生命的守护还是疏离——评醉驾入刑的情节

【内容提要】鉴于醉酒驾驶机动车发生交通意外、危害公共安全的现象日益严重，《刑法修正案（八）》适时增设了危险驾驶罪，将醉酒驾驶行为纳入刑法调整范围。但是，单从《刑法修正案（八）》第22条条文本身以及立法原意来看，醉驾入刑似乎并不需要考虑情节问题。最高人民法院、最高人民检察院和公安部在对待此问题上的看法也不相一致。为此，有必要从理论上对该问题进行梳理、论证，以树立“情节”在醉驾入刑中的核心地位。
【关键词】醉驾 情节 罪刑法定
　
一、问题的提出

　　近些年来，醉酒驾驶犹如洪水猛兽，民众无不谈之而色变。从河南王卫斌酒驾案到成都孙伟铭酒驾案，再到南京张明宝酒驾案，虽然侵害者都受到了法律的严惩，但是多少个不幸的家庭因此而家破人亡，多少个不幸的个人因此而悔恨终身。醉酒驾驶一次又一次地挑战公众的忍受极限。目睹着如此相似的惨剧一幕幕发生，公众的愤怒也在与日俱增。对醉驾入刑的呼声史无前例的如此一致和高涨，似乎惟有刑法的介入才能遏制此种猖獗而严重的行为。在此背景下，《刑法修正案（八）》于2011年2月25日由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，首次将醉酒驾驶、飚车的行为作为危险驾驶罪的行为方式列入刑法。但随之而来的问题是，醉酒驾驶是否要求达到情节严重才进入刑法调整领域？很多民众根据《刑法修正案（八）》第22条的规定当然地认为是“醉驾就应该零容忍”[1]。从5月1日《刑法修正案（八）》实施以来，各地司法机关都开展了轰轰烈烈的争办醉驾案件的“运动”，公安机关、检察机关的态度似乎也是在“醉驾零容忍”的基础上理解危险驾驶罪的，即只要醉酒驾驶，一律入刑而不考虑具体情节。但是，十天之后，最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，“对醉酒驾驶者追究刑责应慎重”，“醉驾不一定被认定为刑事犯罪”。至此，全国舆论一片哗然，这似乎让原本“清楚无误”的“醉酒驾驶”变得界限不很明晰，更有网友惊呼“难道法律一夜之间变了方向？”无疑，在醉驾入刑问题上，是否考虑情节？如何界定情节？如何理解《刑法修正案（八）》与张军副院长讲话之间可能的“冲突”？这都是必须面对和解决的问题。


二、立法原意探究

　　追根必须溯源。要正确地理解法律，必须从法条的变动中探寻隐含在法条背后的立法原意。
　　从2010年8月28日全国人大常委会发布《刑法修正案八（草案）》到草案三审以来，对“醉驾入罪”一直采取一致的态度即“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”虽然草案二审时有部分委员建议对醉酒后驾驶机动车一律追究刑事责任的规定在实践中可能涉及面过宽，建议增加“情节严重”等限制条件[2]，但是，最终《刑法修正案（八）》还是将危险驾驶罪规定为：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”
　　从条文的字面意思看，飚车入罪和醉驾入罪的门槛是不同的，前者要求情节恶劣而后者则无此项要求。只要有“在道路上醉酒驾驶机动车的”即可处刑，而无需考虑情节问题。全国人大常委会办公厅于2月25日就《刑法修正案八（草案）》召开的记者发布会上，朗胜主任在回答记者提问时指出，“从网上征求意见和草案发往全国征求意见的情况来看，绝大多数赞成草案现在这样的规定……因为在当前这样一种社会背景下，醉酒驾车已经成为一种严重危及人民生命安全的一种违法犯罪的新的形式”[3]。从郎主任的讲话我们也可以隐约感受到，与广大民众的理解一致，立法者基于醉驾的严重社会危害性对其入罪要求很低，即只要实施了具体的醉酒驾驶机动车的行为即推定其有严重的社会危害性，此时介入刑法有利于对人民生命安全的保护。


三、醉驾入刑之情节考量的理论明晰

　　基于严打醉酒驾驶刑事政策的考虑，立法者不考虑具体情节，降低醉驾入刑的门槛本无可厚非。事实上，司法机关在这种理解下，短时间内对醉酒驾驶的治理也起到了显著的效果。⑴普通民众对此大多也持肯定态度。但是，5月10日，张军副院长“醉驾不一定被认定为刑事犯罪”的讲话，让本来似乎明晰的刑法罩上了一层薄纱，让人一时之间不知如何理解。然而，5月17日，公安部表示“对于醉酒驾驶一律刑事立案”；5月28日最高人民检察院表示“‘醉驾案’证据充分将一律起诉”。这犹如一枚枚重磅炸弹，让已经模糊的醉驾入刑标准变得更加难以把握。笔者不禁要疑惑：最高司法机关对于该罪的理解尚且有分歧，普通民众又该怎样理解呢？从相关机关负责人的讲话上，在对待醉驾入刑问题上公安部、最高人民检察院与立法机关的态度是一致的，即醉驾入刑不需要考虑情节严重的情况，而最高人民法院的态度则与此相反。那么到底该如何处理醉驾入刑的情节纠葛，笔者将通过法理的梳理，予以合理阐释。
　　（一）从犯罪成立条件进行考量
　　我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。”由此可以看出，我国的犯罪成立实质上需要进行两个方面的考量，即定性因素和定量因素。定性因素是指具体犯罪的犯罪构成，而定量因素则指的是具体情节。用公式表示即为：犯罪成立=犯罪构成+具体情节。情节与犯罪构成共同构筑了犯罪成立的双重标准。由此可见，在判断具体行为是否构成犯罪问题上，其是否符合具体的犯罪构成要件固然重要，但是万不可忽视对具体情节的考量。正如高维俭教授所言：“情节是否严重，是判断犯罪是否成立的基本定量标准。任何具体犯罪成立与否的判断都离不开这一基本定量标准的衡量。”[4]既然任何犯罪成立都要遵循上述标准，那么，也当然适用于对于刑法条文中没有明文要求“情节严重”的犯罪。“在刑法分则中，一些具体犯罪（所谓的情节犯）有‘情节严重’的特别规定，而其他的具体犯罪没有此规定，这并不等于说这些具体犯罪就不要求‘情节严重’了，而只能说是由于客体的重要性等缘故，相应的危害行为在一般情况下即‘情节严重’。《刑法》总则第13条的规定具有概括全局的地位。从某种意义上来说，所有的犯罪都是‘情节犯’，只不过特别附加规定了‘情节严重’的犯罪为‘特别明示情节的犯罪’，而其他的犯罪为‘一般默示情节的犯罪’。”
　　（二）从刑法总则与分则的关系进行考量
　　我国刑法包括总则和分则两大组成部分。刑法总则是关于刑法的基本任务、基本原则、适用范围以及何为犯罪与刑罚的概括性规定，而刑法分则是关于具体罪名的规定，总则与分则的结合构成了完整的刑法典。那么总则与分则的关系如何？二者是否有各自独立的作用范围？笔者认为，刑法分则是总则的具体化，而刑法总则对分则具有指导作用，决不可将二者割裂开来独立理解与适用。从法律上讲，我国现行《刑法》第101条规定对二者关系给出了清晰的界定，“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”从逻辑上讲，刑法总则是原则性、指导性规定，刑法分则的具体适用一定会隐约透露出总则的“身影”，正所谓“理论指导实践，思想指导行动”。因此司法实践中在定罪量刑时，不能仅依靠分则，而应当在总则指导下将总则与分则融合运用，实现二者的融会贯通。在醉酒驾驶是否入刑问题上，不仅应当根据《刑法修正案（八）》的规定判断其是否醉酒驾驶机动车，还应当考虑行为人是否存在总则规定的例外情形，即《刑法》第13条“但书”规定的“情节显著轻微”。对于醉酒驾驶“情节显著轻微”时，因其不符合总则规定而自始被排除于犯罪之外，就不存在刑法分则的适用问题。
　　（三）从罪刑法定原则的理解与适用进行考量
　　关于醉驾入刑考虑情节是否违背罪刑法定原则，在现实中争议极大。肯定者认为“众所周知，罪刑法定原则是我国刑法基本原则之一，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。《中华人民共和国刑法修正案（八）》明确规定在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金，醉驾的罪与非罪一目了然……修正案把“醉驾”作为标准，就是一旦酒精超标的醉驾就构成犯罪，这与“罪刑法定”原则相一致[5]。更有人担心，“‘醉驾不一定入刑’会造成法外特权的存在，会让有权有钱者轻易脱罪，并不是没有道理。要消除张军副院长这番话带来的负面影响，最高人民法院应该尽快出面澄清关于醉驾入刑的种种疑问，以官方回应解除人们的担忧，让醉驾入刑重新回到法律面前人人平等的轨道上来。如不尽快纠偏，‘醉驾不入刑’很可能马上就要成为一枚我们不得不吞下的苦果。”[6]笔者认为民众之所以会产生这种误读，是因不了解罪刑法定原则的内涵所致。首先，罪刑法定原则是为了否定封建时期的罪行擅断，保障人权而为欧陆学者首先提出，基于对“‘法官的不信任’或者说对‘法官专权的恐惧’”[7]，“明确性和确定性”⑵一直是欧洲大陆罪刑法定原则的基本要求之一。时至今日，在罪刑法定原则枝繁叶茂的中国，民众基于对“司法腐败”、“权力寻租”的忧虑，对于“法律确定性”的崇拜更是史无前例。盲目崇拜的背后是对“法律确定性”的机械理解，民众似乎总是希望法律能够事无巨细地尽量规定得清楚明白，法官只需扮演“自动售货机”一般的角色，按照法律条文进行定罪量刑即可。诚然，对于“法律确定性”的追求没有错，但是，希望法律能够绝对确定以致浸入到社会生活的各个角落是不现实也不可能的。正如有学者所言，“那种期望将法律无限精细化、绝对确定，从而杜绝司法腐败的想法是行不通的，绝对的罪刑法定主义终究被历史抛弃……无论是司法，还是立法，都是人的活动，都受特定时空条件和主观因素的制约，因而立法和司法的相对合理主义是科学的。这也就是相对的罪刑法定主义长盛不衰的缘由。”[8]其次，罪刑法定原则中的“法”该如何理解？醉驾入刑的“法”定根据是否就是《刑法修正案（八）》第22条的规定呢？西方刑法学中关于罪刑法定原则中的“法”的理解为：“法”即“成文的，有权制定法律的机关所制定的法”[7]。我国《刑法》第3条也规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”既然此处的法是指有权制定法律的机关制定的关于认定犯罪的法律，那么就应不仅限于具体规定犯罪的刑法分则，也不仅限于刑法，还应包括刑法总则以及认定犯罪的其他法。“纵观国外刑法中被视为含有罪刑法定原则的立法规定，我们还可以得到一点启发：‘罪刑法定’中的‘法’不能仅仅理解为刑事实体法，至少应当包括认定犯罪的程序法……等广义法。”[9]所以，在醉驾入刑问题上，根据罪刑法定原则的精神，就不仅应当参照《刑法修正案（八）》第22条的规定，还应参照刑法总则界定醉驾行为是否有第13条“但书”所谓的“情节显著轻微”情况、行为人是否具有责任能力，以及参照相应的刑事诉讼法的规定。因此，纵然《刑法修正案（八）》第22条关于醉驾的规定为“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”，表面上看“清楚明白”、“确定无误”，无需考虑具体情节，但是在具体司法实践中根据总则相关规定将“情节显著轻微危害不大”的醉驾行为做出罪化处理与罪刑法定之内涵并不矛盾。
　　（四）从不得已原则的理解与适用进行考量
　　启蒙思想家洛克说过：“除去的只是那些腐败到足以威胁全体的生命和安全的部分；否则任何严峻的刑罚都是不合法的。”[10]远在几百年前，先哲们就已经洞察到“只有足以威胁全体的生命和安全的行为才应当受刑罚处罚”。换句话说，若行为没有威胁到全体人民的生命和安全，没有到非用刑法不可的地步，即不需要刑法介入，这就是刑法的不得已原则。⑶作为刑法中的根本原则，不得已原则中的“不得已”的判断标准有两个：一是没有其他法律制度可以有效地调整：二是如果不用刑法调整，相应的法律制度的运行就会从根本上受到威胁。从刑法分则来看，此处的法律制度可以分为两类：一类就是以公民的基本人权为内容的，比如第四章、第五章；一类是指保障公民基本人权能够享受的基本条件，比如第一章、第三章、第六章、第七章等。⑷那么，醉驾入刑不考虑具体情节的做法是否符合刑法的不得已原则？从不得已原则的判断标准入手，醉驾行为是否没有相应的法律制度进行有效调整？我国2004年5月1日实行的《中华人民共和国道路交通安全法》第91条规定，“醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款”。“醉酒后驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣六个月机动车驾驶证，并处二千元罚款”。“一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为，被处罚两次以上的，吊销机动车驾驶证，五年内不得驾驶营运机动车”。那么，醉驾行为如果不用刑法调整，公民的人身、财产权利是否就会受到根本威胁？笔者认为答案是否定的。在我国对于醉酒驾驶的规制，除了有刑法的规定外，还有上述《道路交通安全法》的规定，二者的调整范围有着严格的分界线——情节严重。醉酒驾驶，情节一般的即可用上述行政法处罚，只有情节严重的才进入刑法调整领域。醉驾行为情节轻重的区分处罚实现了行政法与刑法在对待该问题上的无缝对接。
　　需要注意的是，为了配合新修订的《刑法修正案（八）》中关于醉驾入刑（仅从修正案第22条理解）不考虑情节的规定，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议于2011年4月22日通过了新修订的《中华人民共和国道路交通安全法》，并于5月1日与《刑法修正案（八）》同时实施。新修订的《道路交通安全法》对醉驾行为规定了更为严格的处罚措施，如“暂扣机动车驾驶证并处罚款、由公安机关交通管理部门约束至酒醒、吊销机动车驾驶证、五年内不得重新取得机动车驾驶证等行政强制和处罚措施；对于饮酒后或者醉驾驾驶营运机动车的，行政处罚措施也更为严厉；特别是对于饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故构成犯罪的，除依法追究刑事责任外，将终身禁驾”。但是，新《道路交通安全法》第91条在对醉驾行为处以行政处罚的同时还规定了“依法追究刑事责任”，这种不区分情节一律入刑的做法是与刑法的不得已原则相违背的。正如有学者所言，“刑事处罚与行政处罚、行政处分、民事制裁等相结合，综合治理，是中国应对违法犯罪现象的一大特色。刑法作为‘最后法’，理当让非刑事处罚方法先行发挥作用；只有在非刑罚方法干预失效的情况下，刑法（罚）才作为最后保障出手干预，这是由刑法（罚）的本质所决定的。”[8]所以，在刑法与行政法同时出台的情况下，虽然对醉驾的处罚有一定重合，但是我们仍应当在不得已原则的指引下，以情节是否严重为分界线，实现刑法与行政法的对接。
　　（五）从风险社会视角进行考量
　　近代以降，科技发展日新月异。人类在畅享技术进步带来的文明与便利的同时，也遭受着其所带来的不确定的风险，民众的安全感正在接受着前所未有的挑战。正如贝克所言，“人类社会正‘生活在文明的火山上’”[11]，“风险已经成为我们生产生活的组成部分，无处不在，无时不在。”[12]作为社会调控手段之一的刑法不可能置身于事外，由于安全需求永远是人类孜孜以求的基本需求之一，那么对于安全的追求即成为了刑法的价值取向之一，安全刑法应运而生。“安全刑法思想反映在刑事立法上呈现出两个鲜明的特点，即刑事干涉的普遍化与刑事处罚提前化。前者表现为刑法干涉范围的扩大，主要是将对人类生命、财产等有严重威胁的危险行为犯罪化，把许多抽象和超个人的法益纳入刑法的保护范围，这主要反映在经济、环境、计算机、医学等领域中犯罪罪名的大幅度增加。后者表现为刑事立法中大量采用抽象危险犯的立法技术，把处罚的重心放在违反禁止规范行为本身而不是造成的侵害结果上，这就使得刑罚的处罚阶段前移。”[13]
　　从“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”的规定中，我们似乎看到了安全刑法的影子：面对一幕幕鲜血淋漓的车祸现场，面对一幕幕悲痛欲绝的妻离子散，公众的愤怒终于化为对醉驾的“零容忍”。民意在一定程度上推动了立法，立法者将醉酒行为不分情节轻重一律入刑，将本应该由行政法调整的轻微醉酒行为纳入刑法视域，这显示出了刑法干预的普遍化与刑事处罚的提前化；同时，立法者将醉驾行为规定为抽象的危险犯意在严惩违反规范的行为而非造成法益侵害结果的行为，基于行为无价值的考虑，刑罚的触角已经前伸到了醉酒驾驶的行为（不考虑情节）。
　　随着科学技术的日新月异，来势汹汹的社会风险已不可避免地渗透到了我们生活的方方面面，面对着风险社会的来临，传统的责任刑法的调整手段显得捉襟见肘，觉醒的安全刑法试图通过大量规定抽象危险犯的方式来弥补责任刑法的滞后性。作为一种与时俱进的刑法动向，这本无可厚非，因为它通过对传统刑法的重新建构试图达到保障公民安全的目的。但是安全与自由、人权在风险社会语境下似乎变成了不可共存的矛盾。由于刑罚处罚的前移化，民众对于安全的强烈呼唤可能导致对自由的限制和对人权的入侵。正如有论者所言，“刑法中的危害原则、罪责理论正在做着试图契合该转向目标定位，并进一步演化出诸如安全刑法、敌人刑法的全新刑法面相。然而，值得警惕的是，在这一转向过程中，刑法人权保障的机能正遭遇到前所未有的威胁，其命运亦处于风雨飘摇之中，岌岌可危。”[14]作为抽象危险犯的醉酒驾驶行为，必然也会遭遇上述问题。如何缓和安全与自由、人权之间的紧张关系就变得尤为重要。以醉驾入刑为例，笔者认为，关键就是准确界定醉驾行为具有“抽象的危险”，“情节”在此无疑起到了核心作用。醉酒驾驶，情节轻微的行为或者根本不具危险性的行为是不能进入到抽象危险犯的领域之内的，比如“在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应以本罪论处。”[15]所以，在风险社会语境中，虽然安全价值居于价值之首，但是，为了防止安全对人权的侵蚀，绝不能在不考虑情节的前提下将所有具有风险的行为一律纳入刑法的调整领域。“风险社会给我们带来非常复杂的问题，民众对安全的需求也呈现一定程度的不理智性，更需要立法者沉着冷静，以科学和人道的思想代替刑罚中的报复主义及重刑主义。中国的刑罚结构偏重，呈现厉而不严的特征，绝不可以盲目地在刑事立法中不考虑这种刑罚结构的差异，简单地把许多风险行为犯罪化，再现刑罚攀比趋重的历史，如果应对不慎，导致刑法呈现又严又厉的特征，可就南辕北辙了。”[13]


四、尾语

　　通过对立法原意的探究，得出立法机关在醉驾入刑问题上似乎并没有考虑情节问题。但是经过理论梳理，笔者认为将情节轻重作为醉驾是否入刑的考量因素既符合罪刑法定原则，又符合不得已原则，是与刑法的诸多理论相契合的，也是人权保障的应有之义。那么，回到张军副院长的讲话中来，“对醉酒驾驶者追究刑事责任应慎重，各地法院不应仅从文意理解《刑法修正案（八）》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪。根据《刑法》总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这一系列的说辞并非那么“大逆不道”，并非会使公众“更晕”，而是在贯通刑法理论体系的基础上，并结合我国司法现状和社会环境所做出的综合判断，反映出了一个来自于实务部门的刑法学者在对待醉驾行为入罪问题上应该秉持的谨慎、负责态度。尽管此番讲话发表于《刑法修正案（八）》刚刚实行十天之后显得不那么符合时宜，但是却意在提醒司法机关以及广大民众切不可对《刑法修正案（八）》第22条作出过于机械、片面的理解。占据刑法半壁江山的情节问题是个罪定罪量刑过程中必不可少的因素之一，醉驾入刑自不例外。对于在没有车辆与行人的荒野道路或者封闭的道路上醉酒驾驶机动车的，或者行为人醉酒发动机动车之后突然醒悟随即停车的……等，因该行为“情节显著轻微危害不大”而应当自始排除于犯罪圈之外。
　　
注释
⑴据公安部交管局的统计，5月1日至5月15日，全国共查处醉酒驾驶2038起，较去年同期下降35％，日均查处136起，较去年全年日均查处数下降43％。全国因醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降37.8％和11.1％。不仅醉驾数量大减，各地酒后驾车的数量也大大减少。从各个地区来看，5月1日至15日，北京共查处酒后驾驶505起，较去年同期下降了82.2％；浙江共查处酒后驾驶1100起，较去年同期下降了77.2％；山西共查处酒后驾驶205起，较去年同期下降了26.8％；上海共查处酒后驾驶665起，较去年同期下降了55.8％。（参见：公安部．对醉酒驾驶一律刑[EB／OL]．[2011—06—04]．http：／／news．163．com／11／0518／02／74A76U0700014AED．html．）
⑵明确性和确定性是两个同义词，他们都表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切的了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。（参见：杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理（注评版）[M]．北京：中国人民大学出版社，2004：24．）
⑶不得已原则也可以表述为：“在道德、习俗和其他法律不能有效调整社会关系时，才由刑法调整；如果不用刑法调整，相应的法律制度就会崩溃，人民群众利益从根本上将受到威胁”。（参见：梅象华．刑法不得已原则研究[D]．重庆：西南政法大学．）
⑷陈忠林教授给博士生上课笔记。
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【作者介绍】李永升 西南政法大学法学院教授，博士生导师；李 涛 西南政法大学刑法学博士生。
【文章来源】《西南政法大学学报》2011年第5期