起草离婚协议书应注意哪些要点？

发布日期：2012-10-08 作者：连会有律师

离婚协议的基本内容包括三个方面，即：双方离婚的合意、子女如何抚养、财产如何分割。一般只要这三个方面说清楚了，就可以了。但是有时也存在一些比较复杂的问题，也是我们应当注意的要点：
1、房屋的约定。
无抵押贷款的房屋，比较简单处理，只要在离婚协议中约定归属就可以了，但是要注意的是，
约定归属后一定要约定具体的过户期限和违约责任，以对方恶意推演拒不不履行协议。
有抵押贷款的房屋，在约定归属后必然要牵扯到银行，因为主贷人的还贷能力有了变化，银行会重新审核主贷人还贷能力，有时甚至要求新主贷人另行提供担保，而且在办理银行贷款变更手续时，银行一般会要求双方都应到现场。
所以起草离婚协议时应知道上述情况，以保证协议的可操作性。
2、银行存款的约定。
应列明存款的总数额、存款存在谁的名下、帐号。如果笼统的约定“各自名下的存款归各自所有”，可能会导致一方恶意隐瞒存款，而离婚后无法再追偿。如果在离婚协议中列明存款的总数额、存款存在谁的名下、帐号，那么如果一方恶意隐瞒财产，离婚后，一方可以对离婚协议中未列明的存款主张分割。
3、股票，应如存款一样，列明股东代码、帐号、以及开户的证券交易所。
4、公司股权。
可以约定一方持有股权，而给另一方对价补偿，因不涉及股权转让，所以只要在协议中写明就可以了，但是如果一方如果要求另一方将其所持有的全部或部分股权转让给一方时，因涉及《公司法》的相关规定，所以《婚姻法解释二》规定：人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：
　　(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；
　　(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。
　　用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。
5、其他约定，比如探视权，子女的抚养费，户口的迁出等，注意约定要明确具体可操作性强。
离婚不成要分房　物权法新规说“不”
两次起诉要求离婚，法院均判决不准离婚，已与妻子、父母分居多年的杨某便想通过诉讼途径分得家庭共有房屋中自己的份额。然而，法院却对他这一看似合理的请求说“不”，近日，人民法院一审判决驳回杨某的诉讼请求，杨某未提出上诉。
　　杨某于1992年11月便与妻子严某登记结婚，婚后双方一直与杨某的父母住在一起，共同生活。1993年，由杨某的父母主要出资，杨某与严某参与劳动，共同建造了一幢二层住宅楼；1996年，四人又共同对该楼进行加建，形成如今讼争的建筑面积达200多平方米的房屋，登记在杨父名下；1997年，四人又共同对该住宅楼进行了装璜。
　　杨某一家人住在一起，相安无事间，日子过去了十几年。然而，天有不测风云，从2005年开始，杨某与严某之间闹出一些矛盾，而且到了不可调和的地步。杨某先后两次向法院起诉离婚，都被法院依法判决驳回。
　　2008年2月，离婚的要求未得到满足的杨某向法院起诉，称他与严某因感情不和分居多年，而且两次起诉离婚未成，为了方便生活，请求法院将家庭共同的住宅楼中应得的部分分割给他。
　　法院经审理后认为，讼争房屋系原、被告共同生活期间共同创造的共同共有财产。杨某在与严某夫妻关系仍然存续，与其父母家庭关系也存续的情况下，要求分割家庭共同共有财产中个人应得份额，既无家庭和夫妻共有基础丧失情形，也没有需要分割的重大理由存在，请求不当。为维护婚姻与家庭关系的稳定，依法判决驳回杨某的诉讼请求。
　　律师评析：本案主要涉及共同共有财产的分割问题。
　　共同共有，指各共有人基于共同关系，不分份额地共同享有对共有财产的权利。共同共有产生的基础就是共同关系，它与按份共有的最主要区别在于各共同共有人对共同财产享有不分份额的平等的权利与义务。而共同共有的最常见形式就是家庭共有与夫妻共有。
　　关于共同共有财产是否可以分割的问题，在理论界一直存有争议。传统民法理论认为，共同共有人在共同共有关系存续期间是不得请求分割共有财产的。而《物权法》对此作了更为明确的规定，该法第99条规定，“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”。此一规定，可以看出，共同共有财产的分割请求权与按份共有财产的分割请求权在是否可以自由分割上是有重大区别的。共同共有财产的分割原则，是以不允许分割为原则，允许分割为例外，而按份共有人是以允许分割为原则，不允许分割为例外。这是因为在共同共有关系中，人之间的结合关系是比较紧密的，确立分割原则时应当考虑到更好地维持这种关系的稳定性。这是物权法在共有规定中的一大特点，也突破了传统民法的共有理论。
　　对于可以请求分割的例外情形，《物权法》规定了两种情形：共有基础丧失或有重大理由确需分割。如何理解这两种例外情形，是处理具体案件中共同共有财产是否可以分割的关键。对此，理论界存在着不同的理解，物权法也未作出更为明确的规定。
　　何为共有基础丧失，一般认为，对于家庭共有和夫妻共有，只有当这种家庭关系或夫妻关系终了、消灭，才发生共有基础关系的丧失，如一方死亡、离婚等情形。此时，由于共同共有关系的解体，原来的共有人当然可以请求分割共有财产，如一方起诉要求离婚的同时，要求分割夫妻共同财产。何为有“重大理由”，从字面上理解，应当是指在有非得分割共有财产不可的情形时，法律才允许对共同共有财产进行分割，而这一理由至少不应当是一般性的理由，需要达到“重大”的程度，如一方的父母患重病需住院，而共同共有人又不愿意出钱，此时，另一共有人就应当享有分割请求权，因为子女对父母有赡养的义务。而如果换做是一方的一个普通朋友患病急需用钱，而提出分割共有财产，笔者认为，这一理由就不构成“重大”。当然，对于“重大理由”的理解，目前尚无明确的法律规定，审判实践中，更多的往往依赖于法官的自由裁量与主观判断，还有待司法解释的进一步统一。
　　结合本案，杨某在与妻子离婚不成，夫妻关系、家庭关系都仍然存续的情况下，请求分割共同共有的房屋，虽然杨某与其妻子及家人分居，但这并不属于法律规定的共有基础丧失或有重大理由需要分割的情形，因此，法院据此判决驳回杨某的诉讼请求是依法有据的。
离婚存有“小金库” 私藏一方要“吃亏”
案例
省会的小刘和小赵因婚后性格不和，双方感情彻底破裂，打起了离婚官司。
婚后夫妻共同存款由丈夫小赵保管，因此具体存款数额妻子不清楚。分割财产时，小赵很主动地向法院交待了两人几年来存下的存款数额。在小刘也认可的情况下，法院依法对夫妻共同财产进行了分割，双方都无异议。
今年年初，小刘偶然间从朋友口中得知，小赵还有个“小金库”，他在单位存有年终奖金、单位集资等存款共计7.4万余元，而这些款项小赵在离婚时只字未提。小刘认为自己受到了欺骗，一怒之下将小赵推上了被告席，请求法院对小赵隐瞒、非法转移的共同财产作出处理。
■分析
根据小刘提交的调查所得证据，能够证明小赵名下的存款数额，且以上存款均是在离婚前由小赵支取，属于恶意隐藏、转移的共有财产。按照《中华人民共和国婚姻法》相关规定，小赵应将“小金库”部分返还给小刘。
小赵明知自己名下仍有存款，但在法院调查时却明确否认，主观上具有恶意隐匿的故意。因此，法院在财产分割时对故意隐匿财产的小赵进行少分，以保护小刘的合法权益。
根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第十一条第二项、第三项的规定，法院依法判决小赵返还小刘5.2万余元。
根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定，离婚双方分割夫妻共同财产时，如果其中一方隐藏、转移、变卖或毁损夫妻共同财产；或者其中一方利用伪造的债务关系，企图将伪造的债务变为夫妻共同债务，让另一方承担偿还责任，以侵占另一方财产的，法院将依法保护利益被损害的一方权益，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。

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