预告登记纠纷相关的疑难问题

　　一项不动产上可以同时存在若干个物权和债权，但由于目前我国法律及司法解释的规定不尽一致，对各项权利之间的顺位界定不明，造成这些权利之间存在着一些冲突，给法律适用造成了一定困难。例如：甲开发商为开发某房地产项目将项目用地及在建工程抵押给乙银行取得了若干贷款，在进行一定投入后即开始预售房屋，吴某购买其中一套房屋，交纳30％房款，并进行了预告登记。然后开发商将建设工程发包给建筑商施工。工程完工后，甲开发商又将吴所购房屋卖给刘某(购买目的在于居住)，刘某也交纳60％房款，但未进行预告登记。后因甲开发商拖欠工程款，建筑商起诉甲开发商，要求支付工程款，并主张工程款优先权。银行也起诉甲开发商偿还贷款。该案中，在吴某和刘某购买的房屋上即同时存在四个主体的三种权利，即乙银行的抵押权、建筑商的工程款优先权、吴某和刘某的债权。该案件的处理尤其是在执行中就会面临上述权利之间的冲突问题。下面结合这一案例对这些权利的冲突及法律适用问题进行探讨。

　　一、预告登记的权利与相关权利的冲突

　　预告登记的权利与相关权利之间的冲突主要表现为与建筑工程款优先权、普通抵押权及债权并存时的冲突。其冲突源于相关法律及司法解释规定的冲突。我国现行法律及司法解释相关规定主要包括有以下内容：《合同法》第286条关于建筑工程款优先权的规定，《物权法》关于抵押权、预告登记的规定，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]1 6号，以下简称《批复》)第1、2条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第8条的规定。其中《批复》第1、2条的内容分别为：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先偿权不得对抗买受人。”《解释》第8条的规定为：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(1)商品房买卖合同订立后，出卖人本告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(2)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

　　按照《合同法》和《物权法》的规定，建筑工程款优先权效力优先于抵押权、抵押权又优先于普通债权，从上述规定内容看，《合同法》、《物权法》与《解释》的规定本身是一致的，即建筑工程款优先权优先于抵押权，抵押权优先于普通债权，普通债权之间是平等的，经过预告登记的债权优先于其后的所有债权。但有两个问题并不明确：第一，建筑工程款优先权是否优先于在其前面已经预告登记的债权?第二，如果预告登记请求权优先，则登记权利人可以优先取得房屋自然没有异议。如果建筑工程款优先权优先，那么工程需进行折价或拍卖优先偿还工程款，这意味着两个房屋买卖合同都不能履行，两个购买人交付房屋的请求权都只能转化为返还房款的金钱债权，此时两个金钱请求权是否还存在先后顺序呢?例如，在上述案例中，建筑商的工程款优先权优先于银行的抵押权，银行的抵押权优先于刘某的债权，没有疑问，但吴某的交付房屋请求权与建筑商的工程款优先权谁先谁后有待明确。如吴某的权利优先，则其可以先取得房屋。如建筑工程款款优先，则房屋交付已不可能，吴某和刘某都只能主张返还房款。此外，《物权法》施行后，经过预告登记的权利的实现得以保障，《解释》第8条中规定的原来导致买受人合同目的不能实现、无法取得房屋的两种情形对于预告登记的权利人来说不致再造成这样的后果，因此不再有适用的余地，当然仍可以适用于没有登记的债权。但是，按《批复》规定，工程款优先权优先于工程上设定的抵押权，而买受人如为消费者，并交付了购买商品房的全部或者大部分款项，则其权利优先于建筑工程款优先权。按照逻辑推理，符合上述条件的消费者的权利也应优先于抵押权。但是，在买卖合同不能实际履行，交付房屋请求权只能转变为返还购房款请求权情况下，作为消费者的购买人的权利，是否优先于在其权利前预告登记的普通购买人的权利，又是一疑问。上述案例中，刘某符合《批复》中“消费者”的条件，因此，刘某的债权优先于建筑商的工程款优先权、建筑商的工程款债权又优先于银行的抵押权。但在不可能交付房屋的情况下，刘某的权利是否优先于吴某则是个问题。

　　由上可知，预告登记的权利与相关权利的冲突，由此引发的问题，除上面几个具体问题外，还有一个根本性的问题，就是《批复》赋予了符合规定条件的消费者权利以最大的优势地位，使其权利顺位由最后一位跃居第一位，优先于建筑工程款优先权，也优先于银行抵押权，这与《物权法》、《合同法》的规定差别如此之大，是否妥当?下面谈谈对这些问题的看法。

　　二、预告登记的权利与相关权利冲突下的法律适用

　　1、《批复》的适用问题

　　《批复》是在全国拖久工程款严重，急需加强对建筑企业保护的背景下出台的，它在明确建筑工程款优先权顺位的同时，注意到不应因此而损害消费者的利益，其初衷和价值取向是值得肯定的，但将其放到整个法律体系中考虑的时候，会发现其赋予购买人权利的效力过高，理由不充分。

　　其一，法理依据不足。首先，物权与债权是大陆法系民法财产权的两大基石，对其性质与效力的基本区分是民法财产权理论体系建立的基础。按照民法的基本理论，物权优先于债权，债权具有平等性。房屋购买人的权利性质为债权，《解释》却赋予其强大的对抗效力，优于其他债权，也优于抵押权，甚至优于建筑工程款优先权，那么，此债权的性质是什么，何以具有如此强大的效力?据《批复》起草人观点，如此规定的理由在于：消费者的利益属于生存利益，是最基本的人权，而承包人的利益属于经营利益，两相比较，消费者的生存利益、基本人权应当优先，承包人的经营利益应退居其次。更何况如果允许承包人行使优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策。显然，《解释》的初衷就是为了在保护建筑工程款优先权的同时，不损害消费者利益。然而，仅以消费者利益属于生存利益，强化消费者利益保护，就赋予其债权以如此高的效力理由并不充分。因为消费者是与经营者相对应的概念，对其强化保护，非要是通过加重经营者义务和责任，扩大消费者对于经营者的权利来实现的，而不是普通地将消费者的利益与其他市场主体的利益加以区分保护，使其利益高于其他主体，这违反了平等原则，不符合民法的基本原则。

　　其二，有违物权法定原则。正如有学者所说：在商品房预售合同领域，通过司法解释的具体规定，在没有明确赋予购买人物权效力的情况下事实上给予其甚至超越担保物权的保护，与物权法定原则形成冲突。虽然，最高法院曾经有通过司法解释肯定典权效力的先例，但典权本为我国传统法上的物权，最高法院只是承认了当事人将其约定为物权的效力，并且，承认典权的物权效力一般只影响当事人双方的利益。而承认商品房预售合同购买人权利的物权效力则完全是突破了物权与债权的区分，赋予债权以物权效力，而承认购买人权利的物权效力除影响直接的合同当事人之间利益外，还对后购买人、商品房上的担保物权人的利益产生较大的影响。显然，如此强的物权效力由最高法院以司法解释的方式加以肯定并不合适。

　　其三，以是否已经交付全部或大部分款项作为购买人享有物权性质权利的条件，难以解释：权利性质不可能由于对价支付的多少发生变化，不能说付款30％债权的债权仍为普通债权，付款超过60％的债权就变成了物权或者具有了物权效力。如果这样规定，将很不利于交易安全，甚至会引发道德风险。因为物权效力的存在必须以可以通过一定的方式公示为前提的，未经公示即赋予一定权利以物权效力对不知情的第三人是不公平的，会使交易秩序发生混乱。而买卖合同购买人的付款情况是合同之外的第三人难以了解的，买受人付款情况决定其效力强弱，会使每一个购房人，尤其是非消费者无法判断交易的安全性。在发生纠纷时，购买人为了获得优先保护，必须会设法使自己成为“消费者”(况且消费者的判断本身就是很难找到标准的。)甚至会设法与出售人串通，改变自己的付款状况。

　　其四，会造成法律秩序的混乱。如上文分析，《批复》与《解释》对购买人权利是否给予优先保护的规定是不同的。《批复》是将购买人区分为消费者和非消费者两类，对将消费者按是否交付大部分房款分成两种情形，仅对交付大部分房款的消费者权利予以优先保护、使之优先于抵押权和工程款优先权。《解释》未对购买人权利区别对待，一律将其作为普通债权对待，其效力劣后抵押权，更劣后工程款优先权。对此唯一可能的解释为：《批复》系特别规定，《解释》为一般规定，对《解释》中的规定则加以限缩性解释，购买人的权利是否优先于抵押权也要作与《批复》同样的区分。果真如此，则整个商品房买卖中的权利效力问题则极为复杂。

　　其五，使抵押权人的权利顺位降低，抵押制度的功能将大大萎缩。法律设立抵押权，是为了赋予抵押人债权以优先保护的效力。在商品房开发实践中，开发商对在建工程设定抵押主要是为了取得一定的建设款项，如从银行获得贷款。他人之所以为开发商提供资金，正是因为有抵押权保障其债权的优先实现。这正是现行抵押制度的功能。但是，如果商品房预售后购买人支付一定款项就可以获得优先于抵押权的效力，则抵押权人的债权风险大大提高，抵押制度的功能大大降低，整个物权法律秩序就会受到极大的冲击。更为严重的是，对购买人房款的交付情况，抵押权人无法得知，也无法预见，因而无法回避，这种风险对抵押权人严重不公平。

　　通过上述分析，笔者认为，《批复》赋予商品房买受人的债权以优先于建筑工程优先权、抵押权的理由不够充分，在《物权法》施行后不宜再继续适用，具体可以违反物权法定原则为由。至于消费者利益的保护问题，应当在现行法律秩序中适当予以合理保护。《物权法》规定的预告登记制度的保护即为充分：赋于预告登记的购买人权利以物权效力，以对抗在后的因物权人处分行为，包括在后的出售行为和设定抵押权的行为而取得的权利的效力，使经过预告登记的债权请求权效力优于这些在后权利的效力，从而最大限度地保障购买人取得预售房屋的可能性。而对于此前已经存在的物权，应承认其优先于购买人登记后取得的权利，以维护在先物权效力优先于在后物权的原则。如此，就可以合理划分各个权利人应受保护的范围，使得无论是购买人还是其他有关当事人，均可以在倾斜保护购买人的价值取向下获得合理保护。

　　2、预告登记的权利与发生于其后的建筑工程款优先权的顺位问题

　　笔者认为，建筑工程的效力应当优先于预告登记的权利。首先，建设工程工程款的优先权，系法律特别规定的优先权利，目的在于此建筑工程承包人的权利予以优先保护。不以其成立在先为要件。其次，预告登记制度限制的是登记义务人在预告登记后对财产的处分行为，因为该行为会妨害登记权利人权利的实现。而发包工程的行为不是处分登记财产的处分行为，相反这是预告登记请求权实现的前提。再次，从逻辑上讲，如规定预告登记请求权优先于建筑工程款优先权，则又会出现于《批复》同样的问题，即购买人请求权优先于建筑工程款优先权，优先权又无务件的优先于抵押权，如此，预告登记的请求权又无条件的优先于抵押权，这在抵押权登记在先的情况下，使预告登记请求权的顺位提到了法律规定的顺位之前，又会造成法律秩序的紊乱。

　　3、预告登记买受人和未经预告登记买受人的购房款请求权顺位问题

　　如上所述．在房屋已无法交付情况下，买受人取得房屋的请求投只能转化为返还购房款的请求权，那么，此时预告登记的买受人的权利是否优先于未经预告登记的买受人的权利，不无疑问。因为预告登记制度的宗旨在于保护买受人实际取得房屋的权利，而该权利对买受人至关重要，法律才通过登记制度予以特别保护。现在，该权利已转变为金钱债权，与未经预告登记买受人债权性质完全相同，似乎对其优先保护的理由已不存在。笔者认为，虽然如此，两种权利虽已变成了同种性质的权利，但二者的发生基础不同，两个金钱债权都是原来的权利的转化形态，其应仍保持原来权利的顺位。只有如此，才能充分发挥预告登记作用，同时也有利于保护消费者的利益。