个部位、推搡被害人、打人耳光等诱发被害人死亡的”，也不成立故意伤害罪，只能认定为过失致人死亡罪或者意外事件。[4]换言之，将上述行为认定为故意伤害罪，是司法实践没有合理判断故意与过失、没有妥当区分刑法上的故意与日常生活中的故意所致，而不是结果无价值论的缺陷。

周文指出：

行为无价值论沿着“行为——结果”的逻辑出发思考问题，并没有否定刑法的任务是保护法益。正是为了更加周延地保护法益，在评价上，才应当以行为为出发点；在手段上，才应当将禁止一定行为的规范[或者命令实施一定行为的规范]明确地告诉公众，同时对违反规范的行为进行处罚，引导公众遵守规范，通过规范来约束人的行为，使之在规范的指引下过一种有规律的生活。因此，越是要更好地保护法益，就越是应该强化公众的规范感觉和规范意识，促使或者强制其不实施违反规范的行为。[第946页]。

这是当今的规范违反说的核心所在。亦即，为了保护法益，必须维护旨在保护法益的规范的有效性；只要行为方式、手段违反了规范，即使现实上没有侵害、威胁法益，也必须认定为违法行为；因为该行为虽然在此时此地没有造成法益侵害，但在彼时彼地会造成法益侵害；将此时此地的行为认定为违法行为，就有利于预防彼时彼地的类似行为；所以，行为无价值论并没有否定刑法的任务是保护法益。概言之，只要某种行为方式在彼场合可能造成法益侵害，那么，即使在此场合不可能造成法益侵害，任何人也不得实施。可是，行为是否可能造成法益侵害，是不可能离开时间、地点与其他条件的。相同的行为方式在不同条件下，所起的作用完全不同：在没有发生火灾的影剧院大喊“发生火灾了”和在发生了火灾的地方大喊“发生火灾了”，意义完全不同。前者是扰乱公共场所秩序的法益侵害行为，后者是保护法益的行为。显然，单纯考虑行为方式或者手段本身的作用是不合适的，只有在特定背景下考虑行为与法益侵害的关系，才能明确行为的意义。更为重要的是，将特定的行为手段本身作为禁止对象，意味着只要在彼时彼地可能发生侵害结果的行为，即使在此时此地不可能发生侵害结果，国民也不得实施，这显然极大地限制了国民的自由。

3.周文指出：

对交通规则有足够注意者驾车撞死他人的情形，从法益侵害说的角度看，具体的行为[驾车撞人]现实地导致他人生命权丧失这一后果发生，即便不存在行为的无价值，行为人也应当受到处罚。但是，从行为规范违反说的角度看，只要行为人按照交通规则的要求驾驶，即使发生再重的法益侵害后果，行为人也并未违反行为规范，行为的无价值不存在，对行为人也不能进行刑罚处罚。[第946页]

这种表述多少有些模棱两可，委实让反驳者左右为难。

其一，笔者想追问的是，“对交通规则有足够注意者驾车撞死他人的情形”，客观上是否违反了交通规则，主观上有没有过失？如果都得出肯定结论，结果无价值论者才会主张行为人应当受到处罚。如果其中之一是否定的，结果无价值论者就不会主张行为人应当受到处罚。顺便指出的是，只要行为人违反交通规则致人死亡，即使主观上没有过失，也因为侵害了法益而存在结果无价值，只是没有责任而已。

其二，在行为人遵守交通规则驾驶车辆的情况下，致人死亡的结果就不能归属于行为人的驾驶行为，不能认定该行为造成了法益侵害结果。这不是因为缺乏行为无价值，而是因为缺乏结果无价值，所以并不违法。换言之，并不是任何法益侵害结果都表明结果无价值；只有能够归属于行为人的行为的法益侵害结果，才是结果无价值中的结果。

其三，交通规则都是为了防止伤亡等事故而制定的。例如，之所以有禁止超速驾驶、禁止闯红灯、禁止逆向行驶等交通规则，就是因为这些行为可能产生法益侵害结果。换言之，违反交通规则的行为，都是有造成伤亡结果的危险行为，这不是行为无价值的根据。

[二]关于“不经济”

在本部分，周文通过一个案例，批判了结果无价值论。但是，不得不说的是，周文误解或者曲解了结果无价值论。周文指出：

A参加旅行社，在导游C带领游客到某旅游商店购物时，将价值2万元的古玩偷偷放入B的背包中[A试图在B回到旅馆后，再从同住一室的B的背包中偷取该财物]，不知情的B背着背包外出时被店员查获，按照结果无价值论，B有盗窃的违法行为，具有违法性，只是由于其在当时没有故意而否定其责任。[第947页]

对此，有以下几点值得说明：

其一，违法性是具体的，而不是抽象的。具有盗窃罪的违法性的行为，并不具有杀人罪的违法性。倘若认为，A将古玩放入B的背包时，A的盗窃行为已经既遂，任何结果无价值论者都不说B的行为具有盗窃罪的违法性；如若认为，A将古玩放入B的背包时，A的盗窃行为并未既遂，结果无价值论者会认为，B的行为属于类型化的掩饰、隐瞒犯罪所得的客观行为，因而具有掩饰、隐瞒犯罪所得罪的违法性，只是因为没有责任而不成立该罪。但周文对两种不同犯罪的违法性不加区别，一概用“违法性”说明，恐怕不合适。

其二，应当说，在违法性阶段所要解决的是行为是否具有违法性的问题，在有责性阶段所要回答的是是否具有责任的问题，而不是一个笼统地解决有无可罚性的问题。周文声称“说B的行为违法，没有任何实际意义”。事实上，周文只是考虑了B是否可罚的问题，而忽视了被害人在刑法上的权利主体地位。换言之，肯定B的行为具有盗窃罪[A盗窃未遂时]或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪[A盗窃既遂时]的违法性是具有意义的。亦即，只有肯定B的行为违法，才能肯定被害人[包括店员]有权查获、索回古玩。假如像周文那样，认为B的行为是合法的，那么，当被害人发现古玩在B背包中时，反而不能向B查获、索回，这显然不合适。因为只要肯定B的行为是合法的，任何人都无权向B索要古玩。

其三，周文所主张的经济做法是，故意、过失等主观要素都在违法性阶段一起判断。但是，事实表明，从客观到主观、从违法到责任的判断，才是最经济、最合理的。

周文指出：

如果不考虑一般人主观上避免结果发生的可能性，对因果关系的限定就是难以进行的，司法资源的浪费在所难免。结果无价值论者试图借助于法益概念来限定处罚范围的初衷也必然落空，那种认为坚持法益侵害说就能够保障人权，实现个人主义和自由主义的主张，就是似是而非的说法。[第947页]

可是，周文的说法让人难以理解。“一般人主观上避免结果发生的可能性”是指什么？如果是故意、过失，那么，为什么要用故意、过失限定因果关系？行为与结果之间是否存在因果关系，是不可能通过一般人主观上避免结果发生的可能性判断的。如果是期待可能性，那么，为什么要用期待可能性限定因果关系？德日的三阶层体系及其行为无价值论者，也不是用一般人主观上避免结果发生的可能性限定因果关系。

周文还指出：“德日的阶层式犯罪成立要件理论也是深入司法官员的人心的，也是具有实践理性的，不是停留在纸面上的、图好看的东西。如果采用这种判决形式，违法性是否能够先于有责性被排除就是比较重要的。”[第947页]可是，这段话并不说明谁经济、谁妥当。结果无价值论没有也不可能在违法性之前判断有责性。在德国、日本，行为无价值论者与结果无价值论者基本上都采取阶层式犯罪成立要件理论，区别在于故意、过失是违法要素还是责任要素。德国近些年来将故意、过失作为违法要素，但这种做法基本上导致违法性的判断成为可罚性的判断，从而使德国学者认为，“德国刑法体系的最新发展又失去了区分不法与罪责所产生的好处”。[5]

其实，所谓经济与不经济的判断，也是值得进一步讨论的。按照周文的观点，在违法性阶段判断故意、过失就是经济的，等到责任阶段才判断故意、过失就是不经济的。可是，不管在哪个阶段，都是需要判断的，何来经济与不经济之分。再者，德日的三阶层体系是对认定所有犯罪路径的归纳，其中的违法性阶层完全是为少数存在违法阻却事由的案件而设立的。三阶层是认定犯罪的顺序，而不是出罪的顺序。当一个三岁小孩将另一儿童推入水池溺死时，司法机关不会仔细判断构成要件符合性与违法性，而会直接以缺乏责任为由而不立案。

周文指出：

在刑法只处罚某些犯罪的故意犯[例如故意毁坏财物罪]，不处罚过失行为[过失毁坏财物罪]的场合，依据行为无价值论很容易否认该过失行为的违法性。但是，按照结果无价值论会先认定过失毁坏财物行为具有违法性，再否定其有责性。问题是过失毁坏财物行为本身就不是刑法要类型化地加以处罚的行为，即刑法对过失毁坏财物行为本身就能够容忍，说它具有刑法意义上的违法性既没有依据，也没有意义，同时造成判断上的不经济，无罪结论的形成也太晚。[第948页]

显然，周文在判断行为的违法性时，只是将违法性与可罚性联系起来，将国民当作被动的客体，而不考虑国民[尤其是被害人]在刑法上的权利主体地位。一个可能造成法益侵害结果的行为，即使行为人没有故意、过失等责任要素，国民也是可以制止、阻止或者防卫的。例如，即使狩猎者甲根本不可能预见到前方是人而事实上向人开枪时，其他国民都可以阻止甲的行为。同样，即使乙过失毁坏他人财物，国民也是可以阻止其行为的。显然，要肯定国民有权制止、阻止或者防卫某种行为，就必须肯定该行为是违法的。按照行为无价值论的逻辑，由于甲不具有过失、乙不具有故意，所以，其行为并不违法，而是合法行为。可是，这种观点难以回答这样的问题：国民为什么有权阻止合法行为？哪些合法行为是国民有权阻止的，哪些合法行为是国民无权阻止的？

周文还说：

如果将结果无价值论认为过失毁坏财物也具有违法性的观点贯彻到底，会得出见死不救、通奸、同性恋、单纯吸毒等行为都具有刑事违法性的不合理结论。而刑法对类似行为原本就没有类型化地加以禁止的意思，认定其具有违法性与刑法的最后手段性相悖。[第948页]

在本文看来，这种说法明显违反事实。众所周知，通奸、同性恋、单纯吸毒等行为的非罪化，完全是法益侵害说[结果无价值论]的功劳。正如行为无价值论者所言：“结果无价值论的功绩，在于明确了违法判断的内容及违法要素的范围，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”[6]由于刑法的目的是保护法益，故刑法将违反该目的的事态作为禁止的对象，违法性的本质就是侵犯法益；通奸、同性恋、单纯吸毒等行为没有侵害法益，当然不能由刑法禁止。至于见死不救是否成立犯罪，与行为无价值论、结果无价值论没有直接关系。德国刑法规定了见死不救罪，可结果无价值论在德国并不是通说；日本刑法没有规定见死不救罪，可结果无价值论在日本基本上是通说。

[三]关于“不清晰”

周文指出：“法益概念的含义从来都不清楚。”[第948页]倘若说这是结果无价值论的缺陷，那么，也难以解释周文“行为无价值论的法益观”的标题。换言之，如果说结果无价值论的法益概念不清楚，行为无价值论的法益概念也不会清楚。

周文提出的第一个出路是：“充分认识到某些所谓的法益，实际上是规范关系、规范秩序，从而将法益保护和规范维护有机统一起来，将对法益的解释转化为对规范关系的解释。”[第948页]可是，当法益概念说不清楚时，将它和规范维护统一起来，就更说不清楚。况且，将法益的解释转化为规范关系的解释，就不需要法益概念了。此外，周文所称的规范关系，又何尝不是法益。例如，环境犯罪的法益就是人类生存环境，比规范关系容易理解。

周文提出了的第二个出路是：“充分考虑法益与行为的关系……对犯罪的判断，在将法益侵害后果作为评价对象时，行为的种类与手段，以及行为人的主观目的、动机等意思要素，也应当考虑在内，才较为妥当，思考才不会出差错。”[第949页]然而，行为的种类与手段，以及行为人的主观目的、动机等意思要素，并不是使法益概念更清晰的要素，而是表明行为是否符合构成要件或者责任要件的要素。相反，一个犯罪的成立需要什么样的行为，则是由法益决定的。例如，故意杀人罪与过失致人死亡罪的保护法益是生命，因而要求行为具有足以致人死亡的紧迫危险[后者进一步要求造成死亡结果]。故意毁坏财物罪的保护法益是财产，因而要求行为人实施使他人财物的价值减少或者丧失的行为。由此看来，不是行为的种类使法益清晰，而是法益限定行为的种类与性质。

[四]关于“不自洽”

1.周文指出：“纯粹的法益侵害说不能贯彻到底。”“如果坚持彻底的法益侵害说，对不能犯，尤其是在对象不能的场合，只能得出明显不合理的无罪结论，这就是‘旧客观说’的立场。”[第949页]如前所述，对旧客观说的修正，并不是对结果无价值论的修正，旧客观说并不是结果无价值论的全部，也不是结果无价值论的核心内容。对旧客观说进行修正，也不存在与结果无价值论的矛盾，更不是所谓结果无价值论转向了行为无价值论。

周文指出：

对于某种行为是否有必要进行处罚，要看行为是否违反行为规范，从而可能被其他人效仿，并对规范的有效性形成冲击。一个举枪杀人的行为，一定是具有违法性的行为，只是在碰巧被害人刚刚死亡的场合，法益实害没有发生。但是，这样的行为如果换一个时间、地点“重演”，很难说结果不会发生，因而法益危险仍然存在。因此，将极度危险的“杀害”行为类型化地评价为杀人行为，并给予处罚，有助于提示行为本身的不值一提，有助于重构被破坏的规范，因而类似行为只能成立未遂犯。[第949页]

但是，这一观点存在两大疑问。其一，在此时、此地的行为，为什么要放在彼时、彼地去判断有无法益危险？既然在此时、此地针对特定的死人开枪，不可能导致活人死亡，就应当否认其违法性。为了不让他人效仿而认定该行为成立未遂犯，显然是将行为人当作预防犯罪的工具了。其二，根据周文的观点，在某种行为在此时、此地不可能发生法益侵害结果时，只要在彼时、彼地能发生法益侵害结果，也必须宣告这种行为的违法性。于是，国民只能实施在任何时候都不可能导致法益侵害结果的行为，这明显限制了国民的自由，因而不可取。

2.周文指出：“将刑法目的定位于法益保护，也可能不当地扩大违法处罚范围。”[第949页]可是，从上述不能犯的论述以及众所周知的偶然防卫的处理可以看出，结果无价值论明显限制了违法处罚范围，何以不当扩大违法处罚范围。周文指出：“某些有客观法益损害的行为，按照法益保护说可能被认定为犯罪行为，但按照规范违反说显然不能对其以犯罪加以处理。”[第950页]但是，从周文转述的雅科布斯[Jakobs]教授所举之例来看，并不能证明他的观点。诚然，与行为无价值论将故意、过失纳入违法要素相比，结果无价值论因为将故意、过失作为责任要素，可能对违法行为认定较为宽泛。但是这并不意味着法益保护说的处罚范围宽泛。结果无价值论只是从违法性角度说明哪些行为是刑法所禁止的，是国民可以阻止、制止的。但是，成立犯罪还需要责任要素。换言之，结果无价值论并没有将责任要素纳入违法要素。正确的表述应当是，“某些有客观法益损害的行为，按照法益保护说可能被认定为违法行为”，而不是直接被认定为犯罪行为。反之，行为无价值论则将故意、过失这样的心理要素归入违法要素，导致违法几乎等同于犯罪。[7]这是行为无价值论的缺陷所在。行为无价值论不能因为其将违法与犯罪相等同，[8]就认为结果无价值论将违法与犯罪相等同。周文还指出：

根据行为规范违反说，犯罪就应该如此界定：实施某一行为，侵害他人权利，根据社会中存在的规范关联性，认为是造成了损害的行为。换言之，违法性意味着行为通过规范违反造成法益侵害。这样的违法性概念，不是要否定法益的重要性，而是强调刑法只有在行为对法益的侵害或者威胁达到了违反行为规范的程度时才能实施惩罚。[第950页]

人们很难理解，其中的规范违反究竟指什么？如果说规范违反是指行为符合构成要件，那么，结果无价值论完全赞成。因为刑法对法益的保护，也必然受罪刑法定原则的制约，不符合构成要件的行为，就不是刑法所禁止的行为，当然没有刑法上的违法性。可是，这与规范违反没有关系。如果说规范违反是构成要件符合性之外的内容，则意味着符合构成要件的行为侵害了法益还不具有违法性，而必须介入规范违反这一中间要素才具有违法性，则有自相矛盾之嫌。因为在符合构成要件与法益侵害之外另要求规范违反，必然导致将维护规范效力作为刑法目的。然而，即使承认刑法具有行为规制机能，也应当否认刑法的目的与任务是维护规范效力。因为行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果，对规范的维护本身不可能成为刑法的目的。国家是为了保护法益才制定规范，禁止的方法是将法益侵犯行为类型化，并规定相应的法定刑。这种规定方式自然地产生了行为规制效果。况且，行为规制与法益保护并非并列关系；国家不可能为了单纯限制国民的自由而规制国民的行为。更为重要的是，规范违反说认为，谴责犯罪人是为了维护规范，只有规范的存在与否才是重要的，这有将人当作工具之嫌。

[五]关于“不准确”

周文指出：

仅仅利用法益标准来衡量所有犯罪，有时难以奏效。对很多妨害社会管理秩序的犯罪，用法益保护说来解释刑法的规范目的，可能就存在难题。例如，各种妨害社会风化、影响社会善良风俗的犯罪，都是出于维护社会关系的考虑才在刑法上加以规定的。这些犯罪的本质是对社会规范关系的违反。但是，法益保护说对此就必须解释为：这些犯罪侵害了社会法益，所以，必须受到处罚。但对于社会法益的具体内容，大多以社会纯朴风尚、善良风俗搪塞。由此，必然将法益概念抽象化、精神化、空洞化，令人无从把握。而社会善良风俗、社会纯朴风尚，实际上就是国民的规范意识、价值理念、道德观念、规范关系的外化。所以，刑法规定这些犯罪，与其说是保护抽象的、高度精神化的法益，不如说是保护规范关系。[第950页]

这一说法值得商榷。其一，周文原本就承认刑法的任务是保护法益，在此却认为刑法的目的是保护规范关系。这凸显出周文的矛盾。其二，人们应当追问的是，刑法为什么要保护规范关系？规范关系的实际内容是什么？在本文看来，倘若认为法益概念抽象化、精神化、空洞化，那么，规范关系概念必然是有过之而无不及。其三，社会善良风俗、社会纯朴风尚究竟是法益，还是规范关系，恐怕只是用语不同而已。其四，法益作为保护客体，一方面与行为对象有所区别，另一方面也是现实的存在。

在此，法益不需具有必要的物的具体现实性，财产所提供的物的使用权，或者通过强制禁止所保护的意志活动自由，都不是有形有体的对象，但是它们确实是经验现实的组成部分。另外，基本权利和人权，像人格的自由发展、表达自由或者信仰自由，都是法益。对这些权利的克扣会导致社会生活中很现实的损害。同样，国家制度，像司法机构或者货币体系或者其他的公众法益，虽然不是有形有体的对象，但是它确实是生活所必要的现实，对它的损害会长远地危害社会的效能和公民的生活。[9]

所以，将经验现实的法益视为抽象化、精神化、空洞化的东西予以排斥并不合适。周文还指出：

按照法益保护说，对法益的抽象危险也是有必要加以惩罚的。但抽象危险犯立法的大量增加，很难说其具有合理性；同时，刑法规定抽象危险犯，已经不是在保护通常意义上所说的法益。……我们完全可以说在抽象危险的情况下，刑法实际上是在保护一种相当抽象的社会规范关系，而不是在保护法益。……抽象危险犯在我国近年来的立法中，有不断增加的趋势。这说明行为无价值论不仅仅符合中国的司法实务现状，其与立法上的抉择也相契合。[第950-951页]

这段话不无疑问。其一，结果无价值论并没有主张对所有的抽象危险行为都加以惩罚。在某种意义上说，增设抽象危险犯是法益保护的前移。但是，这种前移必须具有充分的根据。道理很简单：如果盲目前移，那些距离侵害结果发生很远的行为，也会被刑法所禁止，国民就没有行动自由可言。我们显然不能因为疏于教育的父母可能导致子女杀人，就将疏于教育规定为犯罪。德国学者罗克信教授对德国刑法第316条[酒后驾驶罪]、第265条[保险诈骗罪]的分析，也说明了这一点。根据德国刑法第316条与第265条的规定，“如果根本没有发生任何事故，在喝了酒的状态下驾车[酒后驾车]也要受到处罚。另外，为了过后作为被盗之物而申报保险，某人把自己投保过的东西予以藏匿或者丢弃，那么，他就会面临由于既遂的保险滥用的刑事可罚性。”

两个规定无疑服务于法益保护：第一个服务于交通中身体、生命和物的价值的保护，第二个保护保险公司的财产。这些规定的问题在于，这些被纳入犯罪的行为距离真正的法益损害还很遥远。在这一点上，从法益保护的理念所得出的结论只能是，对于这种可罚如此重大的前移，需要有一个特别的根据来说明：对于法益的有效保护，这种前移为什么是必要的。第一种情况提供了这种根据[因为喝了酒的驾车者不能在完全正常的程度上控制自己的行为，以至于任何时候都可能发生事故]，但是第二种情况没有提供这种根据[因为藏匿或丢弃自己财产的人，还总是可以支配的是：在此之后他是以诈骗的意图去提出保险理赔还是不去申报理赔]。[10]

同样，结果无价值论并不意味着要将离发生实害很远的危险行为都规定为犯罪，只有对那些离发生实害距离很近，而且发生实害的概率较高的危险行为，才能实行犯罪化。其二，抽象危险犯中的危险，本来就是指对法益的危险，规定抽象的危险犯显然是为了提前保护法益，怎么能说“在抽象危险的情况下，刑法实际上是在保护一种相当抽象的社会规范关系，而不是在保护法益”呢？其中的“相当抽象的社会规范关系”又是指什么呢？为什么刑法不可以保护抽象的法益，却可以保护相当抽象的规范关系呢？这是需要周文回答的问题。其三，如果说抽象危险犯的大量增加意味着结果无价值论的不合理，那么，为什么按行为无价值论解释就合理了呢？

[六]关于“不及时”

周文指出：

如果刑法不发挥其积极作用，只在等到有法益侵害或者危险事实的发生才去实施消极救济，日常生活就无法进行。在有的情况下，用法益侵害说来惩罚犯罪，明显具有“马后炮”的味道。例如，对环境犯罪，一旦造成后果就难以挽回。如果也按照法益侵害说进行处理，就会不顾及人类的生活及其质量。[第951页]

其一，刑法对犯罪的预防有两个途径：一方面，刑法的颁布本身，就是对法益的一种许诺性的保护，因而是对犯罪的一种预防。例如，刑法规定故意杀人罪及其法定刑，就意味着要保护人的生命，这一规定本身就能预防很多故意杀人行为。另一方面，在犯罪发生之后，通过对犯罪的惩罚以实现预防犯罪的目的。刑法对某个犯罪的处罚，并不是消极救济该犯罪已经侵害的法益，而是保护类似法益不被其他行为侵害。没有后者，前者也会落空。显然不能认为后者只是“马后炮”。其二，环境犯罪的保护法益是环境本身，对环境的破坏本身就是对法益的侵害，因此，不存在周文所称的结果无价值论不顾及人类的生活及其质量的问题。相反，正是因为对环境的破坏会危及人类的生活及其质量，所以，结果无价值论认为环境本身就是法益。

周文指出：“仅仅从法益侵害角度看问题，不仅仅对新型的行政犯的惩罚显得没有意义，对几乎所有的犯罪的解释力也都有限。例如，一个杀人行为，在被害人死亡的场合，具体法益已然受到侵害，此时，再讨论对当前的、特定的法益的保护，已经没有实际意义。”[第951页]可是，如前所述，在乙已经被甲杀害的场合，对甲的处罚当然不是为了保护乙的生命，而是为了保护其他人的生命。按照规范违反说的观点，在乙已经被甲杀害的场合，对甲的处罚可以保护被甲破坏的规范。其实，规范是不可能被破坏的，也不需要所谓的修复。规范一经制度化，在其存续期间，只存在是否有人违反规范的问题。只要规范没有被废止，规范就是有效的，对犯罪人的惩罚不可能是为了保护规范本身。所谓维护规范效力，也不过是“违法必究”的另一种表述而已。但是，之所以“违法必究”，也是因为违法的行为侵害了法益，所以，维护规范效力只是一种表面现象，真正的目的仍然是保护法益。即使按照行为无价值论的观点，在乙已经被甲杀害的场合，也要处罚甲。如果说甲的行为已经破坏了规范，那么，规范曾经被破坏的事实也是无法弥补的。在这一点上，行为无价值论与结果无价值论没有任何差别。

三、关于“法益的从属性和独立性”

在本部分，周文介绍了行为无价值论如何看待法益概念的两种主张。

第一是所谓法益侵害从属于规范违反的主张[雅科布斯教授的观点]。亦即，“刑法保护法益，只是现象，通过对侵害法益的行为进行惩罚，从而证明规范的有效，以促进国民认同和尊重规范，形成对法律的忠诚，防止规范网络被再次冲破，才是问题的实质。”[第952页]在笔者看来，这种观点可谓本末倒置。雅科布斯教授虽然认为刑法的目的是保护规范的有效性，但是，他“有意回避规范内容的合法性或者不法性的任何命题”，“导致法学家给立法者提供恣意的专断”，“他建议放弃‘过时的’规定，最后可还是[回归到了]这里所提出的法益保护理念”。[11]

第二是周文所赞成的法益与行为相互独立[行为和结果相互独立]的观点。问题在于，在什么意义上，行为和结果相互独立？其一，如果说在构成要件要素上，行为与结果相互独立，则是无可争议的。因为任何构成要件都有对行为的描述，既遂犯罪都有实害结果，未遂犯都有危险结果。结果无价值论者不会在构成要件要素的意义上否认行为的独立意义，也不能认为行为属于结果的一部分。在这个意义上说，行为与结果当然相互独立、同等重要。换言之，行为具有定型的意义，亦即，只有符合构成要件的行为造成了对法益的侵害或者威胁，该行为才是违法行为。这是罪刑法定原则的要求，行为无价值论与结果无价值论在此问题不会存在分歧。其二，如果说行为具有构成要件符合性与侵害法益之外的其他独立意义，结果无价值论则不赞成。在结果无价值论看来，行为的实质意义在于它侵害或者威胁法益，是结果发生的原因。行为无价值论者强调行为具有独立于结果之外的意义，无非是说行为本身具有违反伦理、缺乏社会的相当性、违反规范之类的意义。周文是在最后一个意义上而言的。其实，行为违反规范的意义，最多只是说明了行为的形式违法性。可是，一个符合构成要件且侵害或者威胁了刑法所保护的法益的行为，当然具备了形式违法性。然而，应当明确的是，规范违反说与法益侵害说是在实质的违法性层面展开的争论。将形式违法性纳入实质违法性中讨论，无益于问题的解决。倘若行为无价值论认为，行为违反规范是指违反刑法之外的规范，则大有商榷的余地。这是因为，一个符合了刑法所规定的构成要件且侵害或者威胁法益的行为，一定是违法的，而不会以违反刑法以外的规范为前提。否则，就意味着刑法完全从属于其他法律，而不具有独立性，这是早已被否认的观点。

周文反复强调的是，在结果发生之后，刑法没有办法防止该结果的发生，因此，应当通过禁止行为来防止结果的发生。于是，需要充分发挥刑法的行为规范的机能。其实，结果无价值论也并不否认刑法规范是行为规范，也知道只有通过约束行为才能约束结果。换言之，结果无价值论并非不讲规则。一方面，在通常情况下，遵守规则就意味着保护法益，所以，在这种场合，结果无价值论必然也主张遵守规则。但结果无价值论主张遵守规则，是因为遵守规则才能保护法益，而不是为了遵守规则而遵守规则。另一方面，结果无价值论还有一个简单的、基本的规则[指导]，并且要将这种简单的、基本的规则贯彻到具体境遇中。结果无价值论反对用事先确定的“规则”来校正人们在例外情况下的行为，强调人们行动境遇的当下特殊性，以当下特殊的具体境遇中对法益的保护作为行为的基本规则，所以，就特殊的具体境遇而言，无需人为地事先设定“规则”这个中介。对于具体的特殊境遇下的行为选择来说，普遍性的规则既无必要，也不可能。在具体的实际生活中，尤其是在冲突的境遇中，在与刑法相关联的意义上，人们只需要问“我的行为虽然符合构成要件，但能否最有效地保护法益”即可，而不需要问“我的行为虽然符合构成要件，但我实施这一行为是否符合既定的规则，是否属于规则允许的例外”？不难看出，结果无价值论在遇到冲突时有其独特的魅力，亦即，它既具有简便性，也具有灵活性。概言之，结果无价值论提供了一个基本的行为标准：不能侵害或者威胁法益。这个基本的行为标准，比行为无价值提供的不得违反规范的行为标准，更为直接、更为有效。

周文认为：“如果承认通过特定的行为方式、手段，进而造成法益损害才具有违法性，那么，就完全可以认为行为和结果在刑法中处于同等重要的地位，只有同时肯定行为无价值和结果无价值，才能得出违法的站论。”[第953页]其实，通过特定的行为方式、手段，进而造成法益损害，只是意味着符合构成要件的行为造成的法益侵害才具有违法性，这一点，结果无价值论从未否认。但是，周文将行为的构成要件符合性当作行为无价值，这显然不合适。因为在德日的三阶层体系中，正当防卫的杀人也是符合故意杀人罪构成要件的行为，但是，不可能认为正当防卫具有行为无价值。同样，在苏联和我国的四要件体系中，正当防卫也不可能具有行为无价值。此外，承认通过构成要件的行为造成法益侵害才具有违法性，是否表明行为和结果在刑法中处于同等重要的地位，取决于如何看待这里的“同等重要”。从构成要件要素的角度来说，任何一个要素都是同等重要的，因为缺少任何一个要素都不可能成立犯罪。但是，从实质的违法性的角度来说，行为与结果就不是同等重要的。因为刑法的目的不是禁止外表不适当的行为，而是禁止造成或者足以造成法益侵害的行为。换言之，某种行为是否被禁止，取决于该行为是否造成或者足以造成法益侵害结果。在此意义上说，结果[包括危险]比行为重要得多。

周文认为：

按照行为和结果相互独立的观点，对既遂犯和未遂犯的处罚就可以得出正确的结论：既遂犯实际造成法益侵害，公众能够直接感知这种后果，从而产生强烈的处罚渴求。如果放纵既遂犯，等于国家发出允许法益侵害发生的明确信号，可能导致人们更多地模仿类似行为，从而造成更多的法益侵害。但是，由于未遂犯毕竟没有造成实害，公众对没有造成特定结果的未遂犯的否定意识较低。因此，对未遂犯和既遂犯的处罚当然应该不同。[第953页]

其实，按照结果无价值论的观点，对既遂犯和未遂犯的处罚也是理所当然的不同。这是不言自明的，也得到各国刑事立法的认同。倒是按照行为无价值论的观点，未遂犯与既遂犯的处罚不应当有区别，因为违法的实质是对行为规范的违反，而未遂犯与既遂犯都是对行为规范的违反；一个行为的违法性是在行为当时就可以确定的，是在着手时就已经形成的。正如规范违反说的主张者雅科布斯教授所言，未遂与既遂意味着以同样的方式“对规范的效应的完全侵害”。[12]但是，将违法视为对行为规范的违反，是不可能反映违法程度的。因为任何犯罪行为对规范的违反程度是一样的，不能说故意杀人罪100%地违反了规范或者违反了规范的全部，而盗窃罪只是60%地违反了规范或者违反了规范的60%。人们通常所称的违法程度不同，并不是指对规范的违反程度不同，而是实质的违法程度不同，即侵害的法益不同，或者对相同法益的侵害程度不同。

四、关于“行为无价值论和结果无价值论在法益概念运用上的具体差异”

[一]关于法益保护内容上的差异

周文指出：“纯粹的结果无价值论认为，刑法保护当下的、具体的法益。”[第954页]虽然周文对此没有具体解释，故难以理解“当下的、具体的法益”指什么，但联系周文所称的“行为无价值论则主张：刑法保护未来的、其他的、一般人的法益”。[第954页]则大体可以明白上述表述的含义。

如前所述，对于行为已经侵害的法益，刑法不可能保护[只是在某种场合可以挽救]，这是常识。结果无价值论不可能认为，刑法仅保护已被侵害的法益。例如，甲杀害乙后，刑法不可能再保护乙的生命。但是，刑法作为一种规范，当然地对人们的行为起指导、制约作用。所以，一方面，在当下的具体法益还没有受到侵害时，刑法就在保护当下的具体的法益。这是不容否认的。相对于法益主体而言，这种保护是许诺性的；相对于其他人而言，这种保护是通过刑法的禁止规范体现出来的。周文完全否认这一点，这与周文强调刑法对公民行为的规制是自相矛盾的。另一方面，在当下的具体法益受到侵害后，刑法通过惩罚侵害法益的犯罪行为来预防犯罪，保护其他的、一般人的法益不受到侵害。这一点，结果无价值论并不会否认。因为结果无价值论者从来不否认刑罚的目的是预防犯罪。在本文看来，周文所提出的结果无价值论与行为无价值论在法益保护内容上的差异，是并不存在的。

周文指出：

按照行为无价值论的法益观，未遂犯和不能犯的区别就是：某种举动、行事方式对未来是不是有危险？如果在具体个案中，结果没有发生，但是没有发生的原因是这个行为人所无法掌控的，将其作为未遂犯处理，一般是妥当的。因为类似行为，如果换一个时间、地点实施，结果十之八九会发生，或者谁也无法保证其不发生，行为的危险性是显而易见的。对危险的判断，其实是在对未来作预测。对类似在未来可能轻易造成实害的行为如果不处罚，后果将是灾难性的。如果仅仅因为当下的、具体的法益侵害没有发生，就草率认定某种行为是不能犯，那么，其他人都可以学习类似行为，规范效力必然受冲击，规范破坏的局面就会形成，社会就会变得很危险，“未来的”法益保护就会变得很困难。[第954-955页]

这段话清楚地表明了行为无价值论将人当作工具的观点。其一，行为无价值论的逻辑是，某行为虽然在此时、此地不可能侵害法益，可是，如果其他人在彼时、彼地实施该行为，则可能侵害法益，所以，为了防止其他人效仿，就必须将该行为当作犯罪处理。亦即，为了防止法益侵害，必须将某些没有侵害法益的行为当作犯罪处罚。按照结果无价值论的观点，为了防止法益侵害行为，也只能将侵害法益的行为当作犯罪处理；不能为了防止将来的法益侵害，而将现在并没有造成法益侵害的行为当作犯罪处理。其二，周文说：“对危险的判断，其实是在对未来作预测。”这意味着，某种行为有没有法益侵害的危险，是指将来由其他人在他时、他地时实施该行为时有没有危险。可是，将哪些他人、何时的他时、何地的他地拿来作为判断资料呢？结局恐怕是没有判断标准了。其三，行为无价值论者担心，当甲以杀人故意向一分钟之前已经死亡的人开枪时，如果不处罚甲，其他人就会模仿。但是，这没有模仿的可能。因为其他人知道，只有向死人开枪才不构成故意杀人罪。倘若一个人为了逃避刑事责任，而想方设法在一个人死后一分钟向其开枪，也不存在对生命的侵害，当然不能以故意杀人罪论处。所以，对不能犯宣告无罪时，不可能出现有人以未遂犯的行为模仿不能犯的行为。再如，刑事判决宣布偶然防卫不违法，并不会带来消极效果。这是因为，刑事判决宣布偶然防卫不违法，既保护了偶然防卫者的法益，也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果。亦即，当X偶然防卫致人死亡但被法院宣告无罪时，其他人是无法模仿偶然防卫的。倘若真的有人因为偶然防卫不违法，就长时期跟踪自己的仇人，打算乘仇人杀人时将仇人杀死，则他的行为已经是有防卫意识的正当防卫了，更加不违法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防卫不违法，不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。

[二]关于方法论上的差异

周文指出：“纯粹结果无价值论认为，对法益是否受侵害，应该进行个别评价；并从整体事实中抽取并不重要的事实进行评价。但是，行为无价值论则倾向于主张对法益是否受侵害进行整体判断，且不能从总体事实中抽取不重要的事实进行判断。”[第955页]

其实，周文所称的并不重要的事实，刚好是最重要的事实。以周文所举之例为例。在行为人A对B实施杀害行为的场合，即便行为手段是用枪射杀，但只要被害人B此前已经死亡的，A的客观行为就不是剥夺被害人生命的行为。周文指出：结果无价值论的观点是，

剥夺生命的杀人行为以存在生命为前提，既然被害人已经死亡，不再具有生命，针对被害人的行为就不可能成为剥夺生命的行为。但是，这种个别判断的方法论，行为无价值论难以接受。因为对一个行为是否属于实行行为，应在行为当时进行判断。犯罪是行为这一命题意味着犯罪是“实行行为时”的行为。其实，站在行为的时点判断行为，更能够保持判断的客观性。[第955页]

可是，故意杀人罪的对象是人，人是活体而不是尸体。既然B已经死亡，就只是尸体，而不是活人。既然没有活人，就缺乏行为对象。“杀人”这一词，包含了对象。如果没有人，也就没有杀人，没有杀人的实行行为。而有没有人，只能根据行为时的具体情形做出判断。在杀人罪中，对方是生是死是一个重要问题，但周文却认为并不重要，这是本文难以赞成的。在周文看来，只要一个从外表上看属于故意杀人的行为，即使射击的是尸体，也要认定为故意杀人罪。按照这种逻辑，一个外表上属于故意杀人的行为，即使射击的只是野兽，也要认定为故意杀人罪。这其实走向了主观主义的立场。

周文举的另一例子是：

甲为杀害乙，偷偷对乙开枪，子弹从乙眼前飞过，打死了当时也想杀害乙的丙，客观上救了乙一命。坚持纯粹结果无价值论的学者会认为甲的偶然防卫行为无罪。但自相矛盾的是：采用结果无价值论的学者同时会得出甲对乙而言，具有违法性的结论：因为在开枪杀人的场合，子弹离谁越近，行为对谁就越危险。甲发射的子弹离乙的身体很近，乙有死亡危险，因而甲存在违法性。[第955页]

在本文看来，结果无价值论的观点没有任何矛盾。其一，甲开枪射击，保护了乙的生命，这是对乙的生命的保护，不成立对乙的犯罪。其二，即使开枪行为对乙的生命有危险，但与客观上保护了乙的生命相比，法益的衡量也使甲的行为不具有违法性。其三，周文的设定不合理。既然甲射击的子弹打死了丙，就不能说子弹离乙的身体反而更近。显而易见的是，既然子弹打死了丙，就表明子弹离乙的身体远。换言之，即使在行为的当时，甲的行为造成丙死亡的危险大于乙死亡的危险，法益衡量的结果当然是甲的行为没有违法性。其四，周文显然是因为“甲为杀害乙”的主观故意而认定其行为违法。事实上，在现实案件中，并不是先考察行为人的主观故意，而是先考察客观事实。当查明丙正在杀害乙，查明甲将正在杀人的丙杀死时，不可能再过问甲当时是否具有杀人故意。其五，甲的行为导致谁死亡，死者当时是否在实施不法侵害行为，这些都是非常重要的事实，而不是不重要的事实。

周文还指出：

基于侵害法益的意思，行为有造成未遂的法益危险[而不是结果无价值论意义上的既遂危险]时，应该处罚。对基于杀意的偶然防卫行为，虽然不存在故意杀人既遂的结果无价值，但是存在杀人未遂的结果无价值[有枪杀无辜者的危险性]，对其就应该得出成立故意杀人未遂的结论，不能阻却违法性。[第955页]

笔者并不完全反对这段话的前半部分[因为有造成未遂的法益危险时，完全可能成立预备犯]。但是，不能由前半部分推导出后半部分，前半部分更不能证明后半部分的合理性。在偶然防卫的场合，枪杀无辜者的危险与客观上保护了无辜者的生命相比[如果没有枪杀无辜者的危险，就不可能保护无辜者的生命]，这种危险就必须允许。况且，即使行为不是偶然防卫而是有防卫意识的正当防卫[射杀不法侵害者]时，无辜者的生命同样存在危险，防卫人也完全能够认识到这种危险，但同样不能认定为未遂犯。

[三]关于重视实害还是危险上的差异

周文指出：

结果无价值论在法益实害和法益危险这两者之间，为了保证所谓的判断标准明确性、客观性，通常会更重视实害[既遂结果]，而对未遂犯的具体危险，即便并不忽视，也只是从“作为结果的危险”的角度解释未遂犯的处罚根据。……行为无价值论重视未遂意义上的法益危险，至少将未遂的危险与既遂结果同视，并且从“行为危险”的角度解释未遂犯的处罚根据。[第955-956页]

在本文看来，这种归纳并不妥当。其一，结果无价值论所称的结果，包括具体的危险，而不是仅指实害结果，否则结果无价值论不仅不能解释未遂犯与中止犯的处罚根据，而且结果无价值论本身也没有存在的余地。在此意义上说，结果无价值论更重视危险结果。其二，是重视实害还是重视危险，既取决于案件的具体情况，也取决于刑法的规定。在杀人未遂时，结果无价值论当然重视危险结果；在杀人既遂时，结果无价值论就重视实害结果。在刑法处罚危险犯时，结果无价值论重视的是危险结果；在刑法不处罚未遂犯只处罚既遂犯时，结果无价值论便只重视实害结果。其三，行为无价值论也不可能将未遂的危险与既遂结果等同看待，否则不可能解释未遂犯的处罚为什么轻于既遂犯。其四，仅从行为危险的角度解释未遂犯的处罚根据，必然导致未遂犯的处罚范围过于宽泛，也不能说明未遂犯的处罚轻于既遂犯的根据。

其实，如前所述，行为无价值论重视的并不是犯罪行为本身对法益侵害的危险，而是“如果不处罚此行为人的此行为，其他人模仿此行为可能产生的危险”。于是，行为无价值论将他人将来实施此行为可能造成的危险，当作处罚此行为人的此行为的根据。由此可以清楚地看出，不将报应作为限定刑罚的正当化根据，必然导致将行为人作为预防他人犯罪的工具。

[四]关于法益是否与特定构成要件、犯罪形态有关问题上的差异

周文指出：

行为无价值论强调行为与法益侵害的关联性，从其思维逻辑出发，能够对构成要件的特定性、犯罪形态的特定性进行界定，将法益和构成要件、犯罪形态连续起来。结果无价值论弱化构成要件的价值，可能笼统地得出因为存在损害，所以具有结果无价值论的结论，至于是什么具体犯罪的结果无价值，在所不论，因此会得出故意杀人、过失致人死亡、故意伤害致死的违法性相同的观点。[第956页]

其一，法益侵害讨论的是违法性的问题，认为结果无价值论弱化构成要件的价值的说法，恐怕是对结果无价值论的严重歪曲。其二，结果无价值论只是认为故意杀人、故意伤害致死与过失致人死亡的违法性相同，因为三者侵害的法益完全相同，而不会认为故意杀人与盗窃的违法性相同。相反，根据行为无价值论的思维逻辑，任何犯罪都是对行为规范的违反，因而任何具体犯罪的行为无价值都是完全相同的，因而违法性是相同的。

在此有必要对周文所举的假想防卫略作说明。结果无价值者并不主张致人死亡的假想防卫成立故意杀人罪。但可以肯定的是，假想防卫是违法的。致人死亡的假想防卫不成立故意杀人罪，并不是缺乏所谓故意杀人罪的行为无价值，也不是因为缺乏故意杀人罪的结果无价值，只是缺乏杀人的故意。此外，假想防卫也可能是意外事件，但不能因此认为，假想防卫的行为就是合法的。否则，就意味着知情的第三者不能阻止、制止、防止假想防卫行为，这显然不妥当。

周文还指出：

法益概念还和犯罪形态有关。对于偶然防卫，因为“防卫人”杀死的也是一个罪犯，该结果法律并不反对，可以认定其不具有故意杀人罪既遂的结果无价值，但有未遂的结果无价值；如果同时考虑到“防卫人”具有犯罪意思，没有防卫意思，有未遂的行为无价值，因此，不能阻却违法。因此，脱离特定犯罪形态、犯罪阶段，也难以讨论法益概念和结果无价值论。[第957页]

在本文看法，这种说法也不成立：其一，既然法律并不反对偶然防卫的结果，就不能认为偶然防卫存在未遂的结果无价值。其二，将防卫人有犯罪意识和无防卫意识，作为未遂犯的行为无价值的根据，充分说明行为无价值论不过是心情无价值而已，与主观主义只有一纸之隔。其三，根据这种观点，法律对一个行为造成的好结果是不反对的，但仍然要反对这种行为本身，这也是难以令人赞同的。其四，如果像行为无价值论那样认为偶然防卫是违法行为，就意味着任何人都可以阻止偶然防卫。然而，如果阻止偶然防卫，就意味着牺牲无辜者的法益，这是明显不当的。只有像肯定偶然防卫是合法的，才能说明为什么不能阻止偶然防卫，从而保护无辜者的法益。

正如周文所说：“结果无价值论则站在个人主义的立场，强调对国家权力的制约。”[第957页]在本文看来，这正是当今的中国所需要的。

周光权教授《行为无价值论的法益观》一文，已于《复印报刊资料·刑事法学》2012年第2期转载。




【作者简介】
张明楷，清华大学法学院教授。


【注释】
[1]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，页326。
[2]参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，页275。
[3]Claus Roxin, Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsgüterschutz und individueller Freiheit, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 116[2004], S. 929ff.
[4]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，页772。
[5][德]许逎曼：“区分不法与罪责的功能”，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日论坛2006年版，页419。
[6][日]井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，页147。
[7]行为无价值论者指出：“责任不是为处罚提供根据的要素，只是单纯限定处罚的要素。违法判断，只能是确定处罚对象的判断[因此而明确为什么处罚某行为]。打个比喻，违法是犯罪论的发动机部分。责任，因为只是单纯限定处罚的要素，所以它只是刹车。”[[日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，页1～2。]由于仅凭违法性确定处罚对象，所以，故意、过失必须成为违法要素。处罚根据完全由违法性决定，而不是由违法性与有责性共同决定。然而，为犯罪提供根据的要素与限制犯罪成立的要素并不是对立的。如同构成要件既为违法性提供根据，也限制了处罚范围一样，责任并不只是限制犯罪的成立，同样为犯罪的成立提供非难的根据。[参见张明楷：“行为无价值论的疑问”，《中国社会科学》2009年第1期，页109以下。]况且，认为违法提供处罚根据、责任仅限制处罚范围的观点，只是一种理论设定，并没有实质根据。
[8]根据行为无价值论的观点，故意、过失是违法要素，责任要素只剩下责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性，可是，在绝大多数案件中，行为人都具有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。于是，只要行为具有违法性，就基本上成立犯罪。正如行为无价值论者所言：“具有了违法性，肯定不能‘表明’具有了罪责。尽管如此，通常情况下承担罪责并不需要特殊理由，因为，只要没有例外情况，个人为自己的行为负责是不言而喻的。”“因此，很容易理解，在罪责这一阶层上为什么考虑的不是积极的前提，而是排除或者免除罪责的消极条件。”[[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，页85。]然而，一种只需要消极判断的责任概念，降低了责任主义的地位[责任不再是犯罪论体系的支柱]，而且容易导致整体性地认定犯罪。
[9][德]克劳斯·罗克信：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2007年版，页151。
[10]同上注，页159。
[11]克劳斯·罗克信，见前注[9]，页164～165。
[12]Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl.,Walter de Gruyter 1993, S. 711.