论刑法上承诺之正当化根据及其司法适用

【摘要】本文从刑法上承诺之正当化根据入手，重点研究了中国刑法理论以及刑事审判关于被害人承诺的理解和处理案件的基本立场。承诺之正当化的根据乃是意思自治；在中国，被害人承诺是一种超法规的正当化事由；没有达到法定年龄的人的同意是无效承诺；重型精神病人无论是同意和他人发生性关系，还是同意他人拿走自己的财物等，其“同意”都不能排除相对行为人的强奸或盗窃等行为的犯罪性。中国刑法学一般将基于认识错误的承诺分为“事实错误”与“动机错误”两类。事实错误不能排除相对行为人之行为的犯罪性，动机错误则可以排除相对行为人之行为的犯罪性。
【关键词】承诺；正当化；认识错误；事实错误；动机错误

　引言

　 在社会生活中，人们更多地将承诺理解为民法上的概念。根据《合同法》第21条规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。从民法的立场看，承诺的法律效力在于承诺人一经承诺并将意思传达给要约人，合同便告成立，要约人与受要约人（承诺人）之间便形成某种权利与义务关系。就中国刑法立法而言，并无“承诺”或“同意”的总则性专门规定。[1]长期以来，由于刑法属于公法范畴，对于某一行为是否应当追究刑事责任，取决于国家意志，无论是被告人抑或被害人（除了自诉案件外），均无权利选择或者放弃刑事责任。正如英国的Swift法官所言：“如果一个行为其本身在犯罪行为意义上就是不法的，那么很清楚，它就不可能因为受损害者的同意而变得合法。没有人可以允许他人实施犯罪”。[2]因此，在较之于西方国家更为重视国家利益保护的中国刑法制度中，不对个人承诺的刑法问题作出总则性专门规定，就是不奇怪的事情。不过，在中国的刑法理论和刑事审判实践中，被害人承诺却也越来越受到重视，并在诸多案件中直接影响法院判定刑事责任有无或大小的司法立场。本文结合中国的相关案例，以比较刑法的视角对承诺涉及的部分刑法问题展开论述。

　 一、承诺之正当化根据：意思自治

　 在刑法理论和司法审判中，承诺有时候可能成为影响行为人行为性质—刑事责任的有无或大小的关键因素。问题在于，承诺正当化的根据究竟是什么？西方学界大多以古罗马法学家乌尔比安的名言—“以被害人的意志所发生的东西不是不法的”(nulla iniuria est, quae in volentem fiat)来阐释承诺的合理性，进而形成了“自愿不产生侵害”(volenti non fit iniuria）的法谚。德日刑法学者关于承诺正当化理由提出过多种解释，诸如法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、利益衡量说（法政策说），等等。[3]但是在我看来，现代文明社会形成以来，承诺的正当化被越来越多的人所赞成，是因为“意思自治”(autonomy)原则被广泛接受的结果。所谓“意思自治”，是指当事人有权按照自己的意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。换言之，意思自治就是“每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择，自主参与，自主行为，自主负责”。[4]

　 本来，意思自治肇始于罗马法私法原则，但后来为西方经济学和政治学乃至公法学所接受。随着新自由主义经济学[5]的兴起，自由经济体制越来越重视意思自治原则，其基本要求乃是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场经济活动，强调并保障在经济活动中尊重当事人的自由选择，国家政府尽可能不去过多强制性干预经济活动，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。英国功利主义哲学家JS Mill曾经指出：“针对文明社会的成员，违背其意志，国家权力正确行使的唯一目的就是防止对他人的损害。为了社会成员个人的利益—无论是物理的还是精神的，都不能成为对其使用国家权力的充分正当理由。社会成员不能被合理地强迫去做什么或者忍受什么……因为在其他社会成员看来，这样做可能是明智的或正确的。”[6]此乃意思自治原则的典型功利主义哲学表述。它清楚地阐明了社会成员应当享有充分意思自治的自由权利。就现代政治学和公法学而言，西方学者认为：现代人都生活在一个尊重个人意思自治和保护个人自由的社会里，这就使国家必须把那些使我们成为自由人的特征和做法置于刑法规制的范围以外。[7]意思自治和自由决定了国家强制权力的有限存在。在政治层面上，民主社会中的法律强制性规则应当受道德伦理约束。法律强制性规则产生的根源是民主国家应该保护而非限制个人的意思自治和自由。[8]在所谓“被害人”直接利益并没有受到侵害的情况下，国家进行干预必须同时考虑危害的程度和可能性，以及犯罪所涉及的相关行为的社会价值判断和国家干预公民自由的程度。在作为公法的刑法学立场来看待意思自治原则，其精神就是：国家应当尊重公民个人自决权，国家不能滥用刑罚权干涉公民个人权利与自由—即国家虽然有权将造成或者可能导致他人损害的行为规定为犯罪，但国家应当以最少的干预来确保最大的个人意思自治。[9]这是因为，“个人处理自身权益的自由”或许已足以抵销得到承诺而实施的犯罪行为的不法性。[10]

　 关于被害人承诺的这一法律特性，已经得到两大法系刑法学理论的赞同与推崇。德国刑法学上盛行的“自我答责”[11]理论和英美刑法学上的“同意原则”，[12]其实均是意思自治原则在刑法学中的体现。

　 虽然意思自治原则为被害人承诺前提下相对行为人实施的某些行为非犯罪化提供了理论根据，但是，个人并不能无限制地享有处分自身权利的自由而必须受到法律的制约。这一方面，典型的事例就是吸毒—虽然吸毒直接造成身体健康损害的只是吸毒者自己，但是，由于吸毒常常引发一系列严重社会问题—甚至严重犯罪，因此，大多数国家刑法将其规定为犯罪，[13]即不允许个人以吸毒的方式处分自己的身体健康权。那么，个人究竟拥有多大的承诺权限？或者说哪些个人权利可以由个人自己处分？对此类问题，理论上仍然存在诸多分歧。但总体而言，两大法系刑法学理论似乎存在某种共识：就是认为，不仅公共利益不能作为承诺的对象，而且与公共利益有关的某些个人权益也不能作为承诺的对象—考虑到个人承担的社会责任，社会共同体禁止个人放弃自己的某些权益，禁止权利享有者自我毁灭。[14]德国刑法学一般认为，承诺只能涉及个人法益，且只有当承诺人仅仅是相关法益的主体时，此种承诺才是有效的。因此，被害人承诺在大多数针对个人的犯罪中具有合法化的效力，法秩序允许任何人根据自己的价值观选择作出自己的决定。但是，个人的生命不能成为个人承诺的对象；身体的完整性也不能在违反善良风俗的情况下成为承诺对象。[15]英美刑法学也认为：维持人类的生存乃是至高无上的规则，任何人同意施加于个人损害的权利都必须受到限制；同意杀人仍然被认为是谋杀罪（或者减少责任的非预谋杀人罪，典型者就是安乐死仍然被视为犯罪）；同意是否合法有效，取决于行为人之行为的社会效用。[16]前述有关被害人承诺的刑法思想，大体上也为中国刑法学和刑事司法实践所接受。

　 二、承诺在中国刑事审判中的适用之一：超法规正当化事由

　 关于承诺在刑法学中的地位，德国刑法学界有不同观点。一种见解认为，针对被害人承诺情况下实施的法益损害，由于这种行为自始就不违反禁止侵害的禁令，因而属于阻却构成要件的事由。另一种见解认为，被害人承诺是一种特定的允许，在正当化事由意义上，这种允许个别地否定了法益损害的普遍禁令，因而阻却了其违法性。此外，还有学者认为，被害人承诺是一种独立的阻却不法的事由，即规范取消事由。[17]但是，由于中国刑法学的犯罪构成理论有别于德日刑法学的“三阶层”（构成要件该当、违法、有责）犯罪成立理论，其“四要件”（客体、客观方面、主体、主观方面）犯罪构成理论体系“既是形式判断又是实质判断，既是初始判断又是最终判断”，凡符合犯罪构成的行为就是具有严重社会危害性的犯罪行为，因而当然具有违法性；反之，凡是不符合犯罪构成要件的行为就不属于犯罪，因而当然不存在违法性问题。[18]因此，中国刑法学研究被害人承诺的地位，一般将其作为一种超法规正当化事由，并不按照德日刑法学思路将其分为构成要件阻却或违法性阻却等来理解—由于中国刑法立法并无被害人承诺的总则性明确规定，司法审判中通常根据刑法理论关于被害人承诺的学说来处理案件，将被害人承诺作为超法规的正当化事由来理解。

　 案例1: 2009年4月至5月间，被告人刘强胜伙同杨世海、刘平、刘强等人，在北京、河南招募非法出卖人体器官的供体，并于2009年5月13日在北京市海淀区解放军总医院（301医院）居间介绍供体杨念（出让一个肾）与患者谢为举进行肝脏移植手术，收取谢为举人民币15万元。海淀区检察院认为被告人刘强胜、杨世海、刘平、刘强的行为均已构成非法经营罪。海淀区法院经审理认定检察院指控罪名成立，以非法经营罪分别判处被告人2-4年有期徒刑，并处数额不等罚金。[19]

　 本案的核心内容乃是：被害人杨念自愿（承诺或同意）有偿出卖自己的一个肾器官给患者谢为举用于器官移植（即“换肾”），各被告人居间介绍并收取好处费，301医院的有关医生摘取被害人杨念肾器官并将其移植到病人谢为举体内。值得注意的是，海淀区检察院没有对各被告人按照故意伤害罪起诉，海淀区法院在审理本案时也没有按照故意伤害罪对被告人定罪处罚，更没有将进行肾器官移植手术的有关医生按照故意伤害罪进行处罚，放任了该医生的行为—甚至认为该医生的行为合法。由此不难看出，海淀区检察院和海淀区法院均认为，被害人杨念系出于自愿有偿出让自己的肾器官，医生正是在“被害人”同意的情况下摘取其肾器官，并进行了肾器官移植手术。由于杨念自愿被摘取肾器官并非出于“违反善良风俗”的动机或意图，而是用于危重病人的肾器官移植，即挽救病人于垂危之中，其承诺摘除自己肾器官的行为符合“身体的完整性不能在违反善良风俗的情况下成为承诺对象”的精神，故杨念的承诺行为排除了各被告人与做肾器官移植的医生构成共同故意伤害罪的可能性，换言之，“被害人”杨念承诺有偿摘除自己一个肾器官的行为，作为正当化事由排除了有关医生做肾器官移植手术的犯罪性。

　 有必要指出，《刑法修正案（八）》的相关规定印证了前述分析。其第37条第2款规定：“未经本人同意摘取其器官，……依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”该条第3款又规定：“违背本人生前意愿摘取其器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第302条（盗窃、侮辱尸体罪）的规定定罪处罚。”这进一步说明，医生在年满18周岁者本人同意的前提下摘取其器官的，不构成犯罪；死者生前同意死后摘取其器官，或者死者之近亲属同意摘取死者器官的，均可排除摘取器官行为的犯罪性。

　 三、承诺在中国刑事审判中的适用之二：无效的承诺

　 承诺的有效性，必须是承诺的意思表示出自于被害人真实的本意，即出自被害人的自愿，只要不是在不理解行为意义的情况下所作的承诺，或者并非因受欺骗或被胁迫所作的承诺，便是自愿之承诺。[20]在认定承诺是否足以作为正当化事由时，除了公共利益不得作为个人承诺的对象外，还应当考虑承诺人的年龄、精神状态以及法定不得作为个人承诺的特殊内容等问题。就中国刑法立法和司法审判情况而言，以下几方面的承诺是无效承诺，不能作为正当化事由：

　 （一）没有达到法定年龄的人的同意是无效承诺，不得作为正当化事由

　 根据中国刑法规定，此又分为以下两种情况：

　 1．不满18周岁的人，同意他人摘取自己的器官不能作为正当化事由。《刑法修正案（八）》第37条第2款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”由此可以看出，在中国，不仅被强迫、欺骗情况下同意他人摘取自己器官的行为不能排除有关人员成立故意伤害罪或故意杀人罪的可能性，而且不满18周岁的人即使同意他人摘取自己的器官，也不能成为排除有关人员成立故意伤害罪或故意杀人罪的正当事由。[21]《民法通则》第11条规定：“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。该法第12条规定：“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。我国民法对公民民事行为能力作出以上规定，是出于有效保护未成年人合法权益的考虑。既然不满18周岁的人一般不具有完全民事行为能力，那么，不满18周岁人的民事行为能力当然也会受到一定限制，像处分自己器官关涉生命与身体完整性这样重要权益的行为，必须对权利人的行为能力进行严格限制。虽然，已满10周岁的人具有从事与其“年龄、智力相适应的民事活动”的权利、“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为作要生活来源的，视为完全民事行为能力人”，但是现行刑法立法并不承认他们承诺处分自己器官的权利，之所以如此，是考虑到不满18周岁的人应当受到法律更严格、更充分的保护。此外，不满10周岁的未成年人虽然可以“由他的法定代理人代理民事活动”，但在此种情况下，法定代理人的代理权限只能限于有利于不满10周岁的未成年人的范围内，如果法定代理人代为同意（承诺）摘取不满10周岁未成年人器官的，不应当认为合法有效，即不能排除相关人员成立故意伤害罪或故意杀人罪的可能性，而且该代理人甚至足以成为共同犯罪人。

　 2．不满14周岁的幼童，同意和他人发生性关系或者同意被他人狠亵的，不能作为正当化事由。世界上两大法系刑法均把“同意”作为和他人发生性关系的正当化事由。同时，各国对幼女均有刑法上的特别保护规定。例如，英国1956年《性犯罪法》第6条规定：“与不满16周岁的女孩非法发生性交的男子构成犯罪，本条另有规定的除外。”[22]德国刑法典第176条第1款则规定：“对不满14岁之人实施性行为或让其与自己实施性行为的，处6个月以上10年以下自由刑；……”中国刑法也规定了相关犯罪，对幼女采取了特别保护措施。

　 首先，刑法第236条第2款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”当今很多国家，均将性的自由处分权作为成年公民个人可以支配的权利，国家不会以公共权力加以干预。但是，由于不满14周岁的幼女身体发育尚不健全，且认识能力、控制能力、辨别能力以及情感能力均不成熟，一般来说，她们并不能正确行使性的自由权利，因此，为了有效保护她们的身心健康成长，免遭不法侵害，刑法及相关司法解释均规定，无论不满14周岁的幼女是否自愿，只要行为人明知被害人是不满14周岁的幼女而与其发生性关系的，除了有特别规定者外，一律按照强奸罪定罪处罚。这里，所谓“有特别规定者”，是指：(1) 2000年2月16日最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定—对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪；(2) 2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》指出：行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。因此，不满14周岁幼女关于性行为的同意，原则上不能作为否定强奸罪的正当化事由。

　 其次，刑法第237条第3款规定：“猥亵儿童的，依照前两款的规定，从重处罚”—即按照强制狠亵妇女罪的刑罚规定从重处罚。狠亵儿童罪的被害人既可以是女童，也可以是男童。而所谓“儿童”，是指不满14周岁的男孩或女孩。由于法条的表述仅仅是“猥亵儿童的”，而没有在动词“狠亵”前用“以暴力、胁迫或者其他方法强制……”来加以修饰，所以，排除了被狠亵儿童同意情况下的猥亵行为可以非犯罪化的可能性，即被害儿童的同意，不能作为狠亵行为正当化的事由。

　 其三，刑法第360条第2款规定：“嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”本款的立法理由与刑法第236条第2款的规定（奸淫幼女）基本相同，只是本款规定犯罪的被害人均是出于自愿而和他人“嫖宿”（发生性关系）。2001年6月11日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》明确指出：行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，即构成嫖宿幼女罪。因此，被害人是否同意，并不能成为“嫖宿”行为非犯罪化的正当事由。[23]

　 （二）重型精神病人的“同意”属无效承诺，不能作为正当化事由

　 精神病学理论一般将精神疾病分为轻型与重型两个类型。所谓轻型精神病，是指精神病患者对其自身的精神异常具有一定的自我感知力，患者一定程度上能够控制自己的心智和行为，有一定适应环境的能力。所谓重型精神病，是指患者对其精神异常反应和表现没有自我感知力，不能正常控制自己的心智情绪与行为，丧失了对生存环境的正常适应能力。

　 为了有效保护精神病人的合法权益，各国刑法都有一些特别规定—大陆法系各国通常将精神病作为行为人不负刑事责任的理由，英美法系国家则通常将精神病作为排除行为人刑事责任的辩护事由。中国也不例外，其刑法第18条第1款规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害后果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。可以肯定，该条款规定的精神病人应当属于“重型精神病人”。法律之所以对重型精神病人作出“不负刑事责任”的规定，是因为他们丧失了一个理性人的正常心智与行为能力，因而他们的心理状态与举动均不具有刑法意义。与之相对应，由于重型精神病人丧失了正常理性人的认知能力、表达能力及行为能力，《民法通则》第13条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。因此，重型精神病人所作的承诺，当然不具有法律效力。也许是出于此种理由的考虑，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月26日联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出：“明知妇女是精神病患者、痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。”

　 由上分析可知，重型精神病人无论是同意和他人发生性关系，还是同意他人拿走自己的财物等，其“同意”都不能成为排除相对行为人的强奸或盗窃等行为的犯罪性。[24]这正如德国学者ClausRoxin所言：“在这里，由于被害人缺乏判断能力，因此他的同意不应当成为正当化的根据。”[25]

　 （三）被拐卖妇女的“同意”属无效承诺，不能成为正当化事由

　 无论男人还是女人，均不能成为买卖的对象。这对于现代文明社会而言应当是早已取得共识的问题。然而，由于复杂的社会原因，在中国偏远或不发达农村地区，事实上存在拐卖妇女的犯罪。司法实践中，对拐卖妇女罪的认定存在较大争议的问题是，在被拐卖妇女同意的情况下，行为人将其卖给他人为妻的，被害人的同意是否可以作为相对人“拐卖”行为的正当化事由？

　 案例2: 2008年9月，张某以1.9万元买了一名外籍妇女刘某后，二人预谋由刘某从国外物色妇女，之后卖出去赚钱。2009年刘某回国听陈某说想找对象，遂以到中国内地找对象为名带陈某偷越边境到河南某市，经张某托人寻找到买家王某，陈某被王某相中，并当场商定价格付给张某1.8万元，陈某也表示同意嫁给王某。王某付过钱后将陈某带走一起生活。2009年5月，张某和刘某被公安机关以涉嫌拐卖妇女罪为由抓捕归案。[26]

　 本案的核心问题在于：人身权可否成为承诺买卖的对象？

　 所谓人身权，是指民事主体依法享有的、与人身不可分离而又不直接具有财产内容的民事权利。人身权的主要法律特征之一就是不得买卖、转移、赠与或继承。我国《民法通则》第103条规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”。《婚姻法》第3条也规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物”。因此，即便是以婚姻的名义实施的拐卖妇女行为，也违反了民法关于婚姻自由的禁止性规范。刑法第240条将“以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女”的行为规定为“拐卖妇女罪”。本罪的核心构成要件有二：一是行为人具有将妇女出卖给他人的目的；二是行为人实施了“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女”的行为之一。至于被拐卖妇女是否同意，并不影响本罪成立。这就意味着，无论是根据人身权的一般原理，还是依据民法和刑法的规定，被拐卖妇女本人也无权同意他人将自己卖给别人。

　 此外，《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口—特别是妇女和儿童行为的补充议定书》第3条指出：在本议定书中：(a)“人口贩运”系指为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员。……(b)如果已使用本条(a)项所述任何手段，则人口贩运活动被害人对(a)项所述的预谋进行的剥削所表示的“同意”并不相干。2009年12月26日第11届全国人民代表大会常务委员会第12次会议通过了加入该《补充议定书》的决议，因而该《补充议定书》确立的认定犯罪的原则当然对我国具有效力—既然该《补充议定书》否定了“人口贩运”（包括“拐卖人口”）行为中被害人同意的有效性，那么，在认定拐卖妇女罪时，即使存在被害人同意的事实，也不能排除相对行为人之“拐卖”行为的犯罪性。

　 不难得出结论：就案例2而言，不仅张某和刘某应当承担拐卖妇女罪的刑事责任，而且收买被拐卖妇女的陈某，也可能要承担“收买被拐卖的妇女罪”的刑事责任。

　 四、承诺在中国刑事审判中的适用之三：基于认识错误的承诺

　 发生认识错误的承诺是一个复杂问题，不同的错误承诺往往导致对相对行为人的行为定性产生重大差别。德国刑法学传统观点认为，“错误使同意一概无效，但是，只有单纯的动机性错误除外”。现在，德国刑法学上流行的观点认为：“只有当其导致出一种与法益有关的错误时，这就是说，当同意人对法益放弃的种类、范围或者危险性发生错误时，而不是当其错误仅仅与期待的回报有关时，才能使同意无效。”[27]换言之，同意人对侵害的法益发生错误认识时所作出的承诺无效，而同意人已经认识到了将要放弃（受到侵害）的法益性质，仅仅是因为另有所图而作出的承诺，则其承诺有效。英美刑法学关于错误同意的理解与此基本相同，认为以欺骗手段获得他人同意的并非必然无效；只有诱骗被害人对身份或“行为的本质和性质”(nature and quality of the act)发生错误认识时，同意才会无效。1991年的Mobilio案耐人寻味：D被控告实施了三起强奸罪。在三个不同场合，D利用受聘担任放射线技师的机会，欺骗三位女患者说，出于医疗的目的，要将超声传感器（一种管状医疗器械）插入患者阴道，但是事实上D完全是为了满足自己发泄性欲的需要。在初审中D被认定构成强奸罪，但D以被害人自己同意其将器械插入阴道，故自己没有实施强奸罪为由提出上诉。澳大利亚维多利亚刑事上诉法院核准D的上诉理由成立，撤销了初审法院的有罪判决。[28]

　 那么中国的情况又是怎样的呢？请看以下案例—

　 案例3: 1997年3月5日凌晨，被告人孙红喜饮酒之后去本厂21号女工宿舍，推门进宿舍时惊醒了尚在熟睡的女工赵某。赵以为站在床边的孙红喜是自己的男朋友，便说了一句“站在那干啥”。此时，孙红喜意识到赵将自己当成了其男朋友，即走到赵的床前，先接吻、搂抱，后和赵某发生了性关系。当被害人发现被告人不是自己男朋友时，高声惊呼救命，孙红喜仓皇逃走。随后，孙红喜被保卫科人员抓获归案。新疆哈密垦区人民检察院向新疆哈密垦区人民法院提起公诉，指控被告人孙红喜构成强奸罪，请求法院依法判处。被告人的辩护人认为：赵某在有条件、有能力辨认被告人不是自己男朋友的情况下而不作辨认，自觉自愿与被告人发生性关系，能认为被告人的行为是强奸，起诉书指控的强奸罪名不能成立。[29]

　 本案核心问题就是：被害人发生错误认识时作出的同意是否有效？

　 中国刑法学者一般将基于认识错误的承诺分为“事实错误”与“动机错误”两类。[30]所谓事实错误，是指承诺人对所承诺的损害行为事实发生了错误认识，进而在错误认识情况下同意放弃自己有权处分的权益。例如，被告人以一副赝品冒充唐代名画，被害人信以为真，用数百万元将其买下。这里，由于被告人的欺骗行为使被害人对事实性质发生严重错误认识，因而其“同意购买”不能排除被告人行为的犯罪（诈骗）性。所谓动机错误，是指承诺人已经认识到相对行为人之行为的性质，但出于自己的某种动机而同意放弃自己有权处分的权益。例如，穿着警服的某乙自称是派出所所长，提出想和发廊女老板某甲发生性关系，某甲对某乙的身份信以为真，考虑到今后需要派出所长关照，便同意和其发生了性关系。后来，某甲得知某乙并非派出所所长，便告发其强奸了自己。该案中，某甲认识到了某乙所要实施之行为的性质—发生性关系，只是由于其本人另有所图—希望得到某乙的关照，尽管某乙有欺骗某甲的行为，但某甲自愿和某乙发生性关系的性质并不能被改变。因此，某甲的同意排除了某乙的行为成立强奸罪的可能。

　 前引案例中，被告人孙红喜酒后闯入女职工宿舍，又在意识到被害人错把其当作男朋友时利用被害人的错误认识，骗取被害人的信任，进而与被害人发生性关系。换言之，被害人并非在明知不是自己男朋友的情况下同意和被告人发生性关系，这就意味着被害人对事实性质存在严重错误认识，故其所作出的承诺不能排除被告人行为的犯罪性。正因为如此，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院终审裁定：被告人孙红喜在被害女工赵某认识错误的情况下违背其意志，采取欺骗手段将其奸淫，其行为构成强奸罪。我认为，法院对本案的判决符合刑法理论基于认识错误的承诺的学说旨趣，值得充分肯定。

　 结语

　 承诺问题涉及刑法学的若干基本理论。虽然德日刑法学理论对该问题已有较为深入细致的研究，但仍然存在理论上的分歧。中国刑法学对此研究也已取得一定成果，不过，无论是广度抑或深度，关于承诺问题的研究显然还有待进一步拓展。由于我国刑法立法没有关于承诺的总则性规定，刑事审判中往往根据刑法学说来认定涉及承诺问题的案件。而不同地区的不同法官因其对刑法学理论的理解或立场不同，司法实践中常有类似案件而判决十分不同的情况发生。例如，同样是涉及“安乐死”的案件—陕西省的蒲连生案[31]和上海市的梁万山案，[32]两地法院判决大相径庭。另外，在有关承诺的范围、推定承诺的效力等方面，研究也相对有限。因此，作为中国的刑法学者，积极推进相关刑法问题的研究，为正确地进行刑事立法和刑事司法提供理论指南，实属义不容辞的责任。

【注释】
[1]鉴于“承诺”(promises)与“同意”(consent)含义基本相同，均表达了行为人“允诺”(acceptance)某种事情之意，故本文在同一意义上使用“承诺”与“同意”。
[2]Quoted from Nicola Padfield, “ Consent and the public interest”，NEW LAW JOURNAL, 27 March 1992.
[3]法律行为说认为：被害人的承诺本身是一种法律行为，具有被害人承诺，就意味着被害人给予行为人实施一定侵害行为的权利。利益放弃说认为：法秩序把法益保护委托给法益主体，具有被害人的承诺，就表明法益主体放弃了自己的权利。法律保护放弃说认为：法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺，就表明法益主体放弃了法律的保护。利益衡量说（法政策说）认为：被害人放弃自己的利益保护是其行使人格自由权利的表现，利益主体行使自己的人格权利自由的行为（被害人的承诺），本身是一种最高利益。具有被害人的承诺就表明法益主体实在保护行使人格自由权利这种最高利益，因而是正当的。参见冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《现代刑事法治问题探索》（第二卷），法律出版社2004年版。
[4]江平、张礼洪：《市场经济与意思自治》，载《法学研究》1992年第6期。
[5]新自由主义经济学，即当代西方经济理论中强调自由放任理论与政策的经济学体系和流派，产生于20世纪20-30年代，70年代末以来，它一直在西方经济学中占据主导地位，并且是全球绝大多数政党所采取的政治和经济决策依据。无论是西方国家上世纪80年代的私有化浪潮、俄罗斯的“休克疗法”，还是拉美国家进行的以“华盛顿共识”为基础的经济改革，都是新自由主义经济学的精典之作。西方许多经济学流派都具有新自由主义的特点。
[6]JS Mill, “On Liberty”，in J Gray (ed)，On Liberty and Other Essays，OUP, Oxford, 1991．
[7]See William Wilson, Central Issues in Criminal Theory, Oxford-Portland Oregon, 2002, p.22.
[8]See HJ Paton, The moral Law：Kant’：Groundwork of the Metaphysic of Morals，Hutchinson, London, 1948.
[9]See William Wilson, Central Issues in Criminal Theory, Oxford-Portland Oregon, 2002, p.20.
[10]参见[德]Cunter Stratenwerth、 Lothar Kuhlen:《刑法总论I：犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第144页。
[11]自我答责的基本含义，是行为人在意思自由前提下自己招致危险，其后果应当由自己负责。
[12]同意原则是英美刑法上的一项排除犯罪性（或减轻刑事责任）的辩护事由，即某些危害行为因为被害人的同意而丧失了犯罪性（或只承担较轻刑事责任）。
[13]中国刑法没有将吸毒行为犯罪化，但中国的《治安管理处罚法》将其作为违反治安管理的行为予以处罚—《治安管理处罚法》第72条规定：吸食、注射毒品的，处10日以上15日以下拘留，可以并处2000元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者500元以下罚款。
[14]参见注[10]，第148页。
[15]参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第456-457页。
[16]See Jacqueline Martin and Tony Storey, Criminal Lau，Hodder Arnold, 2007, n.278.
[17]参见[德]Urs Kindhauser:《刑法中承诺的规范理论思考》，蔡桂生译，载《刑事法评论》2010年第2期。
[18]参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期。
[19]参见北京市海淀区人民法院“刑事判决书(2010)海刑初字第1082号”。本案之所以按照“非法经营罪”定罪处罚，是因为当时中国刑法没有关于人体器官专门保护的规定，而法院认为，人体器官并非商品，不能成为自由买卖的对象，而各被告人违反国家规定，从事严重扰乱市场秩序的买卖人体器官行为，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。但于2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》第37条（作为刑法第234条之一）第1款专门规定了“组织出卖人体器官罪”，故此后再有组织出卖人体器官的行为发生，应当按照新罪名定罪处罚。根据该条款规定，未经本人同意摘取其器官，没有造成被害人死亡的，以故意伤害罪定罪处罚；造成死亡的，以故意杀人罪定罪处罚。
[20]参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲议》（第4版），成文堂2009年版，第123页。
[21]最近，湖南少年17岁的王某，为了购买iPad2和苹果手机，在网上找黑中介卖肾。介绍王某卖肾的何伟、尹申、唐世民以及为王某做手术的宋忠和提供手术场所的苏开宗等5名被告人，目前被郴州市北湖区检察院以故意伤害罪提起公诉。参见汤维骏等：《“少年卖肾买苹果手机”案诉至湖南法院》，载《检察日报》，2012年4月9日。
[22]Criminal Law, edited by D G Cracknell, Old Bailey Press, 1997, p.50．该条所谓“本条另有规定的除外”，是指该条第2款规定的情形，即：丈夫娶了不满16周岁女子为妻，而丈夫相信该女孩已满16周岁且有合理理由的，则该无效婚姻并不使该男子因与该女孩性交而构成本条规定之罪。
[23]但是，根据2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的精神，在幼女同意的前提下，如果行为人确实不知道、也不可能知道自己“嫖宿”的是幼女，且尚未造成严重后果，情节显著轻微的，可以排除行为人之“嫖宿”行为的犯罪性。
[24]虽然重型精神病人的“同意”不能成为相对行为人之行为的正当化事由，但是，那些轻型精神病人的同意是可以成为相对人之行为正当化事由的。
[25][德]Claus Roxin:《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第355-356页。
[26]引自山东省潍坊市奎文区检察院网站http: //kwjcy. com/anliinfo. asp?NewslD = 263, 2011年6月11日访问。
[27]同注[25]，第376页。
[28]See Jacqueline Martin and Tony Storey, Criminal Law，Hodder Arnold, 2007, p.273.
[29]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（刑事卷，1992-1999年合订本），中国法制出版社2000年版，第525-527页。
[30]参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期。其实，中国刑法学关于因认识错误而承诺的理论见解，乃是借鉴德日刑法学关于“法益错误”与“动机错误”理论作出的归纳。
[31]1986年6月28日，在王明成和妹妹一再请求对已成“植物人”的母亲夏素文实施安乐死的要求下，蒲连升医生为病人夏素文以注射冬眠灵方式实施了安乐死。后来，王明成的大姐把蒲医生告上法庭。汉中市公安局遂立案侦查，随后将蒲连升、医生李某、王明成和其妹收审。同年9月，汉中市人民检察院以故意杀人罪将蒲连升和王明成批准逮捕。几经反复，陕西省汉中市中级人民法院于1992年3月作出终审判决：王明成及蒲连升无罪。
[32]92岁的梁母因脑溢血深度昏迷瘫痪，形同“植物人”。67岁的儿子梁万山不忍其母深受痛苦，在为治母病钱财耗尽后，十分孝顺的梁万山最后用触电的方式结束了母亲生命，后投案自首。2001年10月8日，上海市闵行区法院以故意杀人罪对该市首起“安乐死”的实施人梁万山判处有期徒刑5年。蒲连生案和梁万山案被中国社会舆论认为是两起典型的与安乐死有关的案件。二者之不同在于：蒲连生案中，是被害人子女请求医生终结其病人膏肓的母亲的生命；梁万山案中，则是梁万山本人在万般无奈情况下自己结束了其形同“植物人”的母亲的生命。理论上讲，由于中国安乐死仍然被法律禁止，故这两个案件的涉案人员之行为均足以成立故意杀人罪。但是，蒲连生和王明成被宣告无罪，显然是因为法院考虑到被害人可能“同意”自己的子女为其实施“安乐死”的缘故。而梁万山被判5年有期徒刑，表明法院并不认可被害人“同意”自己的子女为其实施“安乐死”。
【参考文献】
{1}.黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期。
{2}.[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版。
{3}.[德] Claus Roxin:《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版。
{4}.[德]Urs Kindhauser:《刑法中承诺的规范理论思考》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》，北京大学出版社2010年版。
{5}. Nicola Padfield,“Consent and the public interest”，NEW LAW JOURNAL, 27 March 1992.
{6}. J. S. Mill, “On Liberty”，in J. Gray (ed)，On Liberty and Other Essays，OUP, Oxford, 1991．
{7}. William Wilson, Central Issues in Criminal Theory, Oxford-Portland Oregon, 2002.
{8}. H. J. Paton, The moral Lau：Kant’sGroundwork of the Metaphysic of Morals，Hutchinson, London, 1948.
{9}.[德]Gunter Stratenwerth and Lothar Kuhlen:《刑法总论I：犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版。
{10}. Jacqueline Martin and Tony Storey, Criminal Lau，Hodder Arnold, 2007．

   作者 谢望原
【作者单位】中国人民大学
【文章来源】《法学家》2012年第2期