纯粹规范性的故意概念之批判——与冯军教授商榷

【内容摘要】纯粹规范性的故意概念仅仅规范性地理解故意，将不具有任何理性根据的存在论意义上的“没有认识”评价为故意的“明知”，在解释上缺乏正当性与可操作性。这种客观说的立场忽略了故意的事实基础，不符合故意的责任根据，有违故意的规范目的，蕴含侵犯人的行动自由的危险。故意是对特定心理事实的规范评价。故意的认定应当坚持主观的立场，以“事实存疑有利被告”原则作为故意认定的程序补救标准。因强烈情绪刺激导致认知失调（激情犯罪丧失认知）的情形应考虑立法上的类型化，配以与责任相称的刑罚。

【关键词】规范性的故意概念 事实基础 责任根据 规范目的



故意和过失指涉行为时的心理态度，这是现代刑法理论公认的命题。但是，冯军教授依据其在《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》一文中（以下简称《责任》一文）所主张的“要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定行为人的责任”的功能责任论，[1]在《刑法的规范化诠释》一文中（以下简称冯文），从规范论和功能论的立场出发，提出一个与通说迥异的故意概念。[2]

与雅科布斯教授“纯粹功能性的罪责概念”[3]一脉相承，《责任》一文认为，不可能纯事实地、只可能规范地回答“责任是什么”的问题。责任总是与人的主观心理相联系，但是，责任并非人的主观心理的存在（Sein）本身，责任是对人的主观心理的评价。也就是说，要从当为（Sollen）的角度，评价所存在的主观心理是否不应该存在，谁应当负责消除不应该存在的主观心理，谁就有责任；同样，不可能纯事实地、只可能功能地回答责任问题。社会需要“责任”发挥功能时，就会让行为人承担“责任”，社会足够稳定，无需“责任”发挥功能时，行为人就无“责任”。简言之，“责任”不是自然生发的，而是符合目的地制造出来的。[4]在功能责任论那里，行为的可罚性不再决定于行为人自身的因素，而决定于法秩序的需要。因此，功能责任论易招致这样的批评：按照康德“人在任何情况下都不应作为达到其他目的的手段或仅仅作为物质规律的对象”的认识，功能责任论的出发点是忽视人的尊严的。[5]

建筑在功能责任论的基础上，冯文认为，作为责任形式的故意不是一个心理概念，而是一个规范概念。不能心理地把故意仅仅视为“已经知道”，而是要规范地把故意视为“应该知道”，即把故意视为“对不知道负责”。在规范的故意概念之下，不应该依行为人的恣意认定故意，行为人主观上是否已经认识结果可能发生是不重要的。故意是行为人应该认识到破坏与避免结果的发生具有直接联系的实在法规范，并且，行为人在“没有认识”上不具有任何理性根据……问题不在于没有认识结果的发生，而在于没有认识结果的发生是否具有理性的根据，社会是否应该对没有认识结果的发生表示宽恕，而社会是否应该表示宽恕则取决于一个理性的社会能够自己承担后果而无需由行为人承担后果的范围和程度。[6]据此，即使在行为人“没有认识”的场合，如果一个理性的社会认为这种没有认识是不能容忍的，行为也成立故意。

冯文从功能责任论和刑法的规范化理念出发所提出的纯粹规范性的故意概念，是一个值得重视的“异说”。这一观点有着独特的理论魅力，尤其在认定激情犯罪的罪过形式时，具有一定的说服力。但是，如何理解这一观点？这一观点能否成立？需要进一步深入的研究。本文谨针对冯军教授就这一问题的相关论述（自1996年至2012年发表的见解），提出一些商榷性的意见，请冯军教授和学界同仁斧正。

一、基于存在论的立场：纯粹规范性的故意概念背离了故意的主观事实基础

为了更好地阐释自己的观点，冯文举了一个例子（以下简称“扔啤酒瓶案”）：行为人在足球场里看一场重要的升级比赛，当裁判员在比赛结束前一分钟做出的一个有争议的点球裁判将导致行为人狂热支持的球队降级时，行为人激动地用力摔出了手中的啤酒瓶，但是，在手里的啤酒瓶飞出之后，行为人才意识到会伤人，于是，大声喊叫“啤酒瓶”，结果那个被他摔出的啤酒瓶正好刺在听到叫喊声后回头看的观众的脸上，刺死了那个观众。三个月前，这个球迷在另一个球场扔出的啤酒瓶砸伤了另一位观众的肩膀。那么，这个球迷这次的行为就不是过失致人死亡，而是故意杀人，尽管行为人在摔出手中的啤酒瓶时没有认识到啤酒瓶飞出之后会砸死他人。冯文认为，严格地说，这种没有认识其实不是行为人“没有认识”，而是行为人“不想认识”，是行为人只要稍微关心一下他人的生命就能避免的。因此，这种“没有认识”其实就是行为人“不想认识”的客观表现。对于这种客观表现，不存在宽恕行为人的任何余地，任何一种文明的社会都不能忍受行为人的这种“不想认识”所造成的后果。因此，在实在法规范的意义上，完全不具有任何理性根据的“没有认识”就是“不想认识”的客观化，就是中国刑法第14条中所说的“明知”。[7]

仅以此例，我们无法确知冯军教授是否变更了其在1996年所著《刑事责任论》中“故意是明知故犯，其认识是已然性的，即已经对事实有认识”[8]的主观立场。“扔啤酒瓶案”是一个异于常态的案例。说其“异常”，是因为在正常情况下，普通球迷在现场看球时，即使到了非常激动的状态，也不会朝看台的观众扔掷啤酒瓶。[9]一个理性的人，不会在有认识（认识到可能会砸死砸伤人）的情况下这么做，之所以会如此行为，也是因为他没有认识，而没有认识的原因，冯文“不想认识”的解释也不能很好地说明，必须回到人的心理的本来状态上去寻找答案。

心理学认为，人的情绪变化无穷，情绪的经验在情感的强度上，其范围可以从不惹人注意的、瞬息即逝的心情到强有力的热情。愤怒可以从微愠变化到暴怒；快乐可以从适意到狂喜。强度愈大，整个自我被卷入的倾向也愈大，就是说，整个自我为情绪所支配的倾向也愈大。[10]人在强烈的情绪状态下，确实有可能无法以理智支配自我，而是由情绪决定行为。比如说，妻子在听到丈夫出轨的消息后，怒火中烧，一气之下将手中的擀面杖甩出去，结果砸到一旁的孩子，这就是愤怒之下的意志支配程度较低的行为，行为人对结果的发生并没有认识。心理学上也认为，在情绪中的一些行为显然是无条件反射。[11]无条件反射的行为根本不是刑法意义上的行为。心理学上通过测验30只黑猩猩在面对奇怪和陌生东西时的恐惧反应，证明恐惧的直接原因在于大脑活动过程中已经协调起来的神经活动已成型序列的紊乱。[12]因此，从心理存在的角度观察，的确有因强烈情绪刺激而导致认知失调或者丧失认知的情形，这种状态下的行为并非存在论意义上的“有认识”的行为。

但是，心理学上还没有足够的证据证明，人在愤怒或者喜悦等情绪激动的情况下会完全丧失对现实世界的认识，这不同于因酒精或者药物的作用使人进入深度无意识状态的情形。“扔啤酒瓶案”还有一点特殊之处在于，行为人之前有过一次同样的行为，那么第二次是否属于有认识的行为，还需要进一步的分析。现实生活中，总有一些人因为生理遗传因素或者后天成长的环境，而具有一种异于常人的反社会人格。这里确实存在另外一种可能，行为人尽管第一次没有认识，但是“一朝被蛇咬十年怕井绳”，第二次在看台饮酒时就已经唤醒了前一次刺激留下的记忆，但是行为人满不在乎，认为过一会情绪激动时砸伤砸死人也无所谓。那么，对故意心态的处罚就应该提前到这一个有认识的“节点”。冯文指出，如果严格说来，这种没有认识其实不是行为人“没有认识”，而是行为人“不想认识”。如果认为“不想认识”是在行为之前（前面所说的节点）认识到结果发生的可能性，但行为人不想去考虑结果发生的现实性（也就是对结果最终发生与否不在乎），那么冯文的观点也没有偏向客观的立场。不过，从冯文整体的论述来看，应当说并没有考虑这种可能，而是认为此案行为人在心理存在的意义上确实是“没有认识”。如此，冯文所主张的故意概念就已经改换了门庭，从主观转向客观的立场，将一个存在上的事实理解为纯粹规范的东西。这在解释论和方法论的层面能否成立，下文会进一步检讨。

二、基于解释论的立场：客观说的故意观念逾越了故意“明知”的文义范畴

（一）无论是依据何种解释方法，不论是具有理性根据还是不具有理性根据的“没有认识”，都无法归入到我国刑法第14条“明知”的范畴

在文义上，“明知”的意思是“明确知道”，与“没有认识”存在明显的区别，是“知”与“不知”的对立。在体系上，退一步讲，即使是中国刑法第15条轻信过失的“已经预见”，在认识的程度要求上有所降低，也仍旧是有认识的过失，而不可能包括对结果发生的可能性没有认识的情况。轻信过失作为过失的上限尚且如此，故意就更无疑问。张明楷教授认为，“所有的刑法解释，都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义；凡是超出刑法用语可能具有的含义的解释，都是违反罪刑法定原则的解释，即使符合刑法条文的目的，也不能被采纳。”[13]即便是依据目的做出的解释（关于故意的规范目的，下文会详加阐释），也不应当超越文义可能的范畴。冯军教授也正确地指出，扩张解释和类推适用在构造上的差异，首先就在于扩张解释得出的结论没有超出刑法条文用语可能具有的含义，处在刑法条文用语的“射程之内”；而类推适用得出的结论超出了刑法条文用语可能具有的含义，处在刑法条文用语的“射程”之外。所以，扩张解释并不违反罪刑法定主义，而类推适用因其违反罪刑法定主义而应当被禁止。[14]由此看来，将完全不具有任何理性根据的“没有认识”归入到中国刑法第14条“明知”的范畴，逾越了罪刑法定原则下扩张解释的藩篱。

冯文以《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条和《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（以下简称《规定》）第17条中“明知，是指知道和应当知道”的规定，认为这些解释都正确地指出，“明知”既包括“知道”，也包括“应当知道”，前者是“知”，后者其实是“不知”，而这种“不知”也可以被解释为“明知”。[15]暂且不论这些司法解释的规定本身的正确性与合理性。《规定》第17条其实是这样规定的：“‘明知’，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的（具体情形略），可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外。”也就是说，所谓“应当知道”，其实是通过列举若干情形来推定行为人“知道”，同时允许行为人提出反证，即举证证明自己“不知”，以排除故意的成立。可见，这里的“应当知道”强调的还是“知道”，倘若行为人真的“不知道”就不属于“明知”的范畴。2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于“明知”的规定采用的也是这种方式，解决的是刑事推定的问题，而不是对刑法第14条“明知”的扩张解释。

（二）不具有理性根据的“没有认识”成立故意，具有理性根据的“没有认识”成立过失，以这样的标准区分故意与过失不具有可操作性

冯文承认，在“扔啤酒瓶案”中，行为人第一次的行为成立过失致人死亡罪，即行为人第一次在激怒状态下“没有认识”的朝人群中扔酒瓶的行为是过失的心态。问题是，同样的行为，同样被认为是“没有认识”，为何第一次具有理性根据、成立过失犯罪，第二次就不具有理性根据而成立故意犯罪？所谓的“理性根据”究竟以什么标准判定？如果以“文明社会是否能够容忍”[16]为标准，那么在本文看来，两次的行为都缺乏理性根据，因为任何文明社会都不会容忍、也不会宽恕因为看球激动就朝人群扔掷啤酒瓶的行为。如果认为判断“没有认识到结果发生的行为”成立故意还是过失，取决于“社会是否应该对没有认识结果的发生表示宽恕”[17]，“社会不该宽恕”就成立故意，那么能否同时做反向地推断，“社会应该宽恕”就成立过失？倘若如此，刑法岂有过失犯犯罪化的必要？而且，“文明社会是否能够容忍”这一判断“理性根据”的前提，其中的“文明理性”由谁界定？立法者？司法者？社会精英？全体公民？这同样是无法明确的问题，最终还是要由“处罚必要性”这一实质性的上位观念来决定。

《责任》一文所持的观点正是如此：责任问题是社会为了解消冲突所进行的归属问题。如果社会在某一领域已经充分地自我完善，即使不依赖行为人对其行为后果的责任，也能妥善地化解矛盾和冲突，那么，行为人就无责任，就无需谴责他，不应对他动用刑罚；如果社会在某一领域还是不成熟的，不依赖行为人对其行为后果的责任，就无法妥善地化解矛盾和冲突，那么，行为人就有责任，就需要谴责他，应该对他动用刑罚。[18]这种“以预防的需要决定责任的有无”[19]的立场很可能会导致刑法解释脱离罪刑法定原则滑向类推适用的深渊。纯粹规范性的故意概念在解释论上的问题是功能责任论固有的。正如批评者所言，从宪法的角度看，功能责任论也是和罪刑法定原则不相一致的。[20]

三、基于方法论的立场：纯粹规范的罪责判断陷入了循环论证的方法泥沼

纯粹规范性的故意概念，完全不理会社会现实的存在，仅仅透过一个广义的规范概念，就建立了规范的罪责判断，从而卷入了一场循环论证（从一些无法令人信服的预设解释所得出来的循环论断）当中，即是所谓“规范的谬论”[21]。冯文的立论也存在这一方法论上的缺陷。成立故意的“没有认识”取决于是否具有“理性根据”，是否具有“理性根据”取决于“社会是否容忍”，而“社会是否容忍”又取决于“一个理性的社会能够自己承担后果而无需由行为人承担后果的范围和程度”。其中的每一个标准都取决于另外一个抽象的判断，这样的论证可以无限循环下去，却始终找不到一个明确的边界。

存在和当为的关系，是法哲学上最为基础的问题。冯军教授也曾指出，本体论和规范论的关系，是当前整个中国刑法理论的核心。[22]德国法哲学家考夫曼教授的论断较为深刻：“制定法只能考虑到拟规范之可能的生活事实而具体化，法也只能考虑到拟判决之现实的生活事实而实在化……法是当为与存在的对应。”[23]我们无法简单的从社会的现实存在引申出法的应然规则，即法规范以及其中所表现的评价，否则会形成一个从存在导出当为的错误结论。这种结论不可能存在，是康德早已指出来的，并被认为是自然主义者的谬论。[24]但是，将罪责的概念完全根据刑法的目的而定，不顾存在论以及社会的结构，则忽略了法的社会基础。评价总是针对被评价的客体，即针对一些存在论上的东西，没有存在论上的基础，评价势必是空洞的。相反，只要我们没有从法律当中得悉现实中的哪些部分是法律上重要的，那么我们对现实的解释在法的观点下是盲目的。解决存在与当为问题的正确方法是中庸之道：对法的评价涉及一个特定的现实，而且必须涉及这种现实，因为如果欠缺这种现实关系，对法的评价即无意义。[25]事实和规范的综合观察既是必要的，也是可能的。法律规范必须顾及物理学的、生物学的以及社会学的重要事实，并将其纳入到法律的评价当中。

事实意义上的故意，是定义规范意义上的故意的基础和前提，规范意义上的故意源于事实意义上的故意。正因为如此，美国刑法学家弗莱彻教授在谈到故意（intention）和犯罪故意（criminal intent）的区别时，甚至主张“将规范性问题放置一隅，而试图去理解事实上的故意行为”。[26]强调事实知识重要性的社会科学方法论，在经济学界亦不乏认同。科斯和张五常都认为，若不知道事实的真相，就很难用理论去解释事实。[27]由此方法论所带来的启示是：研究故意的概念，应从事实出发，而不是从假设着手，以概念演绎，预先设定一个理论框子，用它去套用现实。一个不切实际、不合理的故意概念，不仅浪费、虚耗学术和司法资源，在面对复杂和疑难案件时，也容易造成同案异判，导致司法不公和效率低下。刑法理论关于犯罪故意的任何界说，如果不能还原为事实意义上的故意，注定都是失败的定义。

法规范是生活事实的实在化和具体化，并不意味着在规范和事实之间就划上了等号。规范是目的的产物。按照拉伦茨的看法，“要‘理解’规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围……在判断事件时，应将规范所包含的评价及其意义付诸实现。”[28]概念是反映事物本质和核心特征的要素的组合。“要选择何种要素以定义抽象概念，其主要取决于该当学术形成概念时所拟追求的目的。因此，描述某类客体的法学概念，与其他学科，乃至日常生活用语中的相应概念所指涉者，未必相同。”[29]拉伦茨的这一观点，与“规范源于事实”的判断并不矛盾。规范的目的和价值取向不同，对事实要素的选取和功能定位就不同，[30]概念的范畴自然也不相同。不仅不同学科之间，同一学科内部也会出现这种现象。但是，无论是或宽或窄的概念，都不能背离事实的基本特征。例如，民法和刑法对婚姻的概念就有着不同的理解，但无论是法律婚姻还是事实婚姻，都应当具备“适龄男女以夫妻关系同居生活”的事实特征，如果“婚姻”在事实上都不能成立，更遑论法律领域？

故意是对特定心理事实的规范评价。对结果发生的可能性有无认识，是故意与过失在事实上基础性的区别，这种区别必须体现到规范当中。认定故意必须坚持主观性的立场，故意是一种有认识的罪过形式。

四、故意的基础观念：“知”、“欲”结合对应“保护法益”与“保障自由”

（一）故意的基本范畴

故意的界定，即故意和过失的区分，既是事实问题，又是规范问题，而在最终的意义上是归责的问题。

故意作为心理事实，首先是一个事实的概念。它存在于人内心的世界中，并且全部或者部分的表现于外部世界。心理情状中的事实认知（知）、决定行为的意志（欲）、内心情感的欲念（情绪/情感）、行为的目的和动机等等，充当着故意的心理要素。

其次，故意是一个规范的概念，是对心理事实的规范界说。故意是刑法对行为主观面的规范评价，决定了何种心态支配下的行为应受刑罚处罚。换言之，规范意义上的故意，是刑法对行为心态以规范语言做出的否定评价。规范的故意作为一种法律描述，以事实的概念为基础，却又不能完全再现已经发生的心理事实。

任何概念都不具有终局的意义，规范的概念更是如此。我们所能做的只是在一个可控的范围内，对规范的概念做出一个相对确定的认识和表述。规范的定义取决于规范的目的，取决于主体的价值选择，是特定观念指导下的产物。故意的界定，关涉刑法中的诸多基本价值观念，关系刑罚处罚的范围，关系刑法规范目的的实现，关系民众对失范行为的承受度，关系个人在社会生活中的行动自由，关系法益保护的广度和力度。

因此，故意问题又是主观归责问题。规范意义上的故意，定义的观念性前提，即故意的归责基础，涉及刑法中“人”的理解、刑法规范的目的、刑事责任的基本理念（故意责任的根据）。

（二）故意的责任根据

故意概念的功能就在于保护法益，特别是“将无法容忍的行为抓出来”[31]。刑法原则上制裁故意，例外制裁过失，以及故意比过失受更严厉制裁的理由，可以有表现较高的个人非难性、对实现非价事实的操纵、行为权力、法敌对态度说到颠覆法的忠诚等等。不管哪一种说法，都指向行为人情绪决定（决定事物依赖情绪作用）造成利益的冲突状况。[32]故意的责任根据就在于行为人的意志决定与法益的冲突。“故意和过失之间不仅表明不法的差异，更表明重大的罪责差异，做成可能侵害法益的决定，较之相信（尽管是轻率的）结果不会发生的人，具有更为严重的背反规范的态度。”[33]刑法对故意犯处罚的不仅是侵害法益的结果（或者危险），更重要的是处罚在结果背后的意志决定，只有找到这一“意志决定”，刑罚的一般预防和特殊预防功能才有了依托。刑法处罚的是“意志的决定”，矫正的也是“意志的决定”，预防的也是“意志的决定”。刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外，故意责任重于过失责任，其原因就在于故意和过失出于两种不同的意志上的决定——是否可能侵害法益。前者是刑法绝对不能忍受的，后者只有在少数情况下才不能忍受，这一“意志的决定”也说明了为何故意较之过失在意志态度方面具有更严重的可谴责性。

在故意的概念之中，认识因素和意志因素具有不同的意义。由认知而产生的行为支配，与法益的保护有关。在行为人的认知没有出错的情况下，认识到结果发生的可能性，从非常小的可能到近乎确定，表明了法益实际受害的可能，行为人对危险的认识程度标志着法益可能受害的远近。行为人意志因素的强弱则意味着行为人的意志态度背离规范的远近。换言之，认识因素和意志因素标示着两种距离：前者是与法益保护的距离，后者是与规范忠诚的距离。任一因素的距离越大，认识越是接近法益的受害（比如认识到法益确定会受害），意志越是背离法规范的期待（比如以结果为行为的目标），就越有可能成立故意。

（三）故意的规范目的

台湾学者黄荣坚教授认为，刑法最初的目的在于法益的保护，我们对于“故意”观念的探索也要从这一个目的出发。什么样的“故意”观念对达到法益保护的目的最有效，我们就采取什么样的“故意”观念。我们探讨“故意”观念的方向应该是：行为人在什么样的一种主观状态之下，刑法对于其客观的法益侵害行为的处罚有预防法益侵害的效果，而且并未因违反必要性及狭义的比例原则而侵害到宪法所保障的基本人权。从这个角度出发，故意是行为人预见到构成犯罪事实而犹为之的主观状态。从法益保护的角度来看，对于故意的要素，除了知以外，再加上任何要素都是有害的。从比例原则来看，对于故意的要素，除了知以外，再加上其他任何要素都是多余的。[34]

如果只考虑法益保护的规范目的，黄荣坚教授“预见而为的认识说”也不是最为有效，最有效的标准其实是冯文所主张的纯粹规范性的故意概念：行为人应当认识没有认识（无理性根据）就成立故意。这一标准在预防法益的侵害上更提前了一步，因而也更有利于法益的保护。

然而，黄荣坚教授和冯军教授都只看到了故意规范目的的一个方面，忽略了另外一个方面。故意的另外一个规范目的是对自由的界定。刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外。因此，故意与过失的界限，就是刑法对人的行动自由所设定的界限。在故意心态支配下侵害一定法益的行为，在任何情况下都是可罚的，在过失心态支配下侵害一定法益的行为，只有刑法的例外规定才具有可罚性，这种例外视法益的重要程度、法益被侵犯的频率以及难易程度等情况而定。

举一个和“扔啤酒瓶案”相类似的事例：行为人在一堆易燃物（比如整团棉花或者地上的一滩汽油）前和朋友聊天，两人都抽着烟，行为人抽烟的时候还想着不要把烟灰或者烟头弹到易燃物上，但是聊到兴奋之处，行为人忘记了面前易燃物的存在，随手把烟头弹到了易燃物上。假设行为人在火星刚起时就将其扑灭，如果以客观说的立场判断就存在故意，[35]那么行为人成立放火罪（危险犯）；如果以主观说的立场行为人行为之时没有认识到危险，只是过失，不成立失火罪（结果犯）。问题是，类似这种情况是否值得动用刑罚？一个宽容理性的社会恐怕不会用刑罚来处罚这样的行为，除非它实际上引起火灾造成了严重后果。刑法作为行为规范，如果认为这种情况属于故意，无疑是在宣示，任何人在任何情况下都不得在任何易燃物面前吸烟，违反此规定的就是犯罪，因为一般人应当能够认识到这种情况有引起火灾的危险，而这显然走得太远。我们可以以行政规范的形式禁止这类危险的行为，但是没有必要置于刑法规制的层面。

故意和过失的界限，和自由息息相关。故意责任的规范目的不仅在于保护法益，也在于界定和保障人的自由。黄荣坚教授有一句论断极为精辟：故意与过失的界分最后所剩下的问题是，我们所要的是怎么样的人生与什么样的世界？是散漫一点？还是严谨一点？不管是散漫还是严谨，都有它所必须付出的代价。[36]界定故意，也就是在界定我们的自由所在。客观说的标准（纯粹规范性的故意概念）是不成功的，认识因素显然也无法独立承担这样的功能。借助亚里士多德“中庸之道”的观点，我们需要的是一个在严谨和散漫之间平衡的人生，一个保护法益和保障自由相平衡的世界。如果说认识到法益受害可能性的程度与法益的保护相关的话，那么在此基础上做成的赞成还是反对法益受害的意志决定就与人的行动自由相关。正如许玉秀教授批判“认识说”时所言：“在故意当中去掉‘意’的要素才是使故意贬值的做法，保留‘意’的要素才是使故意保值的做法。容易获得的东西比较没有价值，这是常识，故意去掉‘意’的要素比较容易成立，加上‘意’的要素比较不容易成立，何者为贵显而易见……刑法的保障机能不仅在于保护法益，也在于保护行为人，刑法在处罚行为人时，对故意做比较严格的要求，是尊重人的价值，在宪法上所根据的，就是植基于个人主义精神对自由人权的保障。”[37]意志中所包含的“获取或去除某种欲望的欲望，或者被或不被某种欲望驱使的欲望”[38]，行为人是否切实行使了“否定欲望的欲望”[39]，就是故意责任所要确立的自由的边界。

（四）由客观回归主观

1. 客观说的复辟与主观说的坚守

如上所述，纯粹规范性的故意概念实际上是一种客观的立场，而客观说在两大法系刑法的历史上都曾有过一席之地，但最终又都被推翻。

德国刑法学者盖斯勒（Geßler）总结了德国刑法故意理论的发展史，认为故意内涵的演化历经四个阶段：第一个阶段，以行为的外在效果决定行为人的归责，主观面是不予考虑的内容，属于客观归责或者结果责任的时代。第二个阶段，行为人的意志是决定罪责的要素，任何被认为易于预见的结果，都是行为人意志的结果。第三个阶段，认识和意志两个要素被区分开来，但有认识通常被认为有意欲。第四个阶段，意欲才是一个判断故意的独立要素。[40]第二个阶段，将一般人易于预见的结果视为行为人意志的结果，就是以他人的认识取代行为人的认识，因而属于客观说的立场。到第三个阶段又重新回到认识说这一主观立场。德国刑法发展至今，客观说基本上已经退出了历史的舞台，留下的只是主观说中“认识说”与“意志说”的对立。

英国刑法上有一则著名的案例（“Smith案”[41]）：被告人（Smith）驾驶一辆载有赃物的汽车，被一位警察命令就近停车，被告开始时照做，警察靠近了他的车子，这时被告突然加速驶向邻近的一条路，警察抓在他的车上，最终摔了下来，被迎面而来的一辆汽车压死。在被告被指控谋杀的审判中，被告宣称自己并没有杀死或者严重伤害警察的故意，法官Donovan指导陪审团：“如果你们认为被告，作为一个理性人，本应该考虑行为可能造成严重的伤害，而这种伤害确实发生，警察随后牺牲，那么被告就犯有一级谋杀罪。”陪审团做出了有罪的判决。上诉法院以误导陪审团为由撤销了判决。之后案件又被申诉到上议院。Kilmuir子爵认为：“如果严重的身体伤害是行为自然的、很有可能发生的结果，此时唯一可用的检验标准就是，鉴于案件的所有情况，一个正常的理性人是否会考虑到这一自然的而且概然的结果。”申诉被采纳。

这种完全客观的检验方式遭到了法官和学者猛烈的批评。[42]最终导致了1967年《刑事司法法》的出台，其中关于故意的规定：“法庭或陪审团在认定行为人是否犯罪时：（1）不应当仅因为结果是行为自然和概然的结果，就在法律上推定行为人有意造成或者预见到该结果。（2）应当从所有的证据推导出行为人确实有意造成或者预见到该结果，从情况证据中推断出这种结论是正确的。”1967年的《刑事司法法》确立了认定故意的证据规则，并且明确故意是一种主观的心态。故意的成立与否，重要的是被告是否有意造成结果，而不是因为结果在客观上就是行为自然和概然的结果，或者一个理性人在同样的场合是否有意造成该结果。证明被告的行为是否出于故意，法庭或陪审团应当从所有相关的证据中推导出结论。

2. 客观说的可能原因及其蕴含的危险

故意的认定存在一个本源性的问题：主观和客观、实体标准和程序标准的二元对立。

内心世界的想法这类主观性的东西，只能通过客观的事实加以推断，完全或者绝对地再现行为时的内心状态是不可能的。正如Ackner法官在Hyam案中对陪审团概述案情时所讲到的：“不存在什么科学的检测方法或标准可以度量一个人的故意。没有任何一种仪器能够固定行为人的心态，任何一台X光机都无法透视人的心理以确定故意究竟是什么。”[43]除非假设行为人都会完全真实有效的供述，而这显然是不可能的，况且有时行为人自己也不能确定自己行为时的心态，那么认定故意，势必要由法官或者陪审团综合考虑所有的情况证据——行为人犯罪之前、之时、之后的行为、动机、行为人的供述、使用的工具等等——从中推断出被告是否故意而行为。法官或陪审团不可能完全代替行为人思考，这种绝对的主体换位性思考在现实中是不可能的。因此，绝大多数情况下，法官或者陪审团都是以常人（普通的理性人）的标准推断行为人在具体的场合可能具有的认识和意志。这既是人类认识的规律使然，每个人在推测别人的所思所想时都不免会加入自己的主观判断，也是司法的规律使然，是实体标准（行为人标准）和程序标准（一般人标准）的二元对立。

这种对立天然存在，不能为理论所消除，只能期望得到最大程度的缓解。正是因为这种对立的存在，才会出现如此多故意过失心态难辨的疑难案件，[44]尤其涉及行为人在激情状态下实施的犯罪。客观说为了回避这一对立，仅考虑处罚必要性之目的，不去探讨“事实上究竟是什么”，只去判断“规范上应该怎么看”。客观说的故意概念作为功能责任论的衍生物，以预防的必要性考察罪责的有无，[45]既缺乏事实性基础，又不符合故意的责任根据，也有违故意的规范目的。如上文所言，客观说也存在判断标准的可操作性问题。“文明社会是否容忍”由谁界定，如何界定，定义主体的不确定性导致解释的任意性，使得故意的认定被工具化，甚至可能会突破罪刑法定原则所确立的自由主义的制约。客观说蕴含了侵犯人的行动自由的危险，对人的行为标准设置了过重的要求。

针对奸淫幼女罪中幼女的年龄行为人是否需要有认识的问题，冯文认为，一个成年男子与一个具有羞花闭月容貌的少女发生了双方自愿的性行为，但却没有认识到这个少女未满14周岁。尽管他没有认识到该少女是未满14周岁的少女，但是仍成立强奸罪。因为看见一个少女具有羞花闭月的容貌而没有认识到该少女未满14周岁，完全不是社会对这种没有认识表示宽恕的理由。[46]冯文代表“整个社会”表达了不予宽恕的立场，然而这种“代表”的全面性和准确性却值得质疑。

2003年最高人民法院之所以会发布《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》[47]这一颇具争议的司法解释，源自这样一则案例：一个一直自称19岁的女孩子，实际年龄还不到13岁，早熟且发育如成人，虚报年龄，自愿并且主动与多人发生性行为，而“社会”普遍认为应当宽恕几位被告人与那位女孩子发生性关系的行为。[48]冯文的观点相当于设置了这样一种义务要求：男子在与任何女子发生性关系时，都应当事先查验对方的年龄，而且必须是通过检查身份证等有效的方式。从人性的角度来说，这显然是一种过重的义务要求。男性如果与看上去年龄较小的女性发生性关系时，核实对方的年龄是有必要的，而如果与看上去已经成年的女性发生性关系时，查证对方的年龄并非其法定的义务。判断与幼女发生性关系的行为是否成立强奸罪，取决于行为人是否认识到对方确定或者可能是幼女，而不是“没有认识到对方是幼女”的行为是否具有理性的根据。

3. 故意认定的程序补救标准

当实体上的努力解决不了故意的认定问题，这时唯一能够补救的，并且应当坚持的，就是严格遵循刑事程序的“事实存疑有利被告”原则。的确可能存在这样的案件，不仅从客观的情况证据无法推知被告人的心态是故意还是过失，就连被告人自己，也无法稍微确定自己在行为之时，是否曾经容认结果的发生或者确信结果不会发生。例如行为人因为药物或者酒精的原因陷入（较为）深度的无意识状态；[49]或者精神受到刺激（因激动、愤怒或者紧张等情绪而暂时性的丧失意识）而实施的行为，如冯文所举的“扔啤酒瓶案”。

德国刑法上有一则著名的判例“空手道攻袭案”：一个受过训练的空手道者，受委托照顾朋友刚满周岁的儿子，在小孩哭闹不止时，一怒之下，以出手袭击其额头或者使其头部撞击硬物的方式，造成其头部受创。但行为人随后即予以喂食，后来又基于相同原因再度发怒，以手刀至少一次用力攻击被害人后脑勺与太阳穴的部位，被害人不久后死亡。[50]德国联邦最高法院以心理梗阻理论（Hemmschwellentheorie）解决这一类区分杀人故意与伤害故意的疑难案件，认为在这种情况下，行为人应该会认真而明确地相信结果不至于发生，因为在杀人故意之前矗立着一道不易跨越的心理障碍，而伤害故意的心理障碍较低。[51]其实，所谓“心理梗阻理论”，就是“罪疑从轻”原则在实体法上的另外一种解释。因为，如果能够很轻松地辨别出是杀人故意还是伤害故意，自然不用去判断行为人心理上是否有“梗阻”。判决认为行为人对杀害故意有较强的心理障碍，也只是一种司法上的推定，不一定真的就与事实相符，只不过法院在心态存疑时，倾向性地认为行为人不会有较重的心态，而只可能有较轻的心态。

4. 因强烈情绪刺激导致认知失调情形的处理

故意的认定，不能脱离存在论的范畴，纯粹规范论的主张很难被人接受。如果心理学上确实能够证明，行为人在行为之时，受愤怒、激动、紧张、兴奋等情绪的影响丧失了认知，就可以排除故意的成立，当然一个必要的前提就是要有心理学上的专家证据证明这一点。

针对“扔啤酒瓶案”一类的案件，行为人在强烈情绪支配下实施的行为，行为人陷入情绪支配的原因有着较重或者较轻的可谴责性，这时最好的处理方法是立法上的类型化，将这类行为单独列示，配以与责任相称的刑罚。

《俄罗斯联邦刑法》第106条“母亲杀死新生儿罪”中规定“母亲在精神受刺激的情势下杀死新生儿的，处5年以下的剥夺自由”，这个法定刑轻于第105条的故意杀人罪，重于第109条的过失致人死亡罪。第107条“在激情状态下杀人罪”规定“因遭到受害人的暴力、挖苦或严重侮辱，或因遭到受害人其他违法的或不道德的行为（不作为），以及由于受害人不断的违法行为或不道德行为使其长时间的处于精神受刺激的情势下，从而在突发的强烈精神激动（激情）状态中实施杀人的，处3年以下的限制自由或3年以下的剥夺自由”，这个刑期和过失致人死亡罪的法定刑一致。[52]《美国模范刑法典》第210.3条“非预谋杀人罪”规定有“本应构成谋杀，但行为人具有相当理由或者不得已的事由而在精神或者情绪的极度混乱的影响下实施杀人行为的情形”。[53]这些都是从轻的规定。像“扔啤酒瓶案”这类具有较重谴责性的“激情杀（伤）人”，应配以较之故意杀人罪为轻，但较之过失致人死亡罪为重的法定刑。





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[1] 参见冯军：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，《中外法学》2012年第1期。

[2] 参见冯军：《刑法的规范化诠释》，《法商研究》2005年第6期。

[3] 参见[德]雅科布斯：《罪责原则（Das Schuldprinzip）》，许玉秀译，台湾《刑事法杂志》1996年第2期。

[4] 同前注①，冯军文。

[5] 李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第106页。

[6] 同前注2，冯军文。

[7] 同上注，冯军文。

[8] 冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第159页。

[9] 作为球迷，可以想象的情况，顶多是在家里看球时，摔个遥控器或者茶杯，更有甚者，砸个电视，但这些情况，多半是有意的泄愤，而不是无意识的行为。而在现场看球，情绪激动时，可能会故意朝比赛场地（非看台观众区）扔掷杂物（现实中有扔手机的行为）以泄愤，这种情况也多是有认识的行为，是故意泄愤而为。

[10] [美]克雷奇等：《心理学纲要》（下册），周先庚等译，文化教育出版社1981年版，第393页。

[11] 参见[美]B·F斯金纳：《科学与人类行为》，谭力海等译，华夏出版社1989年版，第152页。

[12] 同前注⑩，克雷奇等书，第399-400页。

[13] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第40页。

[14] 参见冯军：《论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心》，《法学家》2012年第1期。

[15] 同前注2，冯军文。

[16] 同上注。

[17] 同上注。

[18] 同前注①，冯军文。

[19] 《责任一文》认为，责任与预防只是同一事物的不同侧面，两者具有共同的本质。同前注①，冯军文。

[20] 同前注⑤，李海东书，第106页。

[21] 参见德国学者舒乃曼教授对“规范的谬论”的批评，许玉秀译：《“刑法上故意与罪责之客观化”问题研讨》，台湾《政大法学评论》1983年第5期。

[22] 冯军教授于2011年10月31日在“当代刑法思潮论坛”第六期对学者劳东燕以“对‘刑法的刑事政策化’现象的反思”为题的讲座评议时的发言。

[23] [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第16页。

[24] 参见罗克信的答问，许玉秀、郑铭仁译：《“客观归责理论”问题研讨》，台湾《政大法学评论》1983年第5期。

[25] 参见舒乃曼的答问，同前注21，许玉秀译文。

[26] George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, Oxford University Press (1975), p.440.

[27] 张五常：《卖桔者言》，四川人民出版社1988年版，第44页。

[28] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第94页。

[29] 同上注，第318页。

[30] 就像不同的体育项目，对运动员的要求不同。体校选拔材质时，篮球教练会挑选个高的，体操教练会挑选身材比例偏小的，举重教练会挑选力大的，跨栏教练会挑选速度快的。

[31] 参见舒乃曼的答问，同前注21，许玉秀译文。

[32] 参见许玉秀：《客观的间接故意概念：评德国的间接故意概念》，载许玉秀：《主观与客观之间》，台湾新学林股份有限公司1997年版，第142页。

[33] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第292-293页。

[34] 黄荣坚：《刑法解题——关于故意及过失》，载黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，元照出版社1999年版，第22-28页。

[35] 这里行为人的“没有认识”，在本文看来也欠缺“理性根据”，因此也符合客观说所提出的故意观念。

[36] 黄荣坚：《故意的定义与定位》，载黄荣坚：《刑罚的极限》，元照出版社1999年版，第358页。

[37] 同前注32，许玉秀书，第143-144页。

[38] Harry Frankfurt, “Freedom of the Will and the Concept of a Person”, 1971(68) The Journal of Philosophy, pp.5-20.

[39] 同上注，p.196.

[40] Geßler,über den begriff und die Arten des Dolus,1860.,S.18,19.转引自前注32，许玉秀书，第61页。

[41] Director of Public Prosecutions v Smith [1961] A.C.290 (House of Lords).

[42] Law Commission, Imputed Criminal Intent (Director of Public Prosecutions v Smith), 1965.

[43] No.6530,C.72,Warwick Crown Court; tried November 22 to 24,1972.

[44] 有时候即便是简单的案件也难以认定行为人的心态。如有一则经典的教学案例，甲乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头”？乙说：“哪有这么巧”？于是二人合力将一块石头推滚下山，结果将老人砸死。这一案情并非复杂但却颇具代表性的案件，在不同学者的教科书中都有所涉及，结论却迥异。张明楷教授的观点是间接故意，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第268页。周光权教授的观点则是有认识的过失，参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第165-166页。贾宇教授的观点也是间接故意，但具体的解释和张明楷教授也不一致，参见贾宇：《犯罪故意概念的评析与重构》，《法学研究》1996年第4期。

[45] 同前注①，冯军文。

[46] 同前注2，冯军文。

[47] 该批复的内容是：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

[48] 参见赵秉志，黄俊平：《对严格责任制度的考察——兼评最高人民法院[2003]4号司法解释》，载赵秉志：《主客观相统一：刑法现代化的坐标》，中国人民公安大学出版社2004年版，第28-64页。

[49] 原因自由行为的场合，行为人并非故意使自己陷入并希望利用无意识的状态，而且行为之时并非完全的丧失意识。

[50] BGH NStZ 1988,175.转引自徐育安：《杀人故意与伤害故意之区分》，《月旦法学杂志》2009年第6期。

[51] 同上注。

[52] 参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第269-299页。

[53] 参见刘仁文，王祎等译：《美国模范刑法典及其评注》，法律出版社2005年版，第127页。

   作者  陈 磊
【作者单位】最高人民检察院检察理论研究所
【文章来源】《法学》2012年第9期