拆迁补偿与公共利益——政府、开发商与钉子户的关系处理
发布日期：2012-10-11 文章来源：北大法律信息网
【关键词】房屋拆迁；公共利益；私有财产保护
【写作年份】2012年
【正文】
一、拆迁中的钉子户现象
据说蒋介石当上中华民国的总统以后，想把位于浙江奉化武陵镇上老家的旧房子拆掉扩建一下，于是要让周围的邻居拆迁，好给蒋家腾出地盘。邻居们得知蒋家扩建房子的事后，都纷纷让出自己的宅基地，可是隔壁卖千层饼的周顺房的主人却不愿意腾出自己家的地盘。原来，周顺房的主人与蒋介石都是儿时的小伙伴，所以并不把蒋介石看成是神圣不可侵犯的大人物。他接到拆迁的通知后说：“瑞元（瑞元是蒋介石的小名）当皇帝了，他让我搬，我不得不搬……”并执意要让蒋介石亲自来说。蒋介石听后叹曰：“迁不迁由他去吧。”这个周顺房，大约就是我们今天在城市建设中所说的“钉子户”吧？这个钉子户到现在还镶嵌在蒋介石故居大院右边，叫“周顺房千层饼店”。
“钉子户”一词说得最多的可能还是拆迁办和媒体，我们经常从新闻里看到关于“钉子户、依法强行拆除”等关键词。钉子户一词叫法似有不妥，似乎与刁民含义相当，这种叫法不符合构建和谐社会理念。
关于钉子户的问题，全国出现了不少不该发生的事，也酿造了许多的悲剧，让人深感痛心。其实，钉子户我想谁也不想去做，谁也不愿意去做，毕竟这是个不光彩的头衔，是一种贬义的概念，我们不妨回过头来想想，也许他们也是在没有办法的情况下而出此下策，是不得已而为之吧，但也不妨有那么一些人是有意而为之的，但我相信绝大部分人是没有办法的。
某地一对夫妻，下岗多年，孩子在外地求学，现在要拆迁，要补交好几万吧，夫妻两人的收入只够支付孩子的生活和自己的日常开支，哪来的积蓄？别说几万了，就是几千我看也不大可能拿出来，因此你们想想，针对这种情况他们如何去选择？也许他们也会为了自己有一个容身之所而去选择做钉子户吧，用他们的话说就是“没有办法的办法”。
大众对钉子户的态度似乎较以往有了很大的不同。如果放在10-20年前，某人若被冠以钉子户的头衔，那么，他被人鄙视和唾弃是毫无疑问的。因为，大家会觉得这钉子户一定就意味着那是耍无赖，意味着妨碍社会主义的建设事业，妨碍着伟大的四化大计。一般人，那是绝对戴不起这沉重的大帽子。可现如今，钉子户的概念，显然已经被注入了新的时代含义，俨然成了对抗传统强势势力的仪仗队。群情激愤所指向的对象基本都是钉子户的对立面，有开发商，有政府主管部门，有纠纷的裁判机构等。现在钉子户逐渐成为敢于和官商勾结的恶势力相斗争的英雄代名词。
这些年来，大拆迁是全国许多城市及农村的普遍现象。“钉子户”之所以成为钉子户，一般是认为拆迁补偿不多，要从开发商或政府那里取得更符合自己的利益。钉子户现象现在中国尤为突出，其中牵涉很多复杂问题。多角度的看待这一问题就显得尤为必要了。相当一部分当事人真的不是仅仅因为对补偿的标准不满意而拒绝搬迁的。他们疑惑的是对征地拆迁这样严肃的行为，为什么居然会在漏洞百出的情况下公然进行？他们疑惑的是征了我的地拆了我的房，我的子孙后代也就永远的失去了土地，他们担心的是子孙后代的长远生计怎么能保障？对于这两类钉子户存在的正当性值得肯定，我坚信正是因为他们的存在会促成这个时代的进步。
二、钉子户产生的背景
纵观在强制拆迁中，手续齐全、程序合法者固然占多数，但也有不少拆迁存在一些问题：有的没有规划许可证，有的没有土地征用批文，有的没有房屋拆迁许可证，有的没有争议裁决，有的没有听证会程序，有的没有申请强制执行就把人家的合法房屋强拆了。换位思考一下，如果你住的很舒服，生活很安逸，有关部门在没有任何法律手续或者手续漏洞百出的情况下要对你家房屋进行强拆，把你安置在20楼以上的高层，换成谁谁又能乐意的接受呢？他们面对非法的拆迁，选择用法律武器来维权，尽量避免暴力的抵制，他们对有关部门在拆迁过程中的非法行为或提起诉讼或向上级部门举报，都彰显了他们法律意识的觉醒。对于他们诉求，无论时法院还是各级政府机关都不得不在思考：到底哪里出了问题？找出问题然后再解决问题，这是一个必经的过程，毋庸置疑，广大的被拆迁户、钉子户发挥了内在动力的作用。
在我国的社会生活中，由于对于公共利益的理解有十分大的自由裁量权，政府滥用征收权的现象非常严重，非公共利益征收行为大量存在，甚至成为商业利益追逐的空间。经媒体广泛报道的不仅仅指“重庆钉子户事件”，还包括“定海古城被毁事件”、江苏“铁本事件”、湖南“嘉禾事件”、北京“野蛮拆迁事件”等等。典型的夹杂政府利益与商业利益的征收类型可以分为以“教育名义”征收建大学城、以“体育名义”征收建高尔夫球场和别墅、以“科技园区名义”征收建开发区。在征收权被滥用的基础上，出现了所谓的“土地吃人”、“房子吃人”的“圈地运动”，由此在“公共利益”掩盖下土地大量流失。
《城市房屋拆迁管理条例》被大多数学者指责为一部十分糟糕的行政法规，它赋予拆迁人强拆的逻辑，公民私人的财产权利经常受到侵害。在这种背景下拆迁户的利益得不到有效保护，于是就同开发商之间的矛盾升级、矛盾激化，公共利益目的条款限制的征收行为异化为侵犯公民正当合法私有财产的手段。
某农户有承包地两亩，4层房屋一幢，每年靠种菜和收房租，其他什么不用做，年收入30万不成问题。农村的收入达到这个程度算是过的很富裕了，衣食无忧。可因征地拆迁一切都变了，土地没有了，房屋没有了，只能被迫住上了高层。如果不征地拆迁，他们的土地可以永远的种下去，房子可以永远的住下去，买菜和收房租的收入也会年年有保障。面对这一变故，当事人担心的不是现在该得到怎样的补偿，真正担心的是子孙后代的生计问题。有关部门又怎么能保障生活水平不下降，长远生计有保障呢？广大的被拆迁户很大的一部门真是因为有此担忧，而成为了钉子户。这是他们面对的很现实的问题，也是他们的正当诉求。
三、征收中的公共利益
《宪法》修正案第22条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”其中学者们针对“公共利益”条款进行了激烈的争论，这些争论分别如下：
第一、开发商品房是否符合公共利益的限制，是否是为了公共利益的目的。
第二、关于《城市房屋拆迁管理条例》的争论，是“政府利益”还是公共利益。
第三、拆迁前后，公正补偿问题（拆迁的必备条件之一）与补偿公正问题（重庆钉子户获得的利益明显高于其它拆迁户），是商业利益还是公共利益。
第四、公共利益条款平衡的一方当事人（被拆迁人）弱势群体是否需要一味地保护。
第五、在个人利益、商业利益、政府利益、公共利益不一致甚至冲突的时候，如何界定、理解公共利益，什么才是真正的公共利益？
四、西方发达国家关于公共利益的界定
西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程，也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。但是，本文关于公共利益理解的比较，是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较，为中国现实的问题提供自己的思考。
1、总体趋势及背景
第一、对公共利益的理解由一元抽象转变为多元具体。古罗马时代著名学者西塞罗有一句名言，即“公益优先于私益”。古希腊思想家亚里士多德把国家看作是最高的社团，其目的是实现“最高的善”，这种最高的善在现实社会的物化形式就是公共利益。同时，卢梭等著名思想家也有相关的论述，这时“公共利益”被视为一个社会所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目标。法国的孟德斯鸠认为，“在有关公共利益问题上，公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或是削减哪怕是它最微小的一部分。在这种场合，必须严格遵守民法；民法是财产的保障”。随着西方国家的发展，“福利国家”成为新的方向，此时公共利益在法律之上的限定逐渐放宽，不再局限于公共设施、公共工程建设等公用事业，甚至包括能给政府带来财政收益、解决就业问题、改善城市环境的商业目的。
第二、公共利益的范围由“公共用途”延伸为“公共目的”。西方国家对于公共利益的认识经历了从“国家本位到个人本位再到社会本位”的历史过程。德国对征收公共利益的界定经历了“古典征收理论”、“扩张后征收概念”、“基本法中的征收的宪变”。而美国、德国主亦有相类似的经历：由“公用征收”的概念已演变为“公益征收”。
第三、对公共利益目的征收由限制过多过渡为自由裁量。对于公共利益限制各国立法制约较多，特别是宪法中的条款，确定为实质的、直接的、法定的公共利益，并且要求公正补偿，否则不能征收。如法国人权宣言第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”美国宪法所规定的“征收”——美国宪法修正案规定人民私有财产不得在未予公正补偿后收为公用——初期亦是典型的“公用征收”。后来大法官则将宪法所使用的“公用”扩张解释为：只要立法者立法为了是达成任何公共目的，即符合宪法的要求。
开发商品房能否构成公共利益。其一，中国社会处于从国家本位到个人本位或者说是“义务本位到权利本位”的转型过程中，当今中国是“商土中国”，既有市场经济、商业文化又有乡土气息，并且这个时代社会矛盾突出，将开发商品房界定为“公共利益”势必会助长征收权的滥用，私人财产权利受到商业利益的侵害，法律演化为激发社会矛盾的导火索。其二，对公共利益进行严格限制，保障公民的财产权利，势必会激发人们创造财富的激情，这既是符合世界潮流的正确选择，同时又是符合历史发展的基本规律，更为重要的是将公共利益限制在“公用”的范围内，将会有助于建构起法治之于中国社会的基本秩序。因而，开发商品房不能构成法律上界定的公共利益。
2、具体界定
第一、公共利益界定的标准“比例原则”。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。德国联邦宪法法院在1965年12月15日的一个判决中明确指出：“比例原则是宪法国家即法治原则的结果，只有在保护公共利益的情况下才能够限制关于基本权利的明确规定，基本权利是个人要求相对国家权力的自由的一种表达方式”。许多英美法系国家也对比例原则进行了移植。比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则三项基本内容。对于法律上界定公共利益，即衡量公共利益的关系，处理二者的利益冲突。
第二、公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有的事项，现实中总会出现无法涵入的情形。如《韩国土地征收法》第2条对公益事业进行了列举，《日本土地征收法》（昭和二十六年公布，昭和五十三年最后修正）第3条列举了35大项49种可以征用的具有公共利益性质的事业，其分类由道路设施，至社会福利事业，宇宙开发事业等等，可称包罗万象，琳琅满目。《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。
第三、公共利益征收的补偿问题。如前所述1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则，1791年美国宪法修正案第5条同时规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”韩国宪法第23条规定：“因公需要，对财产权需征收、使用或限制及由此的补偿，均由法律规定，并应支付正当的补偿。”日本宪法第29条规定：“私有财产在公正补偿下得收归公用。”公正补偿的基础是市场价格，而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。作为土地之上的房屋所有权，来源于土地上的权利，在农村被称为“宅基地使用权”，所有权归属于集体，在城市被称为“建设用地使用权”，土地所有权归属于国家。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”，商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额，当然这仍然是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。
第四、公共利益的司法审查“中立的第三方”。司法对公共利益的审查极为重要，德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”，这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入的而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”，德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。就“重庆钉子户事件”而言，其中法院的表现被许多学者认为是有问题的，法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查，只是形式上举办了一个听证会，最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定，相反没有缓和冲突，甚至制造了更大的危机，从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。
3、日本钉子户事件及其启示
季卫东先生曾指出日本善于向它国学习的品质是日本在战后走出满日疮夷的破坏局面而迅速迈向世界强国的关键，中国处于后发展国家，至今仍处于急剧工业化进程中，有所谓的“后发者利益”。今天的中国与上个世界60-70年代的日本在工业化、城市化进程中有许多相似的地方，当时日本也发生了十分严重的“钉子户事件”。
日本的“钉子户事件”源于成田机场的建设，而最初选址在富里的地方，遭到了当地农民强烈的反对，后来选址千叶三里家芝崎地区，由于皇室牧场不够，需征用大量土地，经内阁会议决定而征收当地农民的土地，当地农民坚决反对，并进行了持续不断的抵抗，后虽大多农民均已迁走，然至2005年仍有7户顽强的“钉子户”，“抗争40年，迫使首相谢罪”。
公共利益的征收并没有因为其目的而利益最大化，1966年日本政府给成田机场的建设预算为1350亿日元，后来的实际花费十倍于预算。学者余泽弘文在1992年专门围绕成田“钉子户”著书《“成田”是什么——战后日本的悲剧》，他认为，成田机场的纷争体现了战后日本的悲剧，是民主主义未成熟和急速工业化和开发至上主义导致的结局。
“开发至上主义”同时也给中国社会发展带来诸多警示，其中法律——公共利益条款应当成为平衡利益冲突的重要因素，否则悲剧同时也可能会在中国社会上演。以公共利益严格限制征收权，保障公民的合法权利，同时也能起能起到缓解利益冲突的效果。重庆的钉子户事件同时告诫我们：法律如果没有起到平衡利益冲突的作用，就会直接导致各方利益的最小化而非最大化，钉子户是在抗争中寻求正当合法利益，相对方开发商、政府的利益同时会受到损失；如果“拆迁问题中钉子户”常态发展，最终是灾难性、破坏性的后果，无论是政府、开发商压制钉子户，还是钉子户的扩大化社会生产无法进行，都会将社会发展引向深渊，前者表现为专制独裁，后者表现为极端个人主义的社会混乱。
五、钉子户事件与公共利益
重庆“钉子户”事件是我国法治进程中的一个标志性事件，确实也凸现出极为中国特殊性的因素，但无疑是在世界全球化、中国现代化的背景中产生的。在这个过程中，“公共利益”却成为了侵害个人利益的手段，法律中对征收限制的条款异化为征收权泛滥的根据。同时，这一事件也展现出了中国现代化背景中的公共性危机，贫富差距、社会分化中的社会冲突持续不断，开发至上主义不利于社会的可持续发展。其中，至为关键的是法律的功能性缺失，法院的权威何在，人们对于法律的信任尚存？我想，这大概是值得中国法律、法学去认真思考的。
公共利益，在这个时代成为困扰着我们的难题。可以预见，在不同的历史和文化的规定性面前，公共利益同样会进入人们的主流视野，无论人们是批判之抑或赞扬之。
（一）城市房屋拆迁中产生的各种问题
1、目前城市房屋拆迁中体现的主要问题：
（1）房屋拆迁手续不健全或根本没有办理相关拆迁手续，从事房屋拆迁的公司规模小，人员素质差。
（2）拆迁补偿安置标准不规范、不透明，拆迁补偿不到位。
（3）相关法律、法规的规定过于笼统，不便于具体操作。
我国与房屋拆迁有关的法律、法规主要有《房地产法》和《城市房屋拆迁管理条例》和各地的《拆迁条例》。这些条例、规范及意见对房屋拆迁中的一些具体问题的规定都比较笼统，具体操作起来还存在一定的难度，致使拆迁过程中的纠纷和矛盾时有发生。
2、城市房屋拆迁中产生问题的原因：
（1）拆迁主体不合法与拆迁程序不合法。
《城市房屋拆迁管理条例》明确规定，拆迁人是取得房屋拆迁许可证的单位，在实施中却由政府直接作为拆迁人或开发商委托的拆迁办、拆迁指挥部进行拆迁。
滥用拆迁行政许可权。
拆迁前不听取被拆迁人的意见，拆迁事宜完全由政府甚至开发商说了算，被拆迁人被剥夺知情权。
拆迁裁决程序不公开，缺乏公正性，同时裁决内容不具体。
拆迁主管部门不能依法行政，滥用行政裁决和强制执行手段，强迫被拆迁人搬迁。
（2）商业拆迁盗用公共利益之名。
目前，假借“公共利益”进行商业拆迁主要有两种名义：一是假借城市广场、道路、绿地等公共基础设施建设之名。二是假借旧城改造之名。最终结果是使开发商与政府部门双双收益，然而被拆迁人的利益受损却是一个不争的事实。
（3）在安置补偿上对被折迁人的合法权益保护不够。
在城市房屋拆迁中，政府单方定价，直接规定拆迁的补偿方式及其标准，同时补偿、安置政策不公平、不合理现象比较明显。另外对拆迁单位的资金运用缺乏有效的监管，导致拆迁单位取得拆迁许可证后抽逃资金，安置房不能及时建设、补偿资金不能及时到位的情况时有发生。
（4）立法角度有失偏颇
根据2001年生效的《城市房屋拆迁管理条例》，在拆迁程序的各个环节，被拆迁人都处于不利地位，拆迁人则享有四项强制性权利：
第一，交易的强制启动权，在尚未征求被拆迁人任何意见的情况下，行政机关即可向拆迁人发放拆迁许可证，不论是否经被拆迁人同意，交易都已启动。
第二，强制签约权，拆迁人只要获得拆迁许可，拆迁双方就负有签约义务，不管被拆迁人是否情愿。
第三，申请强制裁决权，假如被拆迁人寻求获得较高补偿，而拆迁人不答应，即可请求行政管理部门强制裁决。
第四，强制执行权，一旦做出裁决，若被拆迁人拒绝执行，拆迁人即可申请行政或法院强制执行。
（二）城市房屋拆迁中公权力过多的损害公民正当的私权利
1、公权力在城市房屋拆迁中的现状：
（1）职能“错位”。
许多地方为加强对拆迁工作的管理，成立房屋拆迁管理办公室或设立拆迁指挥部，隶属于房屋拆迁主管部门。在许多拆迁行政案件中，城市房屋拆迁管理办公室接受主管部门委托成为拆迁人，一些公益建设拆迁，拆迁办公室直接成为拆迁人。当安置补偿达不成协议，拆迁办公室就申请房屋拆迁主管部门进行行政裁决。由于二者存在隶属关系，主管部门的裁决自然难保公正。
（2）职能“越位”。
突出地比较表现为滥用拆迁行政许可权，此外还表现为剥夺被拆迁人安置补偿方式的选择权，都严重侵犯被拆迁人安置补偿的选择权。
（3）职能“缺位”。
表现为拆迁裁决程序缺乏公开、公正，裁决内容不具体。
2、公权力在城市房屋拆迁中产生的主要问题：
在城市房屋拆迁中，公权与私权的冲突主要表现在公权中的行政权与私权中的财产权的冲突，即政府行政权力强行介入城市房屋强制拆迁并辅之以地方立法权和司法权的滥用。
（1）侵犯了公民的自由权。
这种自由权主要是交易自由权，在城市房屋强制拆迁中，房屋拆迁管理部门违背房屋所有人的意愿，强行实行拆迁，以达到城市改造或其他目的，而房屋所有人在拆迁与不拆迁之间不能自由选择。
（2）侵犯了公民的财产权。
财产包括动产和不动产，不动产由于价值巨大，对财产所有人来说意义更为重大。所有权包括占有、使用、收益和处分等基本权利。在城市房屋拆迁中，私权一般在两方面遭到公权的侵犯：首先最为直接的是公权剥夺了房屋所有人的所有权；其次，公民在实现自己获得合理安置和补偿的权利也受到了很大限制。
3、在城市房屋拆迁中公权力私权利相冲突的原因：
（1）利益冲突。
在强制拆迁的利益博弈中，公权的享有者是房屋拆迁管理部门。以此为代表的行政机关不仅拥有自己的合法利益，而且还在积极的谋求种种非法利益。由于政府行政权力天然的侵袭性特征，行政机关具有将非法利益合法化的倾向，在这一过程中，公权与私权具有此消彼长的关系，公权的膨胀势必造成私权的萎缩。因此利益冲突必然引发公权与私权的冲突。
（2）公权与私权在法律配置上不合理。
在房屋强制拆迁过程中，对公权与私权进行法律上配置的法律有宪法、法律、法规等。新修订的《中华人民共和国宪法》总则第十三条不仅没有规定私有财产神圣不可侵犯，而且规定国家对私有财产实行征收或征用的权力，《宪法》实际上在公权与私权的配置上向公权予以倾斜。《城市房地产管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》等法律法规中均规定了公权的优位权，对私权的重视和保护完全不够。因此公权与私权在法律上的配置不合理也引发了两者的冲突。
（3）对“社会公共利益”名义的滥用。
在强制拆迁中地方政府经常会认为，强制拆迁尽管给一部分人造成了不便和损害，但最终有利于整个社会的公共利益。所谓“公共利益”，就是在公正规则下各方所获得的利益总和。但遗憾的是，许多强制拆迁行为名义上为增进“社会公共利益”，实为“政府及其官员的一己私利或某些人的利益”，公民对这种言行不一的公权的形式显然深恶痛绝，政府的诚信观在种种利益面前被某些政府官员抛于脑后，引发了人们对强制拆迁行为的抵触，公权与私权相互冲突也就成为必然。
六、城市房屋拆迁中应该保护公民的私有财产权
城市房屋拆迁实践中所面临的上述问题，究其原因是长期以来一些部门和单位无视、模糊以至于抹杀公民合法拥有的土地使用权甚至房屋所有权。这种对国家征收制度的滥用，严重侵犯公民的财产权。因此，确立城市房屋拆迁中的私人财产权利保护观念是解决上述问题的重要基础，而树立私权的核心是了解它的特征：
1、权利的被动性。
权利的被动性主要表现在公权与私权之交汇处，即当权利的实现依赖并仰仗于公权的认可时表现得尤为突出。在房屋拆迁领域内，由于行政机关所具有的优越地位及享有的审批权利，使得私权的被动性更为凸显。无论是拆迁方还是被拆迁方，都是由行政机关来决定的。虽然在这个过程中法律也设计了私权主体表达意志的机制如听证，但是其功效甚微。
2、权利的脆弱性。
在房屋拆迁领域，公权和私权也时常发生碰撞，但二者不属于同一重量级。公权力是强大无比的，再强大的私权也无力抵抗。在公权面前，私权是弱者，法律应当在强弱悬殊本已失去平衡的弱者一端，加大它的砝码。
七、在拆迁中保护公民的私有财产权
（一）转变观念：
1、前提条件：
（1）合理认定公共利益：
公共利益是一个高度抽象的概念，是一个国家在特定时间、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在，其实质是一种对整个法律秩序起调控作用的手段。因此，立法不可能详细规定何为公共利益。为了尽可能明确一个判断何为公共利益的基本标准，应当考虑以下几个问题：
第一，公共利益当然涉及多数人与少数人的利益问题，但并不能说多数人的利益就一定是公共利益，更不能说它就具有当然的正当性。
第二，公共利益并不是在任何情况下都优于个体利益。
第三，公共利益的实现与公平补偿缺一不可。
第四，只有公正的程序，才能保证公正的结果。
第五，公共利益的实现必须置于对公权力的有效制约、监督之下。
必须把加强对公权力行使的有效监督制约与公权力的行使有机结合起来，加强对这一公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督，这是“以权力监督权力”的机制和判断标准。
（2）正确认识所谓的“钉子户”：
虽然 “钉子户”代表的利益是个人利益，却也是货真价实的中华人民共和国公民，应该享有《宪法》赋予的各种权利。他维护自己赖以居住的权利和正当的财产权，应该是无可厚非。
（3）在城市房屋拆迁中促进公权力与私权利的“和谐发展”：
第一，控制公权，保护私权，提升私权在法律中的地位。建设部颁布的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》从程序方面规定了很多有利于被拆迁人的制度规范，在很大程度上体现了对被拆迁人权益的关注和保障。但是，这些规定在调和公权与私权的冲突上是远远不够的，因此期待在《宪法》、《城市房地产管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》中控制公权，并对私权提供实在的保护。
第二，修改有关强制拆迁的相互抵触的法律条款。《城市房屋拆迁管理条例》中第十六条和第十七条(条款内容如前所述) 的规定明显与《民法通则》、新修订的《宪法》的规定相冲突。按照法律效力的等级，国务院在制定《城市房屋拆迁管理条例》理应不得与上位法的相关内容相抵触。法律条款之间的相互冲突不仅影响了法律效力的发挥，还给行政权力的非法侵入提供了可乘之机。
第三，对城市房屋强制拆迁规定严格的程序。程序可以避免任意性，能够让行为者产生合理的预期， 有效的监督政府行为，避免政府权力的滥用，保证被拆迁者的利益。
第四，提高政府强制拆迁行为的成本。在设计政府强制拆迁行为的法律责任时要分析其经济成本。这样，才能够从根本上遏止政府的强制拆迁行为，减少其对民事拆迁的介入，公权滥用的频率也就会降低，公权与私权的冲突也就得到了调和。
2、理顺思路：
（1）正确看待政府在城市房屋拆迁中的角色和作用
在房屋拆迁中， 政府是双重身份，因此容易促使公职人员出于其他动机而做出不合理拆迁许可，这种许可使得诸多合法但不合理的拆迁活动产生，并对社会效益造成了巨大的损害。解决上述问题的一个现实方法就是让政府退出对商业性拆迁的干预，取消商业性拆迁的行政性许可，而由平等民事主体的拆迁人与被拆迁人双方进行充分的自主协商，赋予被拆迁人决定是否接受拆迁的权利。此外，对于公益性拆迁，政府能够做的就是在公权机关中建立完善的责任机制，克服公职人员行为的消极外部影响。
（2）改善城市房屋拆迁中公权力对私权利的侵犯问题：
①地方政府要加大城市建筑监督稽查的执法力度，妥善解决房屋拆迁中存在的问题。
在房屋拆迁过程中，当事人的合法权益受到损害，应积极向当地人民政府申请解决，可就权益受损害的情况及合法要求向当地政府有关部门进行反映，请求政府职能部门采取相应措施要求拆迁人停止其违法侵权行为，请求政府有关部门监督和敦促拆迁人妥善解决安置房源和落实拆迁补偿政策。
②树立科学发展观，切实维护公民的私有财产权。
城市房屋拆迁过程中各级政府要树立全面、协调可持续发展的发展观，坚持以人为本，树立“善待人民群众”的观点，做到权为民所用，情为民所系，利为民所谋，切实维护公民的合法财产。
③完善拆迁程序，加强监督管理。
建立城市拆迁的协商机制和司法裁决机制，将拆迁问题纳入规范化、法制化的轨道。坚持“两公告一登记”制度，使被拆迁人有知情权、参与权和监督权，建立完善的司法救济途径，减少人为因素对资源配置的干预合不合理控制，以健全的司法制度形成保护公民私有财产的一道防线，切实保障和维护公民的私有财产权。
（3）从思想上重视公民私有财产所有权的保护：
一般而言，公权对私权的保护有两种方式，一种是通过积极的作为使私权得以实现及提供一种实现权利的合法路径；另一种是通过消极的不作为给私权留下自由选择的空间，从而充分体现私权领域内的主体意思自治。但是，就房屋拆迁领域而言，更多的是通过第一种途径来保护私权。具体来说有：
合理设计审批制度，保护私权。现在房屋拆迁领域中涉及到的拆迁许可均由行政机关凭借公权力而单方面做出决定。所以在房屋拆迁审批制度中，应增加民意征询和商谈机制，使得行政机关、拆迁人与被拆迁人有充分的沟通机会，从而为私权的保护提供一种可能性。
恰当确定公权的角色，保护私权。在房屋拆迁的不同领域内，对于公权的定位及其发挥作用的机制应当有所不同。在房屋拆迁领域内的公权角色应当包括三重：即决策、监管、服务。所谓决策是指在城市规划等领域内，充分参考民意并结合社会发展客观需求的基础上一种科学抉择；所谓监管是指对相关单位的监督和管理，使之行为符合私权保护的最根本目的；所谓服务是指行政机关为私权行使提供的政策查询、疑问咨询等便民措施，从而改变相对方信息不对称的状况。
（二）加强立法保护公民私有财产
现阶段我国城市房屋拆迁活动中存在的问题是由多方面因素造成的，既有宪政理念的缺失， 也有政府职能的转变不到位等等， 但最迫切需要解决的问题还是如何尽快完善城市房屋拆迁相关的法律法规，尽快形成一套符合中国现阶段国情的城市房屋拆迁法律制度。这套法律制度，从其体系的构成来讲，应包括从宪法到法律法规，地方性法规和规章在内，应包括从实体法到程序法在内，只有这样，城市房屋拆迁活动才会得到不断规范，矛盾、冲突和对抗也才会减到最低，公民的私人财产权也才会最终得到切实有效的尊重和保护。
1、《中华人民共和国宪法》的改进建议：
（1）加入“公民私人财产权属于公民的基本权利”
（2）在宪法的结构内容上， 公民私人财产权应规定在宪法第二章“公民的基本权利和义务”之中， 第四次宪法修正案对公民财产权的规定是放在第一章总纲之中的。
（3）明确公民私人财产权的救济途径， 特别是针对国家征收时公民所享有的救济权利，应该明确规定。我国现行宪法第13条第3款虽然规定了国家对公民的私有财产实行征收或征用时要给予补偿，但并未规定如公民对补偿数额有异议时还有没有其他的救济途径。
2、完善《城市房屋拆迁管理条例》及相关法律、法规：
（1）完善被拆迁房屋估价活动的相关规定
①应在《城市房屋拆迁管理条例》中明确规定对被拆迁房屋进行评估的方法和相应的程序。
②应明确规定区位因素所包含的内容
应在《城市房屋拆迁管理条例》中明确规定区位因素以《房地产规范》中规定的内容为准，即“区位因素修正的内容主要应包括：繁华程度、交通便捷程度、环境、景观，公共配套设施完备程度，城市规划限制等影响房地产价格的因素。”
③规定房屋用途的认定应坚持实事求是的原则。
第一种情形，房屋所有权证记载为住宅或非住宅，且实际使用也是住宅或非住宅的，以房屋所有权证记载的用途予以认定；
第二种情形，房屋所有权证记载的为住宅的，但在拆迁范围确定前实际作为营业用房使用的，在交验拆迁范围确定前的营业执照、完税凭证和规划部门批准的改建文件后，按照营业用房认定，且经营时间的长短不受限制；
第三种情形，房屋所有权证记载为非住宅的，但在拆迁范围确定前已经改为住宅或停止经营3个月以上的，应按住宅予以认定。
（2）完善拆迁纠纷处理程序
①取消《城市房屋拆迁管理条例》第15条
关于诉讼期间， 拆迁人可以申请人民法院先予执行的规定
②取消《城市房屋拆迁管理条例》第16条第2款诉讼期间不停止执行的规定。从实践看来，即使达不成拆迁补偿安置协议，被拆迁人的房屋也肯定会被拆掉。因此，对此款规定应当取消。
③取消《城市房屋拆迁管理条例》第17条
因为本条规定同第16条规定前后矛盾。
（3）取消房屋承租人在拆迁法律关系中处于一方当事人法律地位的规定。
（4）完善《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的相关规定
①应当规定拆迁许可证的合法性。准许被拆迁人向拆迁管理部门所属的人民政府提出裁决申请，对裁决不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可不经申请，直接向人民法院起诉。
②把听证程序由虚变实。对《规程》第7 条所规定的听证程序，应不限“未达成拆迁补偿协议户数较多或比例较高”，可将对房屋拆迁管理部门的法律义务变为申请的行为，即 “未达成拆迁补偿安置协议的， 被拆迁人提出听证申请的， 房屋拆迁管理部门应当进行听证。”
③对《规程》第17条进行修改。即将“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的”修改为“被拆迁人或者房屋承租人在裁决书送达之日起3 个月内既未搬迁，又未向人民法院提起诉讼的”。
（二）政府保护公民私有财产权的措施：
1、规范拆迁主体，正确界定公共利益的性质
强制拆迁权作为政府的强制权利，只能由政府做出，并且是出于公共利益的需要，因经营目的而做出的拆迁行为不能启用国家的强制力。
2、规范政府行为，建设法治和服务型政府
要强化各级政府的服务理念，规范抽象行政行为和具体行政行为，提高依法行政水平，适当挺高拆迁补偿标准。坚决杜绝拆迁工作中的不文明现象，将文明执法和依法行政结合起来，切实履行好政府的依法执政职能。
（三）公民私有财产权获得法律保护的根本途径：
1、明确正当的法律程序
无论是公益性拆迁还是商业性拆迁，正当的法律程序都是保证拆迁合法、公正、有序的必要前提。但因拆迁的目的不同，所适用的法律程序应有所不同。公益性拆迁适用的法律程序应包括并遵循如下内容及顺序：
(1) 预先通告。
(2)政府对要征收的财产做出评估
(3) 向被拆迁人提出拆迁补偿方式、补偿价金的初次要约；被拆迁人可以提出反要约。
(4) 召开公开的拆迁听证会。
(5) 如果政府和被拆迁人在补偿数额上无法达成协议，政府应将案件送交法院处理。
(6) 法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换。
(7) 双方最后一次进行补偿价金的平等协商， 为和解争取最后的努力。
(8) 如果双方不能达成一致， 将由法庭来确定“合理的”拆迁补偿数额。
(9) 判决生效后， 政府应在规定的时间内支付补偿价金并取得被征收的财产。
商业性拆迁由其拆迁的目的所决定，其应适用的正当法律程序的内容及顺序如下：
(1) 拆迁预告。
(2) 向被拆迁人提出拆迁补偿方式、补偿价金的初次要约；被拆迁人可以提出反要约。
(3) 拆迁人向被拆迁人说明拆迁行为的必要性和合理性。
(4) 在充分协商的基础上双方达成拆迁补偿协议，并进行公证。
2、公平的拆迁补偿
（1） 补偿范围。
补偿范围应包括被拆除的房屋、房屋的附属物、期限内的临时建筑物；土地使用权；被拆迁人其他的利益损失和费用，包括搬迁补助费、临时安置补助费，部分预期利益的损失、房屋的装修费用，与该房地产商誉有关的无形资产。补偿原则上以恢复被拆迁人被拆迁之前的生产、生活状态为标准，消除拆迁对权利人的影响。这样才能对被拆迁人的利益提供有效的保护。
（2）价值标准。
建设部发布的《城市房屋拆迁估价指导意见》，确立了以市场价格(市场比较法) 为主导的评估标准。另外，为了确保对评估标准的公正性，该《意见》中规定，拆迁人对评估价格有异议的，可以申请复核、自行委托评估；评估价格不一致的，可以向被拆迁房屋所在地的房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定；同时，对评估中的弄虚作假规定了罚则。从而在拆迁补偿价值标准制度上形成了有利于被拆迁人的博弈空间。
（3）补偿的及时性与事先补偿原则。
房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时，就开始拆迁行为，导致被拆迁人长期得不到相应的补偿，对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响，严重侵害了被拆迁人的财产权利。所以，保障补偿安置的及时性也是对被拆迁人进行补偿的一个基本原则。同时，为了消除被拆迁人因拆迁所承受的不便，保护其合法权益，应该在房屋拆迁法律中确立事先补偿原则，具体措施是确立银行对房屋拆迁中的补偿安置款项进行严格监管的原则，拆迁人必须在拆迁安置补偿协议达成之后、拆迁行为采取之前，将补偿安置款项存入银行专户，并由被拆迁人直接从银行支取。
当面临拆迁问题时，直接的分为两种利益，一种是拆迁人利益，另一个自然是被拆迁人利益。从拆迁人角度而言，自然是越低成本越好，所以拆迁人计算拆迁赔偿时，更注重的是被拆迁房屋的成本。从被拆迁人角度而言，自然是越高越好，然而可悲的是这个“高”只是局限于拆迁所带来的损失能否被最高的赔偿，而不是利益最大化。尽管是这样拆迁给被拆迁人带来的损失远不止房屋的成本，所以利益不统一便成了一个必然的问题。
究竟该以哪种利益标准为赔偿标准?
首先以拆迁人(开发商、政府部门)的赔偿标准来看，参照房屋地段，结构，材料，新旧，装修，等一系列因素来赔偿，似乎和情和理，但是这种赔偿方式却给被拆迁人带来了巨大的损失。
因为房产的评估只针对房屋本身的价值进行痕量，而没有考虑到房屋对于被拆迁人的价值，虽然有价格补差这一项，但是似乎很无力，远远不能起到真正补偿的作用。因为在拆除了原有的住房以后，被拆迁人面临被逼迫重新买房，也就是说被逼迫以加价形式旧房换新房，显然给被拆迁人带来了经济压力或者说经济损失，严重侵犯了被拆迁人的财产分配权。
然而可悲的是争取不带来损失只目前绝大多数几乎是99%的被拆迁人争取的目标。几乎没有人历史性的提出赔偿房屋未来增值的案例，包括各地所谓最牛的钉子户。所谓的钉子户其实只是在争取自己因有的利益。
在开发商肆意在全国各地投标建楼的同时，这其中可以折射出很多东西，开发商获得巨大的利益究竟从何而来。为何一个工程在国外如此之难，而在国内搞的红红火火。政策偏于建设本是无可厚非，但是一定要建立在牺牲人民利益的前提下嘛?
作为一个自然人，对于保护自己的私有财产，都是非常重视的，要说真有那种对个人利益不够重视的年代，那么只能是原始社会或者是共产主义时代了。西方商品经济更是如此，西方在保护私人财产方面的制度更是完善，想来钉子户在西方应该是再平常不过的是，这是由西方人强烈的私权保护意识的决定的。
某些管理部门的权威性和诚信度，以及某些管理行为的合理性、正当性正日益受到越来越严峻的考验、挑战和质疑。社会管理的公平与效率与大众心里期待之间的落差很让人深思。
在推行依法行政、依法强拆的进步过程中，其实也少不了钉子户的推动，正是他们与众不同的行为，吸引了媒体的眼球，引来了关注的目光，公众舆论的压力促使某些部门改进工作方式。
【作者简介】
黄维青，单位为上海律师事务所。
【注释】
[1]石佑启，论公共利益与私有财产权保护[J]法学论坛，2006，（6）。
[2]谷亚军，《探析城市房屋拆迁中存在的问题》[M]中国法治出版社，2005年。
[3]李小燕，《城市房屋拆迁中私人财产权利的法律保护》[J]，《太原大学学报》，2006年第7卷第6期。
[4]葛自单，杨继惠《城市房屋拆迁中的公权与私权》[J]，《法学研究》2006年第3期。
[5]姜方利，《强制拆迁中“公权”与“私权”的冲突与和谐》[J]，《广州市经济管理干部学院学报》2004年第4期第6卷。
[6]侯雪梅，《房屋拆迁中私人财产权利的法律保护》[J]，《法学论坛》，2004年9月5日第19卷第5期。
[7]王树平，《对完善我国城市房屋拆迁法律制度的立法思考》[J]，《云南行政学院学报》2006（2）。
[8]金陵客，《论“钉子户》[N]，新华日报社，2003（11）。
[9]王选，《最牛钉子户能否矫正失衡的法律》[N]，2007(3)。
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