七问“欠薪罪”

【出处】《中国劳动杂志》2012年第6期
【关键词】欠薪罪
【写作年份】2012年


【正文】

从2011年5月1日起施行，欠薪将可能被依照《刑法》第二百七十六条之一追究刑事责任。这对保护劳动者权益无疑是一把来之不易的尚方宝剑。为充分发挥好刑法保护劳动者劳动报酬权的强大作用，急需司法实践统一认识、正确适用。为此笔者对该条规定提出七个疑问与思考，希望有关部门在下一步的立法或司法解释中引起关注。

第一问：应当确定为什么罪名？

正确确定罪名有利于贯彻罪刑法定原则，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。刑法修正案（八）刚刚推出时，对第二百七十六条之一的罪名，媒体最初普遍宣传为“欠薪罪”、“恶意欠薪罪”。后来最高人民法院、最高人民检察统一为“拒不支付劳动报酬罪”。媒体的宣传是不准确的，也误导了民众，以为拖欠工资本身会构成犯罪。司法机关的界定显然比较规范。因为，首先“劳动报酬”内含大于“工资”，“工资”特指用人单位向其职工支付的劳动报酬；而劳动报酬既包括工资也包括了自然人间民事雇佣关系中由雇主支付给其受雇者的报酬等。其次，欠薪即拖欠工资，“拖欠工资”和“拒不支付工资”有明显区别。到了工资支付日期仍不支付工资即构成“拖欠工资”，发生拖欠工资后，如经劳动者和用人单位协商一致推迟支付工资，并不必然构成“拒不支付”工资；只有劳动者要求支付工资，而用人单位仍明确拒绝支付的，才构成拒不支付。

笔者认为，“拒不支付劳动报酬罪”仍不够严谨、准确，忽视了法律条款中明确设定的前置条件：“经政府有关部门责令支付仍不支付的”。确定为“拒不执行工资支付指令罪”才更符合法律条款本身的文义。也就是说根据刑法规定，用人单位拖欠劳动者劳动报酬的，劳动者去追索，即使用人单位以语言或者行动明示拒绝，构成了拒不支付劳动报酬行为，但是无论数额多大、情节多严重都不可能构成该罪，只有经有关部门责令支付仍不支付后，才有可能构成该罪。“拒不支付劳动报酬罪”这一罪名不能准确、无歧义的概括出该犯罪行为的主要特征，不符合确定罪名的“合法、准确”原则。

第二问：自然人能否成为犯罪的主体？

犯罪主体是指刑法规定的实施犯罪并且承担刑事责任的人(包括自然人与单位)。如果从条文表述看，单位和自然人都可构成第二百七十六条之一的犯罪主体，这似乎没有任何问题。但是在现有的法律制度下，自然人无法成为该犯罪主体。结合对第一款和第二款的理解，第一款规定的责任主体是不支付劳动者劳动报酬的单位或个人。但问题一是，“劳动者”的概念来源于《劳动法》和《劳动合同法》，特指与企业、社会团体、机关事业单位等单位建立劳动关系的自然人。自然人不可能成为支付“劳动者”劳动报酬的责任主体。问题二是，即使不支付劳动报酬发生在自然人的民事雇佣关系中，也是民事纠纷性质，只有法院才有权判决或裁定责令雇主支付劳动报酬，（政府）有关部门无权责令支付。而“经有关部门责令支付”又恰恰是该罪的构成要件。

笔者认为，这是立法论证欠周的结果。既然自然人不可能构成该犯罪主体，只有用人单位才有可能构成该犯罪主体，该罪就应该只规定为单位犯罪。明确为单位犯罪后，就可以杜绝自然人因雇佣关系中支付劳动报酬纠纷而被不当启动追究刑事责任的程序。

第三问：什么是“逃匿”？

“逃匿”是逃避支付劳动报酬义务的方式之一。《刑法》规定合同诈骗罪和窝藏、包庇罪也规定了“逃匿”情形，但是刑法对“逃匿”一直没有具体解释。行政部门在处理拖欠工资案件中，逃匿认定难是个老问题。由于之前国家法律对欠薪逃匿未规定相应法律责任，因此也不会引发突出的法律问题。但是现在是否“逃匿”成为犯罪的构成要件之一，就需要谨慎、明确界定，以避免混淆罪与非罪的界限。如暂时失去联系多长时间才构成逃匿，可以随时联系上但是拒不露面多长时间才构成逃匿？在劳动部门执法实践中出现错误认定的情况时有发生。如企业负责人出差期间因通讯问题无法联系，被误以为逃匿引发群体事件后，劳动部门和法院几天内就拍卖了财产，遣散了工人，结果老板回来要求赔偿；有的是老板外出筹款支付工资暂时失去联系；有的是确实无力支付担心职工对其采取报复行动，隐匿了起来，对劳动部门时而配合，时而不配合。

笔者认为，应当结合文义本意和工资支付案件的特点进行界定。按照新华字典解释，“逃”指为躲避对自己不利的环境或者事物而离开；“匿”指隐藏、躲藏。认定该罪的逃匿至少要考虑三个因素：一是必须有主观故意的逃匿，排除客观原因导致失去联系的状态；二是如果只有离开但没有躲藏隐匿的，不宜认定为逃匿；三是明确隐匿的时间以增强合理性和可操作性；四是逃匿者必须是对支付工资有决定作用的人，不宜将财务、出纳和其他一般的管理经办人员列入。可以通过司法解释明确为：拖欠劳动者工资的用人单位法定代表人（主要负责人）或者其他有直接支付劳动报酬责任的人员逃避隐藏，明确拒绝出面或者通过日常住址与日常联系电话均无法联系，在当地主要媒体公告超过七天仍不出面配合调查处理的，视为逃匿。

第四问：为什么将“经政府有关部门责令”设为构成要件？

我国刑法规定的罪名中并没有以由有关部门责令改正或者先行认定事实为前提的先例。即使是在专业性很强的领域如侵犯知识产权罪、危害税收征管罪等，也只是在个案审判中，涉及假冒商标、逃避税款等的认定的，有关行政部门的认定可作为审判证据，并不需要将行政机关的认定和处理作为构成要件。境外有关立法也未把行政部门的责令设为欠薪罪前提条件。如韩国的劳动标准法规定，不按照规定支付工资的，判处三年以下监禁或处以2000万韩元以下罚款；香港雇用条例规定，任何雇主如故意及无合理辩解，在任何情况下迟于工资期届满(合约终止)后7天内不支付雇员工资的，即属犯罪，可处罚款20万元港币及监禁一年。这次我国刑法对拖欠工资设定刑罚是基于什么理由将“经有关部门责令”作为该罪构成要件，由于于不掌握立法资料，笔者无从得知。私下分析，可能有几个因素：一是方便司法机关界定。拖欠工资事实认定需要相应的考勤和工资台帐等，而且有的单位的工资构成比较复杂，如劳动者和用人单位因工资支付发生争议的，只有劳动仲裁法院才有权裁决。如果公安、检察机关也介入认定拖欠工资的事实有一定难度。法律规定由有关部门先责令支付，司法机关就可以直接采信有关部门认定的事实来认定犯罪事实。司法机关操作中自然省事很多。二是避免刑事程序和其他程序认定的事实出现矛盾。由于拒不支付劳动报酬即使承担刑事责任后也不能代替民事上的支付责任，不管是否追究当事人的刑事责任，有关部门均有义务要求用人单位向劳动者支付劳动报酬。如果行政程序与司法程序都认定工资数额，可能会出现不一致的情况。三是受《劳动合同法》和《劳动保障监察条例》的影响。根据《劳动合同法》和《劳动保障监察条例》，用人单位拖欠劳动者工资的，由劳动部门责令支付，逾期仍不支付的责令加付赔偿金。也就是说，拖欠工资本身并无任何不利法律后果，主动补发或者经劳动部门责令支付后按期支付的，就无任何法律责任。这一法律责任设置纵容了“不欠白不欠”的行为，这是国家立法对保护劳动报酬权的严重缺位，遗憾的是刑法修正案步其后尘，还是“欠薪无责”。

笔者认为，立法机关这一制度设计虽有其合理的一面，但是过多考虑了操作的方便，忽略了震慑欠薪、保障权益的基本立足点。其危害，一是不能发挥督促用人单位依法足额支付劳动者劳动报酬应有的震慑力。不是直接对欠薪行为设定刑罚，而是对拒不执行有关部门指令行为追究责任，用人单位拖欠工资没有任何责任压力，对于不良企业而言则会能欠就先欠，等到有关部门来责令支付也不迟。二是导致有关部门“绑架”刑法。现实中行政机关经常出现因人手不足、经费不足、责任心不强甚至故意放纵犯罪等原因不去及时履行职责的情况。按照这一规定，行政机关是否责令支付劳动报酬成为了能否追究刑事责任的前提，这无疑是让和工资支付没有任何切身利益的一方绑架了对欠薪责任人刑罚责任的追究。其实，立法者所担心的问题是可以解决的。司法机关对大量专业性很强的违法事实都可以认定，完全有能力对支付劳动报酬的事实进行认定；即使退一步讲，刑事程序与行政程序认定可能会有冲突的问题只是理论假想。实际欠薪案件中，刑罚主要是威慑作用，促使责任人不要逃匿，主动配合有关部门处理，有关部门完全可以在比较短的时间内作出认定，而刑事程序通常长于行政程序，在刑事程序期满前，行政程序基本已结束，司法机关仍是可以采信有关部门的认定而无需自己另行认定。取消有关部门责令支付的前置条件，可以使行政程序和刑事程序相互配合和促进，最大限度发挥刑法的功能。

基于上述理解，这一问题只有修改该规定才能彻底解决。在未能从立法程序上解决前，可以通过扩大解释“有关部门”、“责令支付”等，最大限度弥补立法的不足。此外，当前实践中司法机关过于依赖行政机关，对涉嫌犯罪的不直接立案侦查，即使职工申诉控告也不愿意受理，而是等着行政机关移送。这是对法律的片面理解，有关行政部门介入处理后发现涉嫌犯罪固然可以移送，但是即使没有移送，已经涉嫌犯罪的，公案机关也应当主动立案，可以主动向有关部门调查取证。

第五问：“政府有关部门”指哪些部门？

根据《劳动法》、《劳动合同法》，对于用人单位不支付劳动者劳动报酬的行为，劳动行政部门有权责令改正。根据《劳动争议调解仲裁法》，劳动争议仲裁委员会、人民法院有权通过裁决的形式要求用人单位支付劳动者劳动报酬。此外，在实践中，有些主管部门也会责令用人单位支付劳动报酬，如建设施工单位拖欠工人工资的，建设主管部门在调处有关工程款纠纷中也要求施工单位依法支付劳动报酬，或者国资委要求其管辖的企业支付劳动者工资等。只不过这些部门并不是根据法定程序作出具有法律效力的行政命令。

笔者认为，由于立法限定有关部门责令支付为前提条件存在不合理性，需通过法律解释弥补，建议对“有关部门”作扩大解释。即事实上已经责令支付劳动报酬的有关部门均包括进来。同时由于刑法已规定拒不执行法院判决、裁定罪，可以将人民法院以外的部门包括进来，如劳动部门、建设部门、国资部门等。此外，劳动争议仲裁委员会虽然不是通常意义上的政府组成部门，但是根据劳动争议调解仲裁法，也是由政府设立，办事机构设在劳动部门，因此也可理解为政府有关部门，不执行劳动争议仲裁委员会的工资支付裁决的，也属于“经政府有关部门责令支付仍不支付”的情形。

第六问：“责令支付”如何理解？

第一，责令的形式是什么？以劳动部门为例，目前责令用人单位支付劳动报酬的主要依据是《劳动保障监察条例》。该条例对处理劳动违法行为规定了两种方式，一是责令改正，通常是下达限期改正指令书；二是作出行政处理决定。前者通常无需写明拖欠工资的具体数额，后者明确被拖欠工资的劳动者名称、具体数额等具体事实。简易的案件有时甚至只是口头的责令改正。刑法该条规定未明确责令支付的形式，法律衔接角度看，只要是法定的责令形式都符合要求，当然从规范角度看排除口头责令为好。

第二，如何界定已经完成一个责令行为？行政决定从作出到送达有一定的时间段，行政决定必须送达后才能发生法律效力。由于刑法该条规定是经责令支付仍不支付为前提，如果劳动部门作出的行政决定没有送达就不应出现“仍不支付”的情况，因此，字面上理解应当是有关责令已经依法送达。当然，对于因责任人逃匿导致送达不能的，由于责任在于责任人，可以不受是否送达限制。

第六问：“仍不支付”如何界定？

需要明确两个问题，一是经多长时间不支付才属于仍不支付？根据《行政诉讼法》规定，诉讼期间，具体行政行为不停止执行。因此政府有关部门责令用人单位支付劳动报酬的决定一经送达即发生法律效力，用人单位必须在该决定要求的时限内支付劳动报酬，超过该时限就属于仍不支付。比较现实的一个问题是，在逃匿的情况下，无法正常送达，按照民诉法规定公告送达需要60日才生效，这对欠薪案件特别是群体性案件来说是很大挑战。通常群体性欠薪事件超过3天没处理就会演变成社会冲突事件。那么，司法机关能否在责任人失去联系，责令支付劳动报酬的决定还未送达就启用刑事强制措施呢？严格来讲，行政决定尚未送达，对责任人不具有法律约束力，因此不能成为犯罪嫌疑人。笔者认为，为更好发挥刑法的威慑功能，需要作出扩大解释：因逃匿导致无法直接送达责令文书的，也按照经责令支付仍不支付处理。二是不支付的是部分工资还是全部工资？笔者认为应该理解为足额工资。按时足额支付劳动者工资是用人单位的法定责任，如果允许用人单位只支付部分工资即可免除刑罚，不利于完整保护劳动者的权益。

第七问：“包工头”能否追究刑事责任？

欠薪逃匿案件中，建筑施工企业“包工头”卷款逃匿的情况比较多见。按照《劳动法》、《劳动合同法》及有关规定，如建筑施工企业实行承包经营，不具备用人单位资格的承包人负责招用工人，通常理解建筑施工企业是承包人招用的工人的用人单位，并承担工资支付责任。承包人获得施工企业的工资款后不向工人支付工资而逃匿，能否依照该条规定追究其刑事责任，应当区别对待：如果用人单位经责令支付工资，已经支付了工资的，则不符合该条第一款规定的“经责令支付仍不支付”的规定，单位不构成犯罪，承包人自然也无法构成犯罪。至于用人单位原用于支付工人的工资款被承包人侵占，可以根据刑法第二百七十一条规定（“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”）作为职务侵占罪处理。如果用人单位经责令支付工资仍不支付工资的，则构成单位犯罪，应根据该条第二款规定追究“其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”刑事责任。由于承包人侵占企业用于支付工人工资的款项是导致工人无法得到工资的直接原因，因此逃匿的承包人可作为直接责任人追究刑事责任。

拒了解，最高法院已经启动了司法解释的制定工作，虽然有些问题应该由立法机关解释更为妥当，但是我国立法机关历来怠于对自己制定的法律进行解释，对司法机关逾越司法解释权的现象也是漠然视之。最高法院应当本着保护劳动者劳动报酬权为宗旨，切实结合实际，用足解释权，准确界定罪与非罪，此罪与彼罪，对犯罪者严惩不贷。




【作者简介】
蔡吉恒，单位为广东省人力资源和社会保障厅。


【注释】
[1]本文在中国劳动杂志刊登时标题修改为《“欠薪”入罪的法律思考》