被害人对于欺骗行为不法的作用

【出处】《中国刑事杂志》2012年第5期
【摘要】司法实务尚未意识到被害人可能影响欺骗行为的不法。被害人教义学的核心原则是指被害人保护可能性和需保护性原则。刑法的解释与适用必须贯彻“法益保护的必要性与适当性”这一总的指导方针。在诈骗罪的场合，被害人对行为人诈称事项已产生具体怀疑时，仍然投机性地处分自己的财产，就不应当让行为人为最后的财产损失负担犯罪既遂的责任。被害人的谨慎义务落实在被害人教义学原理上，即为对被害人的自我保护可能性和需保护性的评价和判断。
【关键词】不法；欺骗行为；被害人教义学
【写作年份】2012年


【正文】

　　所谓犯罪，是指该当构成要件、违法且有责的行为。将违法性（在刑法上被禁止）与责任（能够认定非难可能性）予以区别，各自作为独立的犯罪成立要件。⑴前者可藉由刑法最后手段原则，推论出不法要具有特别强的非价值性，刑法只有在必要且适当的情况下才能被运用。

　　本文所要讨论的主题是，被害人对于欺骗行为不法评价的作用。这个问题分为两个层次，一是被害人是否会影响欺骗行为的不法；二是被害人如何影响欺骗行为的不法。而这两个层次上的问题事实上也相互关联，如果我们可以在犯罪判断的体系中找到一个处理被害人的概念位置，也就同时找到了承认被害人可以影响行为人不法的价值判断所在。

　　一、问题的展开

　　在诈骗罪的法治实践中出现了有趣的两极现象：一方面，立法者不断扩大和细化诈骗罪的犯罪群，保护因特殊方式受到欺骗的被害人。1997年刑法对诈骗类犯罪作出了重大修改，将合同诈骗从普通诈骗罪中分离出去另立罪名，同时对8种金融诈骗罪设专节做了集中规定；[2]同时《计量法》第28条、《体育法》第51条、《统计法》第29条、《促进科技成果转化法》第31条、《科学技术普及法》第30条等对不同场域诈骗罪的构成又做了具体规定。[3]

　　另一方面，司法实践中却开始考量被骗者对欺骗行为不法的各种影响：2011年4月8日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款和第4条分别规定：被害人谅解的，可以根据刑法第37条、新刑事诉讼法第173条的规定不起诉或者免予刑事处罚；诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理；诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。具体案件中，诈骗犯有时会获得一定程度的同情，人们一面惊异于诈骗犯的诡计多端，一面痛心疾首被骗者的愚蠢和贪婪，甚而追问被骗者背后的制度支撑，质疑司法实践对诈骗犯的刑事处罚。在网络评论和批判甚嚣尘上的今天，司法实践部门开始逐步重视大众的正义直觉对刑法的意义，暗地里考量受害人方面的因素，回应社会公众的关注和企盼。

　　司法实践这种绕开法理解决问题的做法固然有其变通和机动的一面，但是，也深深蕴藏着危机：如何保证同等情况同等对待、相似情况相似对待？是否只有网络热炒的案件，被害人的行为影响欺骗行为的不法评价或者量刑才会得到重视和考量？而没有得到社会关注的案件就会草草收场、小而化之，被害人的因素就被忽略或者归零？如果正义的指针由法律和事实转变为“案件的被关注度、被曝光度”，那么公众求助正义的途径就不再是诉诸法律，而是求助媒体曝光，此时一个国家的法律俨然就形同虚设。回应大众的正义直觉，考量被害人对欺骗行为的不法作用，在琳琅满目的“理论超市”中，为实践中限缩诈骗罪的处罚范围寻找妥适的出路，已是当务之急。

　　由于司法实务尚未意识到被害人可能影响欺骗行为的不法，所以在判决说理中从这一角度切入，探讨被害人行为规范评价的实务见解，根本付之阙如。不过，仍然可以找到一些典型事例，作为问题展开的引子。以下是德国、中国、台湾三地的相关案例，三地的案例既有联系又有区别，可能展现被害人行为对于欺骗行为不法作用的不同面向。

　　（一）德国、中国、台湾地区相关案例

　　德国--增发案 被告贩卖标价介于46.50至76元（时价德国马克）的保养品、减肥产品、增发剂，被告知道这些产品都是无效但无害的。在主要刊登于八卦报刊的广告中，被告除了介绍产品的性质与效用外，另外承诺十四天内全额的退货权利，被告除了夸张地强调所有产品的效果外，对于Hollywood-Lifting-Bad这种宣称以新鲜细胞精华所制成的产品上，另外提出专业证据，表示经过测试证明本产品是百分之百有效的，只要泡澡十二次，肌肤即可再度紧实、年轻。广告中满脸惊讶但十分满意的被测试者表示说，他们年轻了十岁、十五岁或是更多，现在就像电影明星的肌肤一样紧实。此外，若搭配着宣称由瑞士外科医生所发明的产品Frischzellen-Formel Zellaplus 100，可在第一次仅仅十分钟的使用后，至少年轻五岁，在完整的使用后，足足年轻了二十五岁。另外，服用减肥药Schlank-Pille M-E-D 300后，就算吃很多，此药的脂肪溶解效力也会让你保持好身材。最后，增发剂Haarverdicker-Doppelhaar可在十分钟内增加头发、并清除头皮屑和过粗或过干的头发。

　　台湾--妓女处女案 妓女戊从事该业多年，为求更高利润，与老鸨已共谋，由已向男子庚宣称，其认识处女戊，因需款甚急，可中介与庚从事性交易，代价为新台币十万元，庚颇感怀疑；何以此业中有众多处女？尽管如此，仍抱着姑且一试之想法，与戊从事交易，并交付十万元予戊。

　　中国内地--天价过桥费案 2011年1月，河南禹州市农民时建峰因在8个月内套用假军车牌照免费通行高速公路2361次，偷逃过路费368万余元，平顶山市中院一审判决时建峰构成诈骗罪判处无期徒刑。此事经报道后引发广泛关注，1月14日凌晨，平顶山市中院以出现“新的证据”为由，对该案启动再审。15日22时，被告弟弟时军锋自首，交代被告是顶替他入狱等重要情况。次日，河南省高院全面介入。再次日，当事法官被处理，主审法官被免职。案件最新进展为，案件经开庭再审后，被告人时军锋犯诈骗罪，判处有期徒刑7年，罚金5万元，被告人时建锋犯诈骗罪，判处有期徒刑两年六个月，罚金1万元。两人均表示不上诉。

　　（二）分析与疑问

　　在刑法学研究中，大部分的金钱、时间、假设与论证都集中在行为人，同属于犯罪事件参与者的被害人却较少受到重视。刑法学对于行为人的兴趣似乎远远大于被害人。但是，被害人几乎是所有传统的犯罪类型的必要参与者，在盗窃、抢劫、诈骗、故意伤害、故意杀人或侮辱诽谤等犯罪中，如果没有被害人，当然就不会有行为人。因此，被害人行为至少在部分犯罪类型中是犯罪形成的条件。

　　即使到今天，属于经验性社会科学的被害者学在学界仍属一个沉默的领域，虽然它的本质是一种非常古老的思想，即被害人对于犯罪的引起具有一定的影响；虽然社会科学的研究成果表明被害人在犯罪互动的过程中扮演着很重要的角色，刑法对于行为人行为的评价，很大程度上会受到被害人行为的影响。但是，将被害者学的研究成果拿到规范刑法学中来，却遭到学界严厉的批判。这样的思考完全为大家所忽视，在立法的过程中也鲜见其影响力。

　　显而易见，形式化的判断并不总能实现活生生的正义。被害人介入行为人所创造的因果流程的情况下，应该如何处理行为人对于事件的负责关系？被害人的行为对于行为人是否具有影响？继而具有怎样的影响？在现有的犯罪概念判断体系之中如何圆满解读？

　　二、被害人教义学理论检索

　　被害人教义学理论应用于诈骗罪的研究始自被害人教义学理论的学说史，其间伴随着名称由来和体系性地位的演进；被害人教义学理论从1970年代发展至今一直处于挨打的状态，可谓赞誉与批评齐飞，深刻共片面一色。

　　（一）学说史梳理

　　德语Viktimodogmatik的提法长期以来在德国刑法学界比较混乱，被誉为是被害人教义学Viktimodogmatik与生俱来的重大缺陷，它将众多种类的概念捆绑在一起，这些概念缺乏一个共同的命名者。下面首先解释Viktimodogmatik的名称由来。

　　1．词源释义

　　西方国家的法学文献中，经常使用dogma、dogmatie、dogmatic这样的用语，原本是希腊语的dogma，其最初的含义是“被认为是正确的东西，被看作是正确的东西”，后历经时代变迁，至17世纪以降成为宗教用语。无论对于天主教还是对于新教，dogma都是被“启示”出来的东西；它不是仅仅凭借理性就能证明的，而是对神的权威的笃信。于是，在圣经以及天主教理解的“圣传”中，存在形形色色的dogma，整理这些dogma，并使之体系化的学问被称作dogmatic。[4]dogmatic的德语对应词为dogmatik。

　　德语Viktimodogmatik的语义学来源是viktimologie和dogmatik的融合，上个世纪八十年代在德国刑法学界成为通用的固定称谓，它的命名者恰恰是其最重要的批评者希伦坎普（Hillenkamp）。Viktimodogmarik指被害人学原理（尤其是被害人共同责任的原理和交互关系理论）与规范刑法学融合产生的学说。我国台湾地区有学者将其翻译为“被害者学”、[5]“被害人教义学”和“被害人释义学”；[6]大陆学者主要存在三种译法：一将其译为“被害人教义学”，[7]二将其译为“被害人解释学”，[8]三将其译为“被害人信条学”。[9]

　　“教义”指一种宗教所信奉和宣扬的神学道理思想，后来引申为“信仰”、“准则”等含义；英文释义为religious doctrines，religious teachings，religious principles，a creed，a dogma，a tenet。“信条”指宗教信仰的条文或体系，可指普遍相信的任何原则或主张；英文释义为a creed，a credo，a doctrine，an article of faith。

　　另外，教义和信条的中英文含义皆有所交叉，如果忠实于dogma的最密切含义，在“被害人教义学”和“被害人信条学”之间，Viktimodogmatik翻译为“被害人教义学”更为直接，也更能体现Viktimodogmatik作为一种学说和理论的愿景和价值。而在“被害人解释学”和“被害人教义学”之间，选择哪种译法取决于学界对Viktimodogmatik的体系定位。

　　2．体系性定位

　　Viktimodogmatik是一种从被害人的角度切入来建立不法评价的观点，主张在不法成立与否的判断上不应只是考虑行为人的作用，被害人的作用更是判断不法的关键。Viktimodogmatik作为最后手段原则在刑法分则中的具体化，是一种犯罪构成要件的解释准则，目的是对犯罪构成要件进行目的论的限缩解释，将不应当也不必要受到刑法保护的行为方式，即不具有值得保护性和需保护性的被害人，在构成要件允许的解释范围内，排除于刑事可罚性范围之外。[10]

　　Viktimodogmatik诞生之初，主要是运用于刑法分则具体个罪，典型的是德国刑法263条诈欺罪和203条泄露私人秘密罪的犯罪构成要件中。许内曼（Bernd Schunemann）教授将Viktimodogmatik定位为刑法构成要件规定范围内的一种解释原则（Auslegungsmaxime），或者说是刑法目的论解释的（teleoloische Auslegung）一种解释方法，作为限制刑法构成要件范围（应刑罚范围）的标准。1995年拉克纳和泽莱（Eisele）在舍恩克和施罗德的法律评论中，在刑法总论违法性一章中将Viktimodogmatik定位为犯罪构成要件的限制性原则。[11]2006年罗克辛教授的德国刑法教科书第一卷中，Viktimodogmatik在第十四章刑事不法当中的实质不法一节讨论。[12]

　　综上所述，我们可以解析出Viktimodogmatik的发展路径：从刑法分则个别构成要件的解释方法论出发，逐渐实现超越刑法分则中的个别刑法构成意义层面，进入到较为抽象而体系化的层次，上升为刑法总则中的普遍理论。当然，这一理论仍然在受到质疑中不断地发展，因此这种定位也可能只是一种暂时性需要继续论证的结论。结合对于Viktimodogmatik的体系性位置的考量，将其翻译为“被害人教义学”更具有发展的前瞻性，本文使用“被害人教义学”这一名词。

　　（二）被害人教义学的基本原理

　　被害人教义学的核心原则具体而言是指被害人保护可能性（Schutzmoglichkeit）和需保护性（Schutzbedurftigkeit）原则。这一原则主要的介绍和发展者是德国刑法学者兄哈塞默。1981年R．哈塞默出版《被害人的需保护性和刑法教义学--及其在德国刑法263条错误构成要件的解释上的运用》一书，从刑法辅助性原则出发，创造出“普遍危险”和“危险强度”等概念，对被保护人的保护可能性和需保护性进行首次较系统的阐述，并明确提出了被害人教义学原则这一提法。当然，R．哈塞默的思想也面临着许多尖锐的批判。

　　1．被害人的保护可能性

　　R．哈塞默的观点可以简单表述为：一个行为的刑事可罚性除了从犯罪人方面以法益受损害的程度或者法益的危险性定义之外，还与法益保护的手段的适当性（Geeignetheit）、必要性（die Erforderlichkeit）与合比例性（Verhaltnismaβigkeit）原则相联系，相应的从被害人方面来说就是被害人的需保护性。

　　刑法辅助性原则规范的不仅仅是各种国家措施之间的位序关系，而且调整国家与社会力量、私人力量之间事务处理权限。当法益享有者（潜在的被害人）具有自我保护的可能性时，法益享有者个人进行自我保护是较之刑法更为“缓和的手段”，那么刑法的运用不符合必需性的要求，也违反最后手段和辅助性原则精神。

　　首先，自我保护可能性（Schutzmoglichkei）是指法益持有者在无国家刑法保护的帮助下，运用自己的力量保护其法益不受影响或者阻止其法益受到损害的能力。[13]R．哈塞默并没有提出一个普遍性的标准来判断自我保护可能性，而是以诈骗罪为例，对如何判断诈骗罪的法益持有者在具体的案件中具有自我保护可能性总结出了一些大致应当考虑的因素，如法益享有者的基本能力、具体个案中财产的侵犯方式、法益享有者是否能够获取进一步的信息或者可以采取措施阻止财产的处分。因为，要实现交易安全，需要交易双方充分掌握对方的信息和交易行为的信息，并证实其是否具备真实性，从而评价交易风险。[14]

　　实践中存在下述情形，行为人的行为并未使被害人陷入既定的认识错误，被害人本身具有自我保护可能性，却基于一己私利，陷入预料之外的认识错误，从而处分自己的财产。

　　林布兰特[15]案 富商丙向收藏家丁佯称有荷兰画家林布兰特的名画出售。丁自命品味不凡，略能分辨画作真伪，仔细鉴识后认为，从画作光源的处理方式可知显非出自于林布兰特手笔，但从作品年代及绘画风格，应可判定为文艺复兴时期其他荷兰画家的原作，加之丙开价的一百万，丁认为划算，丁遂买入该画。实则，该画根本就是现今国际仿画集团的仿制品，丙对此知之甚详。试问丙所为是否构成诈欺罪？[16]丁已经知晓该画并非出自林布兰特之手，丙的诈术并未使丁陷于认识错误，只是丁依仗其略能分辨画作真伪，而断定该画有利可图，此时丁陷入了认识错误，但是丁陷入认识错误是否由于丙的诈术造成值得探讨，即丙的所为与丁的陷入认识错误并不具有因果关系。

　　在被害人教义学看来，刑法的解释与适用必须贯彻“法益保护的必要性与适当性”这一总的指导方针。根据这一指导方针，当作为法益主体的被害人若存在不值得与不需要保护之处，就不应该将侵害结果在刑事上归责于行为人，让行为人承担本不应承担的刑事责任。在诈骗罪的场合，被害人对行为人诈称事项已产生具体怀疑时，仍然投机性地处分自己的财产，就不应当让行为人为最后的财产损失负担犯罪既遂的责任。

　　问题在于丙的诈术与丁最终陷入认识错误是否存在因果关系？上案中，丁购画的行为并非是听信了丙的言辞，误认为属林布兰特的真迹，而是凭其鉴赏知识认为画属文艺复兴时期其他画家的原作，从而购画。既然丙号称存画为林布兰特，丁鉴别出不属林布兰特之作，却基于其贪欲和拙劣的鉴赏知识，判断失误，丙的诈术和丁的购画没有直接的因果关系。所以，依照被害人教义学原理，丙的行为与丁陷入认识错误并无直接因果关系，丙的行为不构成诈骗罪。

　　对于诈骗犯罪而言，长期以来困扰理论界的一个重要问题是假冒古玩、文物交易行为能否构成犯罪。司法实践中对此作为犯罪处理的极少。司法实践之所以很难对假冒文物、古玩行为作犯罪处理，一方面是因为证据收集较为困难，行为人主观故意难以证明；另一方面更因为在古玩、文物交易中，往往考验的就是收购者的专业知识以及所谓的“眼力”，此即古玩、文物交易中购买者自担风险的不成文规矩。购买者在购买古董时，往往明知自己购买的物品可能是赝品，但在利益的驱动下心存侥幸地购入“文物”；而在那些通过碰“运气”，期望能以较低价钱购入具有较高价值古董的“淘宝”行为中，购买者的这种投机心理表现得尤为明显。此时就很难说购买者被骗，故而也就难以认定出卖者的行为成立诈骗罪。被害人教义学将诈骗罪中被害人心存投机的具体怀疑与陷入认识错误区别开来，无疑暗合了司法实践对这些文物“诈骗”案件的处理立场。[17]

　　其次，个人的保护可能性并非一成不变，那么影响个人保护可能性的因素有哪些？一是人类共同生活的需求，二是社会发展对于个人外部联系的范围的影响，三是个人外部联系对自我保护可能性范围的影响，四是普通危险对自我保护可能性范围的影响。普通危险（genereller Gefahrdung）即在一定条件下存在的对法益损害的一般性的、普通的危险程度。[18]

　　第三，普通的危险和自我保护可能性的共同作用点：法益的受危害的强度（Gefahrintensitat）。R．哈塞默认为刑事政策和刑法教义学若要通过最少的干预个体自由，实现理想的法益保护目标，就应当关注外部联系的不断增多、加强与越来越减少的个人自我保护可能性的关系。作为普通危险标志的攻击行为的方式、强度和数量范围与法益持有者自我保护可能性之间存在着一个有意义的和相当的关系，为此，兄哈塞默引入危险强度相关系数（Korrelationskoeffizient），以具体确立普通风险范围与个人的自我保护可能性的相关性：危险强度与个人自我保护可能性成反比例关系：危险强度＝普通危险/个人自我保护可能性。[19]

　　2．被害人的需保护性

　　为了从被害人角度定义危险强度，R．哈塞默再次创立了一个新概念--被害人的需保护性（Schutzbedurftigkeit）。被害人需保护性原则是刑法保护必需性的具体对称物。

　　被害人需保护性是指法益持有者在侵害行为发生之前或者发生之时的具体情境的归属类型（Zuortbarkeit），即为立法者法规所采纳的作为基础的典型的危险强度。[20]可见，R．哈塞默运用被害人需保护性这一概念作为测量刑法保护的必需性的一个标准，其具体表现是具体案件中的危险强度。

　　R．哈塞默认为，总结需保护性的标准需要归纳德国刑法中两组需保护性的分类：从规范类型看需保护性的情况和从犯罪构成的类型看需保护性。在规范类型中，将犯罪构成要件区分为对等的构成要件和不对等的构成要件。具体而言，对等的构成要件中，总要求加害人和法益持有者之间具有真实的互动关系，需要一方对另一方行为的配合，犯罪的构成要件才能实现，称之为关系犯（Beziehungsdelikte），典型的为诈骗罪；相对的概念就是干预犯（Zugriffsdelikte），指不以加害人与被害人的互动作为犯罪实现的前提的犯罪。在干预犯罪中，法益享有者通过自身的积极作用影响危险来源，决定具体的危险强度的范围；在关系犯罪中，法益享有者通过影响危险或者自我保护阻止侵害、决定危险强度。因此，R．哈塞默认为在关系犯罪中，个人对具体的危险强度具有两倍的影响可能性；法益享有者一方面可以通过自己的行为促进或中断与法益侵犯者之间的互动，另一方面可以通过影响法益侵犯者的行为，导致其作出具有较轻的、足够的危险强度的攻击方式。因此，从整体上来看，被害人的需保护性在关系犯罪中少于在干预犯罪中。[21]

　　另外，判断需保护性丧失具有以下标准：一是指客观性前提，包括（1）被害人实施了一个不具有社会相当性的外部联系行为，（2）被害人的这一行为导致了自身法益受到危害的危险强度的增高；二是主观性前提，包括（1）法益享有者提高具体危险强度的行为，必须是在一个能够负责和基于意思自治作出的决定的支配之下进行，（2）法益享有者认识到这个导致了具体危险强度提高的行为，认识他的行为将导致其自我保护可能性减少或者提高了具体的危险，（3）需要排除的是对被提高的危险没有归责能力的法益承担者，即无行为能力和刑事责任能力的人；三是选择其他行为的期待可能性；四是抵消行为（Moglichkeiten der Kompensation）的可能性与需保护性的丧失。R．哈塞默认为被害人丧失需保护性的前提是，被害人通过自己行为有意识地提高了具体危险的强度，尽管他可期待选择其他行为。当被害人如此行为时，即通过被害人的作用提高了具体危险的同时，尽管被害人原则上也在试图采取更强的具体自我保护措施抵消其被其行为所提高的危险强度，其需保护性仍然丧失。[22]

　　被害人的值得保护性（Schutzwurdigkeit）在被害人教义学中也是一个重要的概念，在被害人教义学的论述中经常与需保护性同时出现。它与从犯罪人角度出发来定义犯罪行为的值得刑罚性相对立，指的是被害人的法益具有保护的价值，是值得运用刑法进行保护的，但是在R．哈塞默的这本书中并没有对被害人值得保护性进行专门的定义和论述，主要是他主张以被害人的需保护性作为核心概念。

　　三、被害人视域的诈骗罪边界

　　毫无疑义，刑法总则的体系是欧陆法学最大的成就。相反，在分则中，刑法法理体系化的程度则不足。只要我们如同在黑盒中谈论主客观构成要件合致性，而对其内容其实一无所知，那种对于犯罪行为一般归责条件看起来很壮观的分析与区分，本身正好暗藏鬼魅。[23]

　　在德日刑法学中明确、系统地提出被害人教义学理论的是德国学者贝尔恩德·许内曼，而最早将被害人教义学运用到个罪（诈骗罪）构成要件解释的是德国学者阿梅隆（Amelung）。20世纪70年代阿梅隆即发文探讨“诈骗罪中被欺骗者的错误与怀疑”。阿梅隆指出，刑法乃国家保护法益之所用最后手段，如果被害人本身可以经由适当的手段来保护法益，而任意不采用该手段时，则刑法便没有介入的余地。据此，他认为，就诈骗罪而言，既然客观上存在足以令人怀疑的事实，被害人主观上也确实产生了怀疑，却仍然交付财物，便可以认为被害人在足以保护其法益的情况下不予保护，在评价上属于涉及风险投机行为，缺乏刑法保护的必要性。[24]

　　阿梅隆的观点可以总结如下：其一，诈骗罪是被害人解释学得以运用的典型场所；其二，“被害人的怀疑”与“被害人的认识错误”之间的区分是被害人解释学得以施展的媒介。被害人教义学并非是一个透过纯粹逻辑演绎的方式即可推导出结论的理论，而是要全面地观察所要评价的对象间互动的过程，它并没有提供终局的结论，只是提供一个相当重要的思考方式。从大多数学说在客观归责的层面处理被害人自我负责原则来看，被害人的行为是有可能影响刑事不法的，甚至对于构成要件也具有一定的影响力。但自我负责原则在归责层面不应具有优先地位，更不是一个适合涵摄的规则。本文认为，被害人教义学原则更能凸显行为人与被害人互动的情形，皆由此原则所得出的结论，才能确定被害人是否必须负责。一个是过程，一个是结论，两者并无抵触。

　　（一）事实陈述与价值判断的区分

　　观察德国立法史可以发现，在欺骗行为范围内所讨论的重点中，立法者希望透过诈骗罪构成要件的第一个要素，尝试将社会上所不容许的（sozial miβbilligte）财产损害与社会相当的（sozial adaquate）财产损害作出区分。而他们所选择的就是事实主张与价值判断的区分。

　　1．德国通说决绝批判被害人教义学

　　就德国法而言，从诈骗罪构成要件的立法文字上即可得知，欺骗的内容只能是事实，[25]因而有必要区分关于事实的欺骗与关于价值判断的欺骗。1986年德国联邦法院针对“增发案”的判决提到，相对人容易上当或者没有检验该事实陈述，对于判断诈骗构成要件该当性都是不重要的；被告尽管在广告中以夸张的方式兜售商品，仍非仅仅属于个人的价值判断，而是属于可被检验的事实。[26]

　　由上述所介绍的判决内容可知，在构成要件层面中既不需要去考虑是否可以认识欺骗行为，也不需要考虑被害人易上当的性格。按照德国文献上的看法，这些情状只能透过个案，在刑罚裁量时妥善考察行为人犯罪的能量（kriminelle Energie des Taters），或透过停止刑事程序的可能性（strafprozerssuale Einstellungsmoglichkeit）来解决。按照德国法院的实务见解，诈骗被害人可能的共同过错行为（Mitverschulden）最多只在刑罚裁量的部分具有重要性：如果由于他人的漫不经心、疏忽的行为，而使被告的行为变得较容易的话，就可推断出被告对于犯罪行为所必要投入及事实上所投入的犯罪能量较低，因此需要考虑减轻刑罚。[27]

　　这类在诈骗罪中拒绝考虑被害人共同过错或被害人教义学原则的看法在细节上更进一步的说理，主要是以刑事政策的论据为基础的。他们担心限缩刑法的保护最终会导致对无助者（Hilflosen）、不机灵者（Ungewandten）和生活异常者（Lebensfremden）的保护，反过来图利善于经商者，使得交易行为中的弱者将会让人予取予求，这样的结论将是无法容忍的。[28]此外，若从长远来看，考量被害人教义学的见解，将可能使行为人转向只欺骗轻信他人者，这样的结果在刑事政策上更难以接受。因此，基于被害人共同负责而排除刑法保护的看法，在法律政策上的基本立场即是错误的。[29]这样决绝的否定并不突然。

　　2．德国通说暗地考量被害人教义学

　　按照德国法院发展出来沿用至今的用语来讲，事实只能是可用证据掌握的现在或过去的事件或状态，这样的事实概念原则上排除了单纯的价值判断与未来的事件。[30]然而，德国学界通说对于这样的欺骗行为作了很多修正，这些修正造成最后只有很少的陈述行为无法成为欺骗行为。

　　德国通说区分事实与价值判断常遇到很大的困难，换句话说，通说为事实与价值判断区分所划的界限是游移的。[31]当通说认为广告的形式大多缺少可掌握的事实核心，或者没有诚挚地提出主张，而认为夸张地推广产品和大肆兜售商品的广告应归类为价值判断，这样的结论只有部分的正确性，只是一种表面的论述，因为就算在非常概括性的陈述中也可能存在一个客观可检验的核心。即使夸张地推广某产品为全美销售冠军或是全世界最好的洗剂，这陈述也可能包含一个可检验的事实主张，也就是相较其他的竞争产品，没有其他产品可以达到这样的销售量或受喜爱度或具有更好的洗发效果。[32]

　　此外，通说的事实概念受到批评，任何事实的陈述必然包括个人的价值判断要素，任何的价值判断也同时包含陈述人对其所陈述的事情具有确信，换句话说，就是都包含内在事实的陈述。整体来说，可以确定的是，通说所采取的事实与价值判断的区分论述常常难以服人。由上述讨论可以得知，要被德国通说或法院实务评价为单纯价值判断和否认存在可检验的事实陈述是比较难以想象的。这样的结论可以说明，在判断上，必须纳入一些外在的衡量因素。被害人教义学原则、自我负责原则以及具体的被害人需保护性都属于这类的衡量因素。

　　诚如前述，事实陈述的范围在概念上过于广泛，德国通说认为诈骗罪的因果关系只需满足条件理论，所以他们认为单纯的共同导致错误就已足够，这就造成构成要件所涵盖的范围被扩张。现代经济交易是以给付与对待给付两者间并不总是存在完全的等价性作为基础，不是所有的不诚实的行为都能被处罚，所以就存在限缩处罚范围的必要性。通说希望藉由事实概念，将被害人对于所提供的决定基础极端欠缺考虑下所作的决定的案例排除在外。事实上，欺骗事实这一要素不保护那些信赖价值判断，以及由此所作的财产处分。只有这样，才能说明，价值判断例外地应该在当陈述者显示出优越的专业认知或者至少表现成那样时被纳入事实概念。[33]

　　在事实陈述与价值判断的区分难题上，通说背离了原本的坚持，在具体个案操作上，至少在事实概念的范围内，是以被害人教义学所提出的被害人的需保护性作为指导原则，来修正原本由条件理论而得出的不合理结论。

　　（二）被害人的谨慎义务分析

　　通常情况下，人们基于犯罪人的意志自由而否认所谓的被害人谨慎义务，然而这种观点忽视了制裁对于生活于社会之中的人之行为模式的塑造和影响。制定法律不能不考虑激励因素，控制犯罪不能不计成本。在实现了刑罚之报应性正义的前提下，功利目的也并非完全不能考虑。谨慎义务的提出，其目的就在于通过刑罚的适用改变、塑造社会人之行为模式，促进社会福利的最大化。[34]被害人的谨慎义务落实在被害人教义学原理上，即为对被害人的自我保护可能性和需保护性的评价和判断。

　　1．扼腕被害人的自我保护可能性

　　诚如前述，R．哈塞默并没有提出一个普遍性的标准来判断自我保护可能性，而是以诈骗罪为例，对如何判断诈骗罪的法益持有者在具体的案件中具有自我保护可能性总结出了一些大致应当考虑的因素，如法益享有者的基本能力、具体个案中财产的侵犯方式、法益享有者是否能够获取进一步的信息或者可以采取措施阻止财产的处分。

　　台湾--妓女处女案中，戊和已商量宣称戊为处女，因而导致庚交付高于市场行情之金额，从事性交易；庚已起疑，而且客观上亦判断：何以此业中有众多处女？仍为处女之妓女应和食素的鳄鱼一样少。[35]庚既然已经怀疑戊为处女的可能性，就表明庚是具有基本能力来辨别是否受骗；本案中庚完全可以不去参与这桩交易，也就是说他完全可以采取措施阻止财产的处分。

　　中国内地--天价过桥费案中，河南禹州市农民时建峰在8个月内通行高速公路2361次，8个月中平均每天通行高速公路收费站约10次，这么频繁地经过收费站，且常常超载，怎不能引起收费站的注意？稍一调查和了解，何以不知不是军车？即使不知不是军车，收费站能不能获取进一步的信息，从而阻止冒牌军车逃费？答案无疑是肯定的。在这个意义上，天价过桥费案中的被害人具备自我保护可能性。

　　2．被害人需保护性缺失的判断

　　自我保护可能性的存在只是判断被害人对于欺骗行为不法产生作用的必要而非充分条件，还需判断被害人需保护性的缺失，二者缺一不可。

　　诚如前述，R．哈塞默提出判断需保护性丧失有四个标准：一被害人实施了一个不具有社会相当性的外部联系行为，且这一行为导致了自身法益受到危害的危险强度的增高；二是法益享有者提高具体危险强度的行为，必须是在一个能够负责和基于意思自治作出的决定的支配之下进行，并且认识到这个导致了具体危险强度提高的行为，认识他的行为将导致其自我保护可能性减少或者提高了具体的危险；三是选择其他行为的期待可能性；四是抵消行为（Moglichkeiten der Kompensation）的可能性与需保护性的丧失。[36]

　　台湾--妓女处女案中，庚既然不保护自己，不惜代价、姑且一试，从事该性交易，欠缺保护之必要性。毕竟，保护有处女情结的嫖客能与真正的处女从事性交易，并非国家刑法之任务。戊和已不构成诈骗罪。

　　而中国内地--天价过桥费案中，被害方的行为很难说是不具有社会相当性的行为，更确切和合理的概括可能为怠于履行职务，被害人需保护性丧失的客观性前提不具备，所以本案中，被害人的需保护性是具备的，依照被害人教义学的原理，犯罪人理应承担刑事责任，而该案后续的处理，非刑法教义学涵摄的范畴，也不能以此证明被害人教义学判断的失误。

　　一旦进入制度的建构，许多问题便接踵而来，控制犯罪不能不计成本，因为其决定了社会福利的整体状况。制度的建构不但需要关注过去、关注正义和报应，而且还需要关注未来、关注行为模式的塑造。




【作者简介】
于小川，单位为北京大学法学院。


【注释】
[1][日]山口厚著：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第23页。
[2]陈国庆、韩耀元、宋丹：“《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解和适用”，载《刑事司法指南》2011年第2集。
[3]具体规定参见刘家琛主编：《刑法及司法解释适用指南（下）》，人民法院出版社2009年版，第1322—1324页。
[4]陈劲阳，“刑法信条学与犯罪论体系的构筑”，载《法制与社会发展》2006年第5期。
[5][德]贝尔恩德·许内曼：“刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则与分则体系间的桥梁”王玉全等译，载许玉秀主编；《刑事法之基础与界限》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第123页。
[6]台湾学者许玉秀教授认为目前台湾学者比较认可的翻译方法是“被害人教义学”或“被害人释义学”。
[7]车浩：“从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任”，载《法学》2008年第9期。
[8]缑泽昆：“诈骗罪中被害人的怀疑与错误——基于被害人解释学的研究”，载《清华法学》2009年第5期。
[9][德]罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第392页。
[10]Schünemann，Strafrechtssystem und Betrug，Centaurus Verlag，Herholzheim，2002，S．69ff．转引自申柳华着，《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第15页。
[11]拉克纳和泽莱认为德国出现的四种犯罪构成要件的限制性原则包括：相当性原则（Sozialadaquanz）、微不足道原则（Geringfügigkeitsprinzip）、被害人教义学原则（Viktimodogmatische Prinzip）、不具有标准相关性原则（nicht normrelevante）或称为允许的风险原则（erlaubte Risiko）。
[12]申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第105—112页。
[13]Raimund Hassemer，Schützbedurftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmratik：Zugleieh ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in∮263StGB，Berling：Duncker＆Humblot，S．30．转引自申柳华着：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第226页。
[14]Raimund Ha3semer，Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmratik：Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in∮263StGB，Berline：Duncker＆Humblot，S．131．转引自申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第226页。
[15]伦勃朗·马尔曼松·里因（Rembrandt Harmenszoon van Rijn 1606＼7——1669＼10），是欧洲17世纪最伟大的画家之一，也是荷兰历史上最伟大的画家。台湾简称其为林布兰特。伦勃朗一生留下600多幅油画，300多幅蚀版画和2000多幅素描，几乎画了100多幅自画像，而且几乎他所有的家人都在他的画中出现过；伦勃朗最有名的画作是《夜巡》。
[16]林钰雄著：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第291页。
[17]缑泽昆：“诈骗罪中被害人的怀疑与错误——基于被害人解释学的研究”，载《清华法学》2009年第5期。
[18]申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第227—228页。
[19]Raimund Hassemer，Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmratik：Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in∮263StGB，Berline：Duncker＆Humblot，S．43，46．转引自申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第231页。
[20]Raimund Hassemet，Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmratik：Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in∮263StGB，Berling：Duncker＆Humblot，S．72．转引自申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第236页。
[21]Raimund Hassemer，Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmratik：Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in∮263StGB，Berling：Duncker＆Humblot，S．52．转引自申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第243—244页。
[22]Raimund Ha3semer，Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmratik：Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in∮263StGB，Berling：Duncker＆Humblot，S．97．转引自申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第247—250页。
[23]许内曼：“刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁”，载《不移不惑献身法与正义——许内曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第200页。
[24]林钰雄著：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第120页。
[25]德国刑法第263条第1项：意图为自己或第三人获得不法财产利益，以欺骗、扭曲或隐瞒事实的方法，使他人陷于认识错误之中，因而损害财产的，处——；我国刑法第266条对诈骗罪的规定属简单罪状，没有将事实明确订在条文内，但学界大多数认为只有事实才是可能的欺骗内容。
[26]BGHSt 34，199=NJW 1987，201．转引自李立暐：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第38—39页。
[27]BGH，StV 1983，326．转引自李立暐：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第39页。
[28]Lacker，in LK∮263 Rn．91；Hillenkamp，Vorsatztat，S．88．转引自李立暐：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第39页。
[29]Hillenkamp，Vorsatztat，S．204ff．；Arzt，Msehrkrim 1984，105，107f．转引自李立暐：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第40页。
[30]详述参见李立暐：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第41页。
[31]Cramer，in Schonke/Schroder，∮263Rn．9；Hilgendorf，S．230ff．237．转引自李立暐：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第44页。
[32]Ellmer，s．91；Müller—Christmann，JuS 1988，108，110；Hellmannn/Beckemper，Wirtschaftsstrafrecht，Rn．454．转引自李立障：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第44页。
[33]Samson/Gunther，in SK，∮263Rn，18f．转引自李立暐：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第46—47页。
[34]刘军：“刑法学中的被害人研究”，吉林大学博士研究生2010年学位论文，第117页。
[35]林钰雄著：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第126页。
[36]Raimund Hassemer，Schutzbedurftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmratik：Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in∮263StGB，Berling：Duncker＆Humblot，S．97．转引自申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社，2011年10月第1版，第243—244页。