累犯制度立法完善若干问题探讨

【摘要】客观主义刑法理论和主观主义刑法理论相互交织地影响着累犯制度的形成和变化。各国关于累犯制度的立法虽然不拘一格、纷繁多样，但基本上围绕以行为为中心和以行为人为中心两根轴线运行。从构成要件层面探讨累犯制度的完善包括罪数、罪质和时间等方面问题；而从动态层面探讨累犯制度的完善则包括与犯罪人人身危险性和主观恶性相关的诸多问题。这些问题都是我国累犯制度立法完善中亟需解决的。
【关键词】累犯；构成要件；人身危险性；单位犯罪；未成年人犯罪

　 “累犯”一制既是一个古老的刑罚概念，也是充满新鲜活力的现代刑罚制度之一。古罗马法时代就对其承认特别处遇[1]，之后一直延用至今，久经不衰。但使它得以科学解释和有效运用的却应当归功于近代刑事实证学派的努力—是他们的主张击溃了报应刑理论所垄断的刑罚领域。正是由于19世纪后半期西方社会累犯的激增，传统的报应刑理论在无能为力的情况下才不得不让出一片领地，同时也使现代累犯制度在刑罚体系中得以正常衍生。我国刑法在不断地修正过程中逐步得以完善。《刑法修正案（八）》对我国累犯制度在结构方面作一些调整，但这种微调对于解决司法实践中形形色色的累犯问题来说尚显不足。所以，我们还需要继续对累犯制度的完善问题进行探讨。

　 一、不同刑法理论影响下的累犯概念和立法倾向

　 我国刑法理论中的通说观点认为，所谓累犯，是指“已经犯过被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕或者赦免后，在法定期限内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的人。”[2]日本学者认为：“在通俗的意义上，累犯包括因犯一次罪而受到惩罚的人后来又再次犯罪的所有情形；在法律意义上，累犯指的是刑法特别规定的应作为累犯而加重判刑的情形。”[3]“累犯（Ruckfall; recidive），是法律上的刑的加重事由之一。……在累犯中，把前犯和后犯在罪质上相同的场合称为特别累犯（recidive s peeiale） ,把在罪质上不同的场合称为一般累犯（recidive generale） 。” [4]

　 长期以来，由于很多学者从不同的角度对累犯这一概念进行理解和探讨，使累犯的研究呈现出各种不同的观点和解释，可谓是众说纷纭，莫衷一是。造成刑法理论上对累犯概念认识分歧的主要原因在于不同时期、不同国家，甚至同一法典中的不同条文之间，没有力求累犯这一法律概念的定义轮廓清晰，径渭分明。难怪有的学者认为，关于累犯制度，“各国的立法模式却并不完全一致，有关累犯的构成条件更是大相径庭。同时，规定累犯的刑事立法模式也各不相同。”[5]立法上的模糊态度往往会成为诱导法学研究和司法实践的基本原因，其反过来又可能对立法产生负面影响，造成立法规定上的前后不一。所以，我们有必要从立法的角度进行深入的探索，通过借鉴累犯制度的不同立法模式，为我国刑法关于累犯制度的完善提供可以参酌的资料。

　 （一）客观主义刑法理论对累犯立法的影响

　 继启蒙主义刑法理论之后出现的刑事古典学派理论，比较成熟地反映了19世纪以前西方刑法理论的主流思想。“刑法学中，将启蒙时期的刑法理论和以报应刑论为基础的刑法理论，合并称为古典学派。”[6]提倡罪刑法定原则，主张罪刑相适应，坚持以行为为中心，强调人的意志自由，是刑事古典学派理论的主要特征，这些主张为客观主义刑法理论的确立奠定了基础。例如，日本学者久礼田益喜认为，由于有自由意志者的精神状态所有的人都是一样的，所以犯罪的大小轻重依所实施的犯罪行为（客观的事实）的大小轻重而定，刑罚亦应适应之科处（客观主义）。[7]

　 “以行为为中心”是客观主义刑法理论的基本特点。“行为事实与价值评判的统一，就是作为已然之罪的客观危害的全部蕴涵之所在。”[8]把坚持“以行为为中心”的客观主义思想贯彻到刑罚中去，反映在累犯制度方面，就是只关注行为的性质、程度、次数、时间和造成的危害结果等客观因素，而行为人本身所具有的自身危险性和罪过程度，都可以在所不问。受此影响，1810年《法国刑法典》第56条规定，凡因重罪经判处刑罚，又犯第二次重罪应剥夺公权者，处以枷项之刑……。这里明显地是仅把所犯之罪的性质和严重程度作为累犯的成立条件。[9]可以看出，“以行为为中心”的客观主义累犯理论主要是从直观层面界定累犯的构成条件，着重强调的是“曾受有罪判决确定，只须已开始执行后，再犯罪者，即成立累犯……。”[10]在这种报应刑思想和行为中心论的指导下，累犯的成立根据只能是从各种客观事实中去寻找答案。

　 以行为为中心的客观主义刑法理论从人类古代社会一直传袭下去，至今我们还可以从罗马法中发现它的很多痕迹：“只有当某人以其身体造成损害时，才能根据该法律进行诉讼……如果某人把他人的奴隶从桥上或者岸边扔下河，并且使他被淹死。不难理解，他以他的身体造成了损害，因为他把人扔下。”[11]强调行为论的客观主义刑法理论不仅源远流长，而且影响颇深。在当代，尽管经过19世纪以来实证学派刑法理论的冲击，但很多国家累犯制度仍然渲染着行为中心论的观念。受大陆刑法影响较深的我国澳门特区，在1995年7月25日立法会所通过的现行刑法典之前，一直坚持行为中心论的累犯概念，如其法律规定：“……如果前罪和后罪都属未遂或其中一罪属未遂或者行为人在一罪中是正犯而在另一罪中是从犯，仍然以累犯论处。”[12]在俄罗斯联邦刑法中，累犯一词主要是指具有特定情况的犯罪人又重新犯罪的一种客观情况。[13]“累犯不是作为人的累犯，而是累次犯罪。”[14]有的学者认为，我国现行刑法关于累犯的立法是采取的主客观相统一的模式。[15]但我们认为，我国刑法关于累犯的规定仍然是以行为为中心而设置，主要受到客观主义累犯观念的影响。正如有的学者所指出的那样，其中犯罪次数、前后犯罪相距的时间、严重程度等与犯罪行为相关的客观要素为累犯的构成条件，而未涉及犯罪人人身危险性这一主观要素。[16]

　 正确关注和重视行为在刑罚适用中的客观作用是必不可少的。刑罚一旦离开了社会危害行为这个对犯罪进行衡量的最起码的标识，就可能给法官擅用司法权打开方便之门，也可能为立法者处罚思想犯提供理论根据，从而导致刑罚权的扩张与滥用。孟德斯鸠就曾这样说：“马尔西亚斯做梦他割断了狄欧尼西乌斯的咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动过。法律的责任只是惩罚外部的行动。”[17]重视客观危害行为事实是正确适用刑法的前提，作为刑罚具体运用工具之一的累犯制度是无法全然抛开行为事实而不顾的。但是，以行为为中心的累犯制度在累犯成立条件方面关注的仅是行为特征，对行为所要引起的法律后果方面只强调以罪责为基础从严惩处，轻视甚至忘却了刑罚之外的其他因素，不利于对累犯者危险性格的矫正和改造。这些显而易见的问题不得不受到后来实证学派们的质疑和批判。

　 （二）主观主义刑法理论对累犯立法的影响

　 主观主义累犯概念的理论观点肇始于近代西方的刑事实证学派。如果说客观主义刑法观是对人类自古以来本来刑罚观念的继承和发扬，那么主观主义刑罚观则可以称得上是对亘古已久的传统行为中心论的反叛。由于这一学派的刑法理论创新性地实现了由“以行为为中心”向“以行为人为中心”的转变和以“报应刑”为核心向以“教育刑”为中心的转变。使刑罚报应时代的所谓意志自由、道义责任和客观主义等刑罚观念受到了批判。在他们看来，犯罪是个性发展的产物，而罪犯性格形成的根本原因是犯罪人的生理条件和社会条件。基于这些原因，应强调以犯罪人为轴心来设计刑罚制度，并以行为人是否存在反社会性格及其危险性的大小来决定刑罚的运用。刑罚的着眼点主要在于未然的行为人的反社会性，而不是只注重已然的犯罪行为，把行为人的反社会性格和对法秩序侵害的危险性作为刑罚处罚的依据。例如，1920年由菲利起草的《意大利刑法典草案》[18]中，就用犯罪人的“危险性”作为制裁的根据来取代了刑法中的责任与刑罚等概念。[19]菲利认为，“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象”。[20]由此开辟了从研究人本身着手来研究犯罪和刑罚的新途径。而龙勃罗梭提出的“天生犯罪人”理论，则是为“行为中心论”向“行为人中心论”转变铺平了道路。“‘天生犯罪人’（delin quente nato）的命题，更是对意志自由这一传统信念的直接挑战。”[21]“实证学者以防止和预防有犯罪倾向的人或已犯罪的人危害社会为主要内容，建立了犯罪防治论体系，并以此取代了古典学者以惩罚或慑止为主要内容的刑罚论体系。”[22]

　 由此观之，由主观主义刑法理论主导下的累犯立法，必然立足于“以行为人为中心”来设计累犯的成立要件，把肯定人格评价因素作为累犯设置和成立要件的基本内容。在倾向主观主义累犯制度的各国立法中，行为人中心的累犯概念最初面世于德国的刑事立法。如前联邦德国刑法典第48条规定[23]，累犯是指“行为人过去(1)至少两次于本法施行地区内因故意犯罪受刑之科处，且(2)因其中一次或数次犯罪受3月以上自由刑之执行而其现在所为者系法定自由刑之故意犯罪。依其犯罪之种类及情况，堪认为以前科刑对之未收警戒之效者……”。与上述规定相似的还有《奥地利联邦刑法典》[24]和我国现行《澳门刑法典》的有关规定。由于现行《澳门刑法典》第69条的规定大有别于过去有关累犯制度的立法，所以有学者认为，该法典的累犯制度已经由原来的“行为中心论”累犯制度完全转型为“行为人中心论”累犯制度。[25]

　 上述有关累犯制度的立法例是在对传统的行为中心论累犯制度进行评判和反省之后，选择了更加完善和科学的累犯立法类型。行为人中心论累犯制度的科学性主要表现在，克服了行为中心累犯制度在预防和减少累犯上所表现出来的成效不佳的缺陷，主张把犯罪人的人身危险性作为刑事责任的基础以及累犯成立的必备条件之一，显示出刑罚的根本目的在于预防犯罪；从预防犯罪和社会防卫的目的出发，对累犯进行重处是为了矫正、改善犯罪人，消除累犯的人身危险性，使其复归社会。但是，行为人中心论累犯制度的科学性并不足以掩盖它所具有的局限性和片面性。正如有的学者在评判这种累犯制度时所说的那样：它“得之功利，却有失之公正之虞；得之灵活，却有侵犯人权之嫌。”[26]还有学者也认为：不能将累犯的人身危险性加以绝对化，更不能将其与作为累犯存在基础的犯罪行为的社会危害性割裂开来；将累犯从重处罚与否以及从重处罚幅度的抉择权完全赋予法官，则可能直接冲击罪刑法定原则，易导致主观擅断和法官的过度自由处断而破坏法制权威。[27]

　 正因为行为人中心累犯制度和行为中心累犯制度各有优劣，所以，现代各国累犯立法都是兼采二者之长，在关注行为和行为人之间呈现出折衷和调和的趋势。国内相当多的学者认为，考察累犯的人身危险性是未来累犯立法的发展趋势，建议在我国累犯制度中增加行为人人身危险性方面内容。[28]还有学者建议，对累犯制度的立法可以借鉴《澳门特区刑法典》第69条所确定的人身危险性判断标准，即“按照案件之情节，基于以往一次或数次之判刑并不足以警戒行为人，使其不再犯罪”之标准，加以从重处罚。总之，我国现行刑法规定的累犯概念中没有纳人行为人人身危险性的内容对于立法来说是存在缺憾的。

　 二、构成要件层面累犯制度的立法完善

　 影响累犯制度完善的因素较多，但大致上可以区分为静态层面和动态层面两个方面。静态层面主要是指与客观构成要件相关的要素，基于这种考虑，本文以“构成要件层面”来表述静态层面。它大致包括累犯成立的罪数条件、罪质条件和时间条件等几个方面。

　 （一）罪数条件方面

　 所谓罪数条件，是指根据法律规定构成累犯所要求前后犯罪行为必备的次数。由于罪数是累犯成立的必备条件，所以各国刑法关于累犯的规定都无一例外地规定了罪次级数；又由于累犯成立的罪数条件是以法律明文规定为前提，不同国家或地区刑法规定的罪数条件可能不同，这就造成了不同国家或地区累犯成立时在罪数方面的差别。在大多数国家刑法中，累犯的构成罪数以两次为限，如日本、意大利、瑞士、奥地利、泰国、越南、巴西、阿根廷等国家。但也有少数立法例规定的累犯罪数为3次。如现行《西班牙刑法典》第94条规定的累犯，“是指在不超过5年的期间内3次蓄意触犯同一章规定的刑事罪，并受到宣判的罪犯。”[29]德国1975年刑法也曾要求构成累犯必须是先后犯过3次罪；《澳大利亚刑法》（1909年）亦有类似规定。[30]历史上也有把三次犯罪作为累犯成立罪次条件的规定。德国中世纪的《卡罗林纳法典》就曾规定“加重处罚三犯以上之累犯”原则。[31]在我国唐代立法中，《唐律疏议·贼盗》（总第299条）对特别累犯就规定，“诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞（三盗，只数赦后为坐）。其余亲属相盗者，不用此律。”[32]可以看出，现代各国立法多把累犯构成的罪次限定为两次，是在批判借鉴历史上传统累犯制度基础上形成的。相对累犯构成的罪次在三次或三次以上来说，将其规定为二次无疑是科学的。我国刑法自1979年刑法到1997年修订刑法，都将累犯的构成次数规定为两次，即行为人先后实施两次犯罪，是构成累犯的先决条件。这一规定无论从立法实践和刑法理论的角度看都是合理的，且与国际上的通行做法相吻合，是科学可行的，所以此处不多加赘述。

　 （二）罪质条件方面

　 罪质条件是指构成累犯的前后罪所需要达到的严重程度，或者说对前后所犯之罪在质和量方面的要求。也有的学者将此称为“刑度条件”。[33]罪质要求对于累犯的成立是至关重要的，无论前罪还是后罪，只要其中有一个罪行不符合法律规定的构成条件的，就不能成立累犯。由于各国刑法关于累犯罪质的构成条件要求不同，在一国的刑法中可能成立累犯的罪质，而在另一国的刑法中则可能不构成累犯。有的国家累犯的成立是以重罪记录为限，如《瑞士联邦刑法典》第67条规定，构成累犯的前罪和后罪都必须是“被科处重惩役或监禁刑的”。[34]有的国家刑法只要求前后罪的犯罪级别须达到一定程度，如《巴西刑法典》规定，构成累犯的前罪和后罪只要求达到犯罪即可。[35]有的国家刑法要求后罪的罪质应等于或大于前罪，如《泰国刑法典》第92条规定，构成累犯的前罪为被确定判决有罪，后罪应为被判处有期徒刑。[36]有的国家刑法则规定前罪的罪质应等于或重于后罪，如《阿根廷刑法典》第50条规定：“累犯是指被国家的各级法院判处剥夺自由刑后再次犯罪的人”。[37]有的国家刑法对累犯的成立仅强调前后罪次数，不对罪质作明确要求，如《芬兰刑法典》第5条第5款规定提高处罚的理由之一是“罪犯犯罪前科和新罪之间的关系，由于犯罪之间或其他情形的相似性，表明罪犯明显地无视法律的禁止和命令”。[38]

　 与上述立法例相比，我国刑法对累犯罪质条件的规定可以说是去两头，取中间。即把累犯成立的刑度限制在前罪和后罪都必须是被判处有期徒刑以上刑罚之罪的范围内。这一规定看似合理，但事实上仍然隐含着一些难以合理解释的问题。

　 其一，我国《刑法》对普通累犯和特别累犯在罪质方面的要求不对等。我们知道，刑法之所以将累犯限定在“有期徒刑以上刑罚”的范围内，主要是为了重点处罚那些人身危险性大、社会危害性严重的犯罪行为，而排斥那些犯罪性质较轻、人身危险性较小的犯罪行为适用累犯。所以，我国刑法规定的累犯制度将判处管制、拘役和附加刑的犯罪人排除在普通累犯适用之外。从《刑法》第65条的立法精神看，这样限定普通累犯的范围是符合累犯制度的基本要求的。但是，这种立法精神在《刑法》第66条规定的特别累犯中却没有贯彻始终。因为依照《刑法》第66条规定，危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。这就是说，被判处管制、拘役和附加刑的危害国家安全罪的犯罪分子是没有排除在“有期徒刑以上刑罚”之外的，这显然是一个矛盾。那么，同样是被法院依法判处管制、拘役或者附加刑，在普通累犯和特别累犯之间为什么存在适用上的区别？即使危害国家安全罪的犯罪性质相比普通刑事犯罪严重，但是在定罪量刑时也已经将这些因素考虑到刑罚适用中去了。否则，就不会只判处管制、拘役或者附加刑。而如果把《刑法》第65条的规定适用于第66条规定的特别累犯，又混淆了普通累犯与特别累犯的概念。

　 其二，有关特别累犯的规定尚须完善。当代各国立法规定的累犯类型大致可以区分为普通累犯制、特别累犯制和混合累犯制。多数学者认为，我国刑法采用的是混合累犯制，即《刑法》第65条规定的是普通累犯，《刑法》第66条规定的是特别累犯。[39]这样的立法形式也会产生一些存疑问题。例如，《刑法》第365条有关毒品罪的从重处罚规定，有的人认为是特殊累犯；[40]有的人认为是特别再犯；[41]还有人认为属于一种“量刑情节”。[42]不管学者们作何解释，有一点是可以肯定的，该条规定与某些国家采用分则性立法规定累犯的形式并无多大差别。[43]但在我国刑法典中，这样规定不仅破坏了累犯设置上的统一性，而且给学术研究制造了许多争议。例如，当某一毒品犯罪行为既符合《刑法》第65条的累犯条件，又符合刑法第356条规定的从重处罚条件时，是依照哪个条款处理？对此，有学者认为这样会违背刑法关于禁止重复评价的原则。[44]此外，还有许多学者提出将涉毒、涉黑、恐怖、涉枪、涉黄、走私等犯罪以及多次犯罪纳入特别累犯之中。[45]我们认为，将严重危害公共安全的毒品犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖犯罪以及走私犯罪等规定为特殊累犯是很必要的，同时也与国际刑法和多数国家的立法例相吻合。

　 其三，不同“法域”之间的累犯认定问题。产生这一问题的关键在于对国外、境外裁判效力的承认问题。各国有关域外判决对累犯构成的立法具有不同的规定，学术讨论中对此也持有截然不同的分歧观点。从立法上看，有的国家立法完全排除外国先前有罪判决对于累犯的适用，如法国刑法和德国刑法中的有关规定均属于这类情况。[46]有的国家立法完全承认国外有罪判决在域内对于累犯的效力。如《巴西刑法典》第63条规定：“行为人在国内或国外实施前一犯罪而被判决有罪之后，又实施新的犯罪的，构成累犯。”[47]还有的国家采取折衷方式，如《瑞士联邦刑法典》第67条第2款规定：“如果外国之判决不与瑞士的法律原则相抵触，在外国执行的刑罚或处分视同在瑞士的执行。”[48]阿根廷刑法则以犯罪属于可引渡作为认定累犯时确认外国判决既判力的前提。[49]根据我国《刑法》第10条规定，我国刑法对外国刑事判决是采取的附条件不执行，这一规定从推论上说也适用于累犯。

　 与上述立法例相适应，理论上对域外有罪判决是否可以成为累犯构成的前罪也存在不同观点。否定说认为，我国刑法所规定的“刑罚执行完毕”，是指在我国的有罪判决和刑罚执行；在外国受过刑罚处罚的人，不等于曾受我国的有罪判决和刑罚执行。所以，这种人以后又在我国犯罪的，不能认为他具有构成累犯的条件。[50]肯定说认为，行为人受外国司法机关审判并执行刑罚为有期徒刑以上之罪，依照中国刑法也应当追究刑事责任的，应承认其已受到刑罚执行，也可以依我国刑法进行处理。这样的犯罪分子如果在法定时间内在我国领域内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可以定为累犯。[51]

　 我们认为，应当根据我国是否享有刑事管辖权的具体情况来处理：一是国内完全不享有刑事管辖权的则不存在前科事实的出现；二是虽享有刑事管辖权但国内刑法不认为是犯罪，或者虽认为是犯罪但不可能判处有期徒刑以上刑罚的，也不应构成累犯；三是承认了外国判决和刑罚执行事实但免除犯罪人刑罚的，对外国所判前罪可以与后罪一起构成累犯；四是否认了外国判决和刑罚执行事实但由中国司法机关重新处理的，则应根据国内新判决结论来确定是否构成累犯。在经济全球化和跨国犯罪日益增多的情况下，改革和放宽我国刑法对域外法效力的适度认可是必要的。这与国际呼声不断高涨的所谓“区域刑法”(regional criminal law)[52]的发展方向也能保持一致。

　 （三）时间条件方面

　 构成累犯的时间条件是累犯成立必不可少的客观条件之一，同时也是有关累犯构成要件讨论中争议较多的一个内容。从我国刑法关于累犯构成条件的规定看，累犯的时间条件主要是针对普通累犯而言，因为刑法没有对特别累犯规定时间限制。大多数国家对累犯构成的时间条件均有明文规定，但也有的国家没有对此作明文规定，如巴西、阿根廷、意大利、匈牙利、奥地利等国。累犯构成的时间条件主要包括两个方面：(1)构成累犯时限距离的起始时间，又称为后罪发生的时间上限。到底应以何时作为累犯时限距离的起始时间，各国立法例均有不同规定：一是刑之宣告说，即以罪行宣告之日作为起始时间，法国、西班牙、巴西、阿根廷、泰国等国立法例持该说；二是刑罚执行开始说，即以刑罚执行开始之日作为起始时间，瑞士、奥地利等国刑法的立法例持此说；三是刑罚执行完毕或者赦免说，即以刑罚执行完毕或者赦免之日作为开始时间，日本、韩国和我国刑法均持此说。(2)构成累犯时限距离的结束时间，又称为后罪发生的时间下限，简单地说就是从时间开始到结束的距离。各国刑法对此规定也各不相同。有的国家是统一规定时间间距，一般规定为5年，如日本、泰国、瑞士、西班牙等国；有的是没有明确规定或没有完全规定时间间距，如阿根廷、越南、奥地利、意大利等国；有的是根据犯罪性质决定后罪的时间间距，如法国是按照重罪、轻罪、违警罪来决定时间的长短。[53]我国《刑法》第65条是将前罪“刑罚执行完毕或者赦免以后”作为后罪发生的时间上限；以5年期满作为后罪发生的时间下限。

　 较多的学者认为，我国刑法对累犯构成的时间规定是合理的。[54]也有不少学者对此提出异议。特别是《刑法》第65条和第66条中“刑罚执行完毕”的定义，在理论和实践中产生了许多纠缠不清的问题。

　 其一，“刑罚执行完毕”是仅指主刑执行完毕，还是包括附加刑在内。一种观点认为，我国《刑法》第65条第1款中所规定的“刑罚执行完毕”既包括主刑执行完毕，也包括附加刑执行完毕。其主要理由是：“1994年最高法院《批复》”[55]中曾明确规定，对主刑已经执行完毕而附加剥夺政治权利的附加刑未执行完毕时再犯罪的，应当按照“先减后并”的原则实行数罪并罚。如果仅把这里的“刑罚执行完毕”理解为主刑执行完毕是与高法的司法解释相悖的。[56]另一种观点认为，“刑罚执行完毕”只能理解为主刑执行完毕，不应当包括附加刑在内。主要理由是，“刑罚执行完毕”中的“刑罚”一词在《刑法》第65条中应当具有承接性，前者是指“有期徒刑以上刑罚”，后者理当是指主刑；且如果把“刑罚执行完毕”理解为包括附加刑在内，会给刑罚适用造成难以克服的难题。因为像罚金这样的附加刑可能会出现长期不能执行完毕的情况，这样就无法确定累犯构成的时间距离。[57]从理论上讲我们虽然赞成后一种观点，但前一种观点对于完善累犯制度的立法也是颇有意义的。所以我们认为，立法中应当明确规定“刑罚执行完毕”的内涵。

　 其二，关于缓刑犯、假释犯能否构成累犯的问题。理论上有人认为，我国《刑法》第76条的立法原意是指有条件地暂缓执行原判实刑，而所判处的缓刑本身仍须执行。由于原来判处过有期徒刑，以法定缓刑方法执行完毕，其获刑人仍须构成累犯。[58]相反的观点则认为，缓刑是有条件地对原判刑罚的不执行，既然缓刑是对原判刑罚的不执行，就不能把缓刑理解为是刑罚的一种执行方式；缓刑考验期满不是原判刑罚已经执行完毕，而是原判刑罚不再执行，所以不应当以累犯论处。[59]我们认为，后一种观点具有一定的合理性。因为对于缓刑考验期内未犯新罪的情形所得出的结论是原判刑罚不再执行，不符合《刑法》第65条和第“条规定的“刑罚执行完毕”的概念，不应当构成累犯。所以，缓刑犯在缓刑期满后一定期间内再犯罪不应当以累犯论处。这样也可以与《刑法》第74条所规定的“对于累犯，不适用缓刑”形成照应性的规定。但对于假释则不应同等看待，因为假释考验期满的结论是“原判刑罚已经执行完毕，”既然是刑罚已经执行完毕，就符合累犯的构成要件，可以构成累犯。上述理解也与我国《刑法》第77条对缓刑期再犯罪规定的“只并不减”和《刑法》第86条第1款对假释犯再犯罪规定的“先减后并”的立法意图相适应。

　 三、动态层面累犯制度的立法完善

　 所谓动态层面的累犯制度，是基于本文的构思所创设，主要是指与累犯的主体和主观要素方面相关联的内容。我们知道，犯罪虽然是一种行为，但这种行为是通过主体的能动作用来实现的。离开了实施某一行为的具体的人和在这个人的思想所引导下的一系列动作而集合成为的行为，都无法准确地考察和判断到底是否属于犯罪行为以及该行为社会危害性的轻重程度。所以我们将这些内容概括为动态层面。

　 从哲学的角度看，人的客观存在性这一点是不可否认的。但在鉴别和处理人与犯罪的关系上，不同法学派别却表现出自己的不同主张。以刑事古典学派为代表的客观主义刑法理论用孤立的观点来对待客观的犯罪行为，抛弃或者说忽视了行为主体自身所存在的危险性因素，对人格评价因素持否定的态度。如贝卡利亚主张刑罚的轻重应与犯罪行为的危害大小相当，判刑应当根据犯罪行为的客观危害情况来决定。与刑事古典学派持相反观点的近代刑事实证学派则主张刑罚个别化，犯罪是因为犯罪人各自不同的生理和心理特征所造成的，因而每个犯罪人的主观恶性和人身危险性都是有区别的，对犯罪人科处刑罚的根据也正是来源于这些个别化的人身危险性和再次犯罪可能性的主观因素。于是便得出了李斯特的“应被处罚的不是行为而是行为人”[60]的著名论断。在“行为人中心论”的支配下，“肯定人格评价因素的累犯立法设置逐渐成为通行模式。”[61]

　 从立法观念上看，客观主义刑法理论和主观刑法理论是否可以决然分开来呢？我们认为未必。如果在立法或者法学研究时把强调以行为为中心的累犯概念和强调以行为人为中心的累犯概念完全对立起来，用形而上学的、僵化的态度去对待理论层面上的某一倾向，我们研究的成果或者我们设置的法条就会走向极端，出现偏颇。因为我们没有用事物一分为二的观点来思考和分析问题，没有结合社会的实际需要和法律规范对象的具体情况去研究。柏拉图曾经说：“我进一步认为，只有当法律像一个弓箭手那样始终瞄准唯一的目标的时候，这项法律才能制定得好。这唯一的目标必须是立法的唯一对象，它必须被不变地、不断地受到关注，只有如此，才能取得某种良好的结果。”[62]

　 刑事实证学派首次把刑罚应当关注的重点由犯罪行为转向犯罪人，对于破除恐吓、报应的刑罚观念是功不可没的。没有这种转变，被视为万能的刑罚不仅对于日益增长的犯罪和再犯罪显得无能为力，而且会影响到社会的进步和刑事政策文明化的发展。因此，把犯罪人的个别性格、主观恶性和人身危险性作为累犯行刑制度确立的根据具有不可否定的科学性和理论根据。

　 那么，我国累犯立法规定中应否载人“人身危险性”这一内容呢？这在刑法理论界也存在一些分歧。持否定态度的学者认为，将罪犯的人格及人身危险性作为累犯构成的条件显得过于绝对化，缺乏科学的判断标准，也与马克思主义犯罪原因理论相悖。[63]持肯定态度的学者则认为，“我国现行刑法规定的累犯概念与刑法设立累犯制度的理论依据是相悖逆的。……以人身危险性作为累犯的构成条件之一，是我国对犯罪分子适用刑罚目的的必然要求。”[64]我们认为，由于我国刑法关于累犯的立法规定一直沿袭以行为为中心的设置模式，没有足够地关注犯罪人的人身危险性，与当今许多法制发达国家的累犯立法相比，确实显得陈旧落后且缺乏一定的科学性。在有关累犯立法规定的条文中增加有关人身危险性的内容是必要的。

　 如果承认人的主观恶性和人身危险性与再犯罪之间存在必然联系的话，那么就可以对如下几个问题作出理性的、符合逻辑的解释。

　 其一，过失犯罪的累犯问题。过失犯罪能否成为刑法中的累犯，首先应当从刑法上“过失”的本质特征中寻找答案。围绕过失犯罪的本质特点，刑法理论上从不同的角度对过失进行了解释。一种观点认为，过失犯罪的本质特征主要表现为行为人在自己意志支配下，对社会利益和公民安全采取了严重不负责任的态度，此其为“严重不负责任说”；另一种观点认为，过失犯罪是行为人回避违法结果义务而导致犯罪结果的心理态度，此说被称之为“避免结果说”；还有一种观点认为，过失犯罪的核心在于违反注意义务，即“违反注意义务说”。[65]这三种观点虽然表述不一，解释的侧重点不同，但都表达了过失的一个核心内容，就是过失的行为人在主观愿望方面处于一种消极的、不情愿的心理状态，但行为人最终选择的行为结果却是没有能够坚持用正确的、积极的态度去防止和避免错误行为的发生。所以，“黑格尔说：过失‘原来它是这样一种东西：被认识了的与没被认识的、自己的与外来的在它那里联结一起；原来它是一种分为两面的东西’。简言之，过失表现了犯罪主体的主观与客观的差异。”[66]可见，过失不等于没有过错，把过失列入罪过行为的范畴是妥当的。

　 虽然有关过失犯罪的处罚内容在一些国家刑法中多有规定，但是明确将过失犯罪行为纳入累犯范围的确实少见。那么，有的国家刑法对过失犯罪是否成立累犯没有加以限制，这似乎可以推断出过失犯罪行为在这些国家刑法中是可以构成累犯的呢？例如，《瑞士联邦刑法典》第67条第1款规定：“在行为人全部或部分执行重惩役或监禁刑后5年内，又因新的犯罪行为被科处重惩役或监禁刑的，法官可提高刑罚期限。”[67]该法条并没有将过失排除在外。类似的情况也同样被规定在日本、意大利、泰国、阿根廷等国刑法中。至少可以这样理解，影响累犯成立的前罪和后罪无论是故意或者是过失，在这些法典中都是认可的。我国台湾地区也有的学者认为，前罪和后罪中有一罪为过失者，都可以作为累犯论处。[68]

　 近些年来，国内刑法理论界也有部分学者提出将过失犯罪行为纳入我国累犯的处罚范围，认为对严重的过失犯罪适用累犯制度加以处罚并不违反设立累犯制度的初衷。[69]这种观点从表面看似乎有理，因为的确有的过失犯罪对社会造成的危害后果并不小于有的故意犯罪。但是我们不应当忽视一个影响犯罪成立的基本要素，就是行为人的主观恶性及其程度。我国刑法关于累犯制度的立法主要立足于对客观危害性的认定，而缺乏对行为人人身危险性的判断。如果把我们本来就需要进行改造的客观累犯原则再加上一个过失累犯，无疑是雪上加霜。纵览各国刑法规定，大多数立法都是明确将过失犯罪行为排除在累犯处罚范围之外的。而且我国刑法规定的刑事处罚原则也是以处罚故意犯罪为必要，处罚过失犯罪为例外。所以我们认为，结合过失犯罪人的主观因素和人身危险性，我国刑法中对这一问题的规定还应当继续保留，立法不应将过失犯罪纳入累犯范围。

　 其二，未成年人犯罪的累犯问题。用主观恶性与人身危险性相结合的观点来解释未成年人累犯问题，也可以为我们立法提供有益的参考。通行的观点认为，主观恶性和人身危险性是现代刑法中主张对累犯从重处罚的重要根据之一。“累犯行为的危害性和主观恶性、人身危险性等是对其从严处置的依据。”[70]未成年人的主观恶性和人身危险性小于成年人，这是理论和实践中所公认的。所以有的学者认为，再次实施犯罪的未成年人未必都属于主观恶性较深和人身危险性较大的犯罪人类型；我国原刑法对未成年人适用累犯从严处罚的刑事责任原则不仅理论依据不充足，而且也与刑法从宽处罚未成年人的整体精神相抵触。应当明确规定未成年人不构成累犯。[71]各国刑法中也有排除或者限制性排除未成年人累犯适格主体的立法前例，如《阿根廷刑法典》第51条规定：“如果对罪犯所判处的剥夺自由刑是针对其二十二岁以前实施的犯罪作出的，对该刑罚不得加重处罚。”[72]

　 法学家史密斯曾经说过：“一方面，社会希望减少刑事犯罪；另一方面，又希望维持社会公民最大程度的法律安全，这两者是矛盾的。目的在于保护无辜的人的规章必然会被犯罪分子滥用。因此，人们必须在有效地减少犯罪行为和广泛保护个人之间作出选择。不管人们是选择前者还是选择后者，有一个结论是无法避免的，那就是这种选择会要求付出不愉快的代价。”[73]一方面要体现对未成年人的特殊保护，另一方面又要求从重处罚累犯，这对于立法者来说确实是个两难的选择。

　 未成年人犯罪的累犯问题不仅仅是一个刑罚问题，而且是一个如何实施刑事政策的问题。我们知道，现代累犯制度的兴起是由于19世纪前后西方犯罪率的猛增，使用传统的刑罚方法已经显得无济于事，以教育刑为主题的累犯制度才得以产生。菲利在他所著《犯罪社会学》一书中就曾记载了这样一些事实：“意大利的统计资料表明，在被处以劳役的罪犯中只有14％的人再犯，而我凭经验发现，在346人中有37％的人向我承认是再犯；在被处以监禁的363人中有60％的人再犯，而监禁统计资料记录的比例只有33％。”[74]我们任何人都难以排除现代社会再现历史事实的情形，关键在于我们持什么样的态度和主张什么样的观点来面对这样的事实发生。一位哲人这样写道：“在德国，继瓦格尼茨之后，赖尔（Reil）为那些不幸者‘像政治犯一样被投入人道主义的目光永远看不到的地牢中’而发出不平之鸣。实证主义者们在半个多世纪中不断地宣称，是他们最早把疯人从与罪犯相混杂的可悲状态中解放出来，把无辜的非理性与犯罪区分开。”[75]在台湾地区，为了促使少年犯早日复归社会，对于少年犯的保护管束与感化教育在规定上限期的前提下采用不定期刑，以为矫正其性格争取早日释放。[76]有学者认为，一体化刑罚论是折衷时代累犯制度的理论基础。[77]这一观点从本质上揭示了当代累犯制度在刑罚运用体系中的具体功能和效果。也提示我们在刑罚运用和刑事政策的施行方面应当更多地关注社会和人们的需要。由此可见，如果刑法规定在一定范围内和一定条件下对未成年人的免予累犯处罚，则不仅彰显了刑法的人道主义精神，而且也顺应了社会发展的历史潮流。并且司法实践中可能已经开始这样去做了。

　 其三，单位犯罪的累犯问题。在讨论单位累犯问题之前，应当先谈一谈规制单位累犯的目的和意义。近几年来有关单位累犯问题的讨论可谓是热闹非凡。主张者认为，刑法具有创制单位累犯的必要性，理由是：单位存在巨大的危害社会的犯罪潜力；现行刑法并没有明确地把单位再犯罪排除在累犯之外；法人的刑事责任是人格化社会系统的刑事责任；单位再犯罪应与自然人一样从重处罚。[78]反对者认为，刑法不应当规定单位累犯，理由是：单位犯罪应受处罚的自然人一般具有中断性和可变性，其人身危险性并不具有连续性；由于刑法规定对单位采用两罚制，犯罪单位能够轻易逃避累犯处罚，难以把刑事责任落到实处。[79]

　 现代刑罚制度的功用是惩罚与教育改造相结合。累犯成立的根据是行为人的人身危险性和行为的社会危害性，而行为人的主观恶性和人身危险性是处罚累犯的基本理由。所以，考察累犯的成立必须首先看行为人是否具有人身危险性和主观恶性。在我国刑法中，对单位犯罪的处罚包括两个方面，一是对单位判处罚金，二是对直接主管人员和直接责任人员判处刑罚。可以看出，刑法设置单位刑罚处罚时，并没有考虑到犯罪单位本身是否具有主观恶性和人身危险性问题，其实这也是客观存在的事实。犯罪单位本身不存在主观恶性和人身危险性这一点决定了我们规制单位累犯将无法来对其主观恶性进行正确判断。但单位再犯罪所具有的严重社会危害性的客观存在，不对其加重处罚似乎有失刑罚的公允。所以，我们认为，单位直接主管人员和直接责任人员再犯罪，无论所犯前罪和后罪是否处于同一单位，只要符合累犯构成条件，以累犯处罚是不成问题的。至于单位本身，可以通过刑法作出特别规定对其加倍判处罚金。当然这仅仅是一个权宜之计。当今各国刑法明确将单位再犯罪规定为累犯的可谓凤毛麟角，可考的是《法国刑法典》第132-12条至132-15条规定了对法人累犯的处罚。[80]总之，我们并不赞成单位可以成立累犯。其最终理由是，创制单位累犯缺乏充分的理论根据及人身危险性根据。尽管某一时期或者某一阶段单位犯罪十分猖獗，但单位犯罪与其他犯罪一样，都具有一个变化的周期和过程，特别是在社会转型过程中，这一单独的变化规律并不足以证明它与刑罚制度具有必然的关系。菲利说：“我们发现，在化学中除正常饱和之外，增加液体的温度会导致一种异常的超饱和状态。在犯罪社会学中也是如此，除了正常饱和之外，由于社会环境的异常，我们有时也发现一种犯罪的超饱和状态。”[81]我们认为，犯罪的周期性波动和犯罪的周期性增长不是改变刑罚制度的主要根据。

【注释】
[1]参见马克昌：《比较刑法原理》[M]，武汉大学出版社2002年版，第901页。
[2]《法学词典》[M]，上海辞书出版社1989年版，第909页。
[3][日]泷川幸辰：《犯罪论序说》[M]，王泰译，法律出版社2005年版，第176页。
[4][日]大冢仁：《刑法概说（总论）》[M],冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第461页。
[5]于志刚：《论累犯的立法现状及其类型重构》[J],《法学家》2000年第5期。
[6][日]大谷实：《刑法总论》[M]，黎宏译，法律出版社2003年版，第383页。
[7]马克昌：《西方刑法学说史略》[M]，中国检察出版社1996年版，第38页。
[8]陈兴良：《刑法哲学（修订本）》[M]，中国政法大学出版社1997年版，第62页。
[9]参见苏彩霞：《累犯制度比较研究》[M]，中国人民公安大学出版社2002年版，第73页。
[10]高仰止：《刑法总则之理论与实践》[M]，台湾地区五南图书出版公司1986年版，第369页。
[11][古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》[M],黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第280 - 282页。
[12]米健等：《澳门法律》[M]，澳门基金会出版1994年版，第161页。
[13]《俄罗斯联邦刑法典》曾经过多次修订，修订后的《俄罗斯联邦刑法典》改变了由传统的客观累犯概念完全垄断的现象，适当地引进了与人身危险性相关的内容，如该法第68条中就规定了累犯构成的条件应“考虑致使以前的刑罚不足以对罪犯进行改造的情节”。
[14]参见康凤英等：《中俄累犯制度之比较研究》[J],《学术研究》2002年第1期。
[15]郝守才：《关于累犯的比较研究》[J],《法商研究》1996年第5期。
[16]马克昌：《刑罚通论》[M]，武汉大学出版社1995年版，第404页。
[17][法]孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》[M]，张雁深译，商务印书馆1959年版，第234页。
[18]1920年《意大利刑法典草案》又称为《菲利刑法草案》(Progetto Ferri)，在菲利被提名当选为意大利刑法修正委员会委员长后于1920年提出，并附有菲利亲手撰写的关于总则部分的理由书。菲利的建议当时虽然没有完全被立法所采纳，但对后来西方刑法立法的影响却是颇深的。
[19]彭峰：《我国特别再犯制度及其立法完善》[J]《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2006年第2期。
[20]转引自陈兴良：《刑法的启蒙》[M]，法律出版社1998年版，第203页。
[21]同前注[7]，第148-149页。
[22]同前注[8]，第684-685页。
[23]该条在2002年修订后的《德国刑法典》中已经废除。
[24]《奥地利联邦共和国刑法典》[M] (2002年修订版），徐久生译，中国方正出版社2004版，第17页。
[25]赵秉志、于志刚：《论澳门刑法中的累犯制度》[J],《吉林大学社会科学学报》2001年第2期。
[26]同前注[9]，第75页。
[27]于志刚：《累犯中人格评价因素探析》[J],《人民检察》2005年第18期。
[28]喻伟：《刑法学专题研究》[M]，武汉大学出版社1992年版，第331-333页。
[29]《西班牙刑法典》[M],潘灯译，张明楷、美娜审定，中国政法大学出版社2004版，第37页。
[30]同前注[9]，第85页。
[31]同前注[16]，第412页。
[32]朱作鑫：《论〈唐律疏议〉中的累犯制度》[J],《西安文理学院学报（社会科学版）》2005年第1期
[33]同前注[15]。
[34]《瑞士联邦刑法典》[M] (2003年修订版），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第154页
[35]《巴西刑法典》[M]，陈志军译，中国人民公安大学出版社2009年版，第26页。
[36]《泰国刑法典》[M]，吴光侠译，谢望原审校，中国人民公安大学出版社2004年版，第21页。
[37]《阿根廷刑法典》[M]，于志刚译，中国方正出版社2007年版，第15页。
[38]《芬兰刑法典》[M]，于志刚译，中国方正出版社2005年版，第35页。
[39]同前注[16]，第409页。
[40]苏彩霞：《累犯司法实务若干疑难问题研究》[J],《法学家》2002年第3期。
[41]张平、谢雄伟：《我国特别再犯制度的若干问题研究》[J] ,《法学杂志》2005年3期。
[42]徐安住、韩耀元：《对累犯制度及其适用的思考》[J],《现代法学》1994第3期。
[43]如1871年《德国刑法典》第224条规定，累犯盗窃、强盗或者赃物罪，加重其刑；1886年《荷兰刑法典》第441条、第423条规定，累犯盗窃、侵占、诈欺及侵害生命、身体罪，加重其刑。前述两个立法例都被认为是立法例中关于分则性累犯的规定。
[44]同前注[41] 。
[45]邾茂林：《论我国特殊累犯制度存在的问题及其改进》[J],《人民检察》2005年第5期。
[46][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》[M]，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第555页。
[47]同前注[35]，第26页。
[48]同前注[34]，第26页。
[49]同前注[37]，第15页。
[50]高铭暄：《新中国刑法学研究综述（1949-1985)》[M]，河南人民出版社1986年版，第451页。
[51]赵廷光：《中国刑法原理》[M]，武汉大学出版社1992年版，第590页。
[52]赵永琛：《区域刑法论—国际刑法地区化的系统研究》[M]，法律出版社2002年版，第2页。
[53]《法国新刑法典》[M]，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第28 -29页。
[54]参见陈兴良：《本体刑法学》[M]，商务印书馆2001年版，第785页；同前注[11]，第414页。
[55]最高人民法院2009年3月30日通过的《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》第1条规定：对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第71条的规定数罪并罚。
[56]叶军：《如何理解“刑罚执行完毕”》[J],《人民检察》2001年第5期。
[57]李耀、李友军：《累犯与数罪并罚竞合的解决思路》[J],《人民检察》2005年第21期。
[58]潘征：《试论累犯的构成及适用》[J],《法制与社会》2007年第10期。
[59]刘汉乐：《缓刑犯不能构成累犯》[N],《检察日报》,2006 -07 -06
[60]同前注[7]，第192页。
[61]同前注[27]。
[62][古希腊]柏拉图：《法律篇》[M]，张智仁、何勤华译，孙增霖校，上海人民出版社2001年版，第109页
[63]同前注[15] 。
[64]同前注[28]，第333页。
[65]黎宏：《刑法总论问题思考》[M]，中国人民大学出版社2007年版，第262 -263页。
[66]吕世伦：《黑格尔法律思想研究》[M]，中国人民公安大学出版社1989年版，第76页。
[67]同前注[34]，第26页。
[68]同前注[9]，第111页。
[69]赵辉：《对普通累犯几个问题的思考》[J]，《法学论坛》2002年第3期。
[70]同前注[16]，第407页。
[71]韩轶：《我国累犯制度立法之完善》[J],《法商研究》2006年第3期。
[72]同前注[40]，第15页。
[73]转引自左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》[M]，法律出版社1999年版，第111页。
[74][意]菲利：《犯罪社会学》[M],郭建安译，陈中天校，中国人民公安大学出版社 1990年版，第13页
[75][法]米歇尔·福柯：《疯癫与文明》[M]，刘北成、杨远婴译，三联书店2007年版，第206页。
[76]许福生：《刑事政策学》[M]，中国民主法制出版社2006年版，第226页。
[77]苏彩霞：《累犯制度设立根据之探究》[J],《中国法学》2002年第5期。
[78]陈国兴：《创制单位累犯制度的构想》[J],《河北法学》2000年第3期。
[79]于改之、吴玉萍：《单位累犯否定新论》[J]，《法学评论》2007年第2期。
[80]同前注[53]，第29-30页。
[81]同前注[74]，第58页。

  作者 单 民 刘 方 
【作者单位】最高人民检察院
【文章来源】《国家检察官学院学报》2012年第3期