从破产到破产保护（2）

【关键词】破產；破產保護
【写作年份】2012年


【正文】

第二部分：

本部份拟探讨从清算管理人到自管债务人，再到重组保荐人之路径。

本文第一部分提到，企业重整的主要目的如下：

1.尽快以适当手段保持企业继续营运，以挽救职工、顾客、供应商和其他持份者(stackholder)对企业的信心，最大程度地保留由此产生的持续经营价值（goingconcernvalue）；

2.集中债务人的资产，并以保留继续经营所必须的业务、资产为目的，使企业去芜存菁以实施其可能的经营出路；

3.指定符合破产法规要求的重组计划，让企业依照重组计划继续经营。

以上各项目的主要是考验企业管理层之经营、管理、计划业务的能力，至于财务管理、诉讼等等专业知识反而是其次。因此，当债务人进入重组程序后（甚至是重组前），应当由谁来管理和获得哪些协助，对于债务人能否成功重生至为重要，也是任何处理企业重生的法律法规应该重点处理的问题。

我国《企业破产法》对于企业债务人于进入重组过程后，应由谁来管理债务人的业务和资产，有以下的规定：

“第十三条　人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。

第二十四条　管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

第二十五条　管理人履行下列职责：

（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；

（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；

（三）决定债务人的内部管理事务；

（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；

（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；

（六）管理和处分债务人的财产；

（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；

（八）提议召开债权人会议；

（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。

第七十三条　在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。

有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”

分析以上条文，笔者得到以下的看法：

1.《企业破产法》第十三条要求法院受理案件时就指定管理人，于重组案件中同样适用；

2.《企业破产法》第二十四条对于管理人资格的认定，注重对破产、清算相关的法律及会计等专业知识，而非企业及其资产的管理、发展能力；

3.《企业破产法》第二十五条对于管理人职责的规定，是以破产清算、而非以继续经营或重组为前提的，即是其职责范围倾向于处理财产、财务报告、债权人等事项；但债务人的业务，却需要管理人主动批准才能继续。也就是说，债务人根据《企业破产法》进入重整程序后，应立即发生的是由法院委派一个以破产清算为目的的管理人，而企业是否继续营业反而是个延后决定的事情。这明显与上述企业重整的目的相左；

4.债务人自行继续经营业务需要得到法院批准，这不但消耗债务人准备申请、法院处理申请的时间、精力及费用，而且《企业破产法》对以下问题并没有提供明确的指引：

（1）法院是否批准申请的裁量权的宽度；

（2）法院可以按哪些理由批准或者拒绝申请；

（3）从债务人申请进入重组程序到法院批准债务人自行继续经营之间的时段，到底谁有权管理债务人的业务、资产，债务人的管理层于此期间继续运营债务人的业务是否属于越权行为；

（4）一旦法院批准债务人的申请，管理人是否仍然保留任何角色、权利、义务等。

更甚者是，《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（法释〔2007〕8号）规定法院应当如此指定管理人：

“第二十条　人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。

第二十一条　对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家。

采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当组成专门的评审委员会。

评审委员会应当结合案件的特点，综合考量社会中介机构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素，从参与竞争的社会中介机构中择优指定管理人。”

换句话说，债务人申请重组、法院裁定受理后（这个先行申请、裁定受理的程序，本身就耗用债务人和法院的时间、精力、费用），法院还得再花时间、精力、费用作出决定案件应适用随机方式还是竞争方式指定管理人。如果决定适用竞争方式，再按照公告邀请、组成委员会、评审、指定等程序，指定管理人。得到的结果，是一个对于债务人的业务本身、经营行业、环境毫无认识、徒具破产清算相关专业知识、而且没有经过市场竞争选定的管理人。这样的管理人要重新了解、适应债务人的状况，自然又消耗另一轮的时间、精力和费用，徒令各方人等在观感上对于债务人成功重组的实际功能充满疑团。

企业重组所需的时间和成本愈高，重组成功的机会愈打折扣，债权人本应分得的可偿还利益也愈少，同时也降低了企业使用重组程序保存和重生企业的诱因。而且观乎我国国营、国有（或是地方政府经营、持股）企业众多，重组过程愈依赖法院，地方政府愈容易透过其与地方法院之间的种种关系影响判决结果，其他债权人、股东更加缺乏保障。事实上已经有人指出地方政府往往透过法院对管理人的指定权，实际上安排清算组管理国有企业以保护其利益。[1]

要进一步推广、落实和普及企业重组方案，《企业破产法》及其司法解释中关于管理人的部分迫切需要修改，尤其必要重新思考在企业重组中，应以什么机制、机构取代只应用于清算案中存在的管理人。本文主要考虑两个方案：（1）自管债务人（Debtorinpossession），以及（2）把管理人制度改造成类似于企业筹备上市时的保荐人（Sponsor）制度。

一、自管债务人

自管债务人也是美国《破产法典》中的创新。美国《破产法典》规定，于债务人向法院提交第11章呈请后，联邦信托人（UnitedStatestrustee，负责若干与破产相关的行政功能的联邦行政机关）应筹组债权人委员会（小额案件除外），但并不指定信托人（trustee）；于呈请日至法院确认计划为止，任何于呈请中涉及利益的人士（这包括了债权人、呈请人本身等）以及联邦信托人均有权依赖以下任何一个理由，向法院申请委任信托人：

（1）规定的因由（forcause），包括债务人的管理层从事诈骗、不诚实、不胜任、严重管理不当等行为。根据联邦法院判例，不胜任或严重管理不当行为的存在本身，并不足以说服法院委任信托人，申请人需要证明该等行为的累积导致各方对于呈请人的管理层已彻底失去信心，并显示管理层无法控制重组过程，比如无法及时及准确提供债权人要求的资料、准备财务报表、控制现金流出、及时安排出售资产或准备相关文件、消除利益冲突、为各业务草拟出售或重组计划等。法院强烈认为管理层应当继续管理呈请人，并且会一定程度上容忍管理层的不胜任、管理不当行为；

（2）委任对债权人、股东以及其他涉及利益人士有利。根据联邦法院判例，申请人需要证明各方（因上文第（1）点列出的原因）对于呈请人的管理层已彻底失去信心，信托人的费用不会不合比例地远高于信托人带来的利益，且法院拒绝委任并不能重新建立各方对管理层的信心；或

（3）呈请按《破产法典》规定的因由可予驳回或转移到破产清算程序，但法院认为应予委任信托人或讯问员（examiner）方式处理的。

从上述对美国《破产法典》及其司法实践，可以观察到以下各点：

1.债务人的管理层，于呈请时自动获得继续管理呈请人的权利，保证了呈请人于任何时点都在某方的控制、管理之下；

2.向法院申请委任信托人的一方负较重的举证责任，证明管理层管理呈请人中出现的问题严重到使各方合理地失去对管理层的任何信心，给予管理层喘息的机会先采取稳定呈请人经营状况的措施。另一方面法院较重视管理层对债权人履行提供信息（包括财务信息）、文件的义务，而这不一定是现有管理层的专长，导致（特别是规模较小呈请人的）管理层容易误中禁区，让怀有敌意的债权人成功申请委任信托人。[2]

另一方面，信息披露以及破产法合规虽然重要，毕竟只是程序上的要求，对于债务人业务能否继续经营，没有直接的帮助。债务人能否成功重生，始终取决于债务人管理层制定、执行商业策略的能力，而债务人需要进入重组的事实，本身就是对管理层经营能力的质疑。

可以说，除非可以改进现行的制度，以对管理层加强其经营管理能力、满足其于破产法下的义务、以及债权人的信息要求提供更多的支援，否则债权人实际上只有两个选择：熟悉债务人经营状况但经营不善的现有管理层，或是费用高昂并且对债务人的经营状况毫无认识的信托人。针对此一问题，现时的破产清算专业，同样需要改革、创新，以向债务人提供更全面的服务。

二、重组保荐人

兼善企业策略、财务顾问工作，并且对会计、法律等专业有一定认识（或是与该等专业人士有稳定联系）的上市保荐人中介机构，只要加以普及化、专业规范化，应可引进到企业重整的范畴以取代管理人，为需要重整的企业提供业务、资产的改造、去芜存菁，并与债权人保持联络，适时提供相关的信息，加强债权人对债务人成功重组的信心。

（1）重组前的相应规定

现时国外破产法的发展是，从企业实际上资不抵债（债务比资产要多，或是无法如期偿还到期债务）之情况出现开始就引进“破产前责任”，追究管理层于企业实际上资不抵债到提交破产申请期间，任何导致债务人的财政进一步恶化的行为（美国案例法称为deepeninginsolvency），重大的资本投资、大额举债、流失现金（特别是流失现金至关联人等）都在此列。此制度理论上可以鼓励出现财政困难的企业尽快进入破产程序，以保护资产池免受管理层经营不善的进一步损害。缺点是除非企业本身订有良好的内部财务管理制度（这恰恰是一般进入破产程序的企业所缺乏的），否则管理层根本无法确定企业陷入资不抵债的准确时间点，破产前责任除了是债权人在债务人进入破产程序后，向管理层索取债务人的欠款的借口外，没有达到任何积极的社会目的。

针对以上问题，并为推广企业于陷入财政困难时尽快寻求重组保荐人的协助以保护资产池，《企业破产法》可以考虑新增以下规定：

1.引进“破产前责任”概念，并规定债务人的管理层没有在资不抵债后、提交破产／重组申请前寻求重组保荐人的咨询服务，属于违反破产前责任的行为；

2.建立重组保荐人专业，认定资格主力考核申请人的企业财务管理、资产估值知识，并考核基本破产法规、会计报表知识。地方法院[3]设立专业重组保荐人名册，容许重组保荐人于名册内声称擅长于某市场领域或行业，对于名册内作失实陈述者处以专业纪律处分。声称擅长处理专业（医护、律师、会计师、金融及证券机构）企业重组者，本身必须拥有该专业的执业资格；

3.为向小型民营企业推广企业重组以及重组保荐人服务，重组保荐人必须为每个寻求协助的小型民营企业（可参考员工人数、年度营业额及／或EBITDA等为认定基础）提供最少一节的企业财务咨询服务，并提供一份内容经法院（或专业监管机关）核准的重组建议材料。免费咨询为重组保荐人专业责任的一部分，借故拒绝、延迟提供服务者需处以专业纪律处分；

4.首次咨询后，重组保荐人向债务人签发咨询确认书。参考美国《破产法典》中规定个人申请破产前必须先咨询财务顾问的要求，债务人向法院提交重组申请时，必须附上咨询确认书原件，否则需要向法院解释原因、并证明债务人具备成功重组的合理期望，经法院批准方可进入重组程序。

（2）重组保荐人的专业服务及责任范围

1.为求助的债务人提供财务分析，确定是否已经进入资不抵债状态，就是否提交破产／重组申请、以及提交的时机提供意见，并协助准备申请。有重组保荐人参与的申请，应当由债务人及重组保荐人共同签发，并包括有助于债权人更快、更详尽理解债务人经营及财政状况的额外资料，如未经审计的财务报表、企业情况简述等。法院于批准此等申请时不指定管理人，由自管债务人自行处理财产；

2.于提交重组申请时，重组保荐人必须同时提交利益披露声明书，披露一切过去、现存及潜在的利害关系。[4]涉案各方均有权随时向法院申请，以利益冲突为理由解除重组保荐人的委任（特别是在债务人是国有机构的情况下，有任何成员担任公职的重组保荐人机构应当主动回避）；

3.有需要时，安排律师、会计师等提供专业服务；

4.为债务人继续经营业务、追收及管理资产、制定长远经营策略、草拟重组计划提供建议、协助。债务人申请出售重大资产，重组保荐人必须就该出售是否对债权人有利出具意见，确认其无利害关系、且意见为根据（经尽职审查后认为）真实的事实基础真诚作出；

5.作为债务人对债权人、法院及其他监管机构的联络代表，满足各方提出的资讯要求；

6.根据重组保荐人或会计师的专业判断，有需要时向法院申请把债务人转移到破产清算程序，或委任破产管理人取代债务人的管理层。为节省法院处理申请的时间、费用，除非任何利益关系方主动申请复核、并举证证明重组保荐人滥用程序，否则申请应于若干日后自动通过；

7.为重组计划准备披露报表（详细内容于本系列较后的部分讨论），对披露的资产以及于重组计划中分配的股份、证券等出具估价报告，并协助争取债权人投票支持债务人提出的重组计划。重组保荐人应于披露报表上签字，确认其无利害关系、且意见为根据（经尽职审查后认为）真实的事实基础真诚作出；

8.重组计划通过后，担任实行计划的监管人。如果债务人无法继续履行重组计划，重组保荐人或任何利害关系人，均应有权单独向法院申请债务人破产。如果披露报表中含有失实陈述，导致重组计划无法履行、或对任何利害关系人造成损失，重组保荐人应负民事赔偿责任。

（3）优点与担心

重组保荐人由于在较早的阶段（于债务人出现财政困难时）就开始向债务人提供咨询服务，因此对于债务人的业务、管理、财政情况、以至行业的环境有较深入的了解，避免了管理人需要于债务人进入破产程序、接受法院委任后才重新认识、适应债务人状况的不必要浪费。

对债务人而言，重组保荐人是一个熟悉债务人状况、破产法的合规要求、草拟重组计划时复杂的资产、证券估价问题，而且可以随时联络咨询的友好机构。与自管债务人制度相比，管理层更能集中处理其专长——恢复债务人的正常运营，减少用于其不擅长的破产程序、准备法院文件等的时间，有效运用债务人的管理资源。法院不用浪费时间处理各种由于债务人不熟悉破产法律而出现的程序问题、文件内容不合规、和因此引起的申请。债权人和其他利害关系人有了一个固定的联络点，不用担心案子由于债务人不熟悉破产法规而不断拖延，出了状况也有（可能已经没有资产的）债务人以外的人承担责任。

对于新制度最大的担心，主要可能是费用的问题。本适用于上市公司才委聘的保荐人和财务顾问，其收费并非每一家企业（特别是已经陷入财政困难的企业）可以负担的，何况是持续整个重组过程加上重组计划执行时期的聘用。方案之一是按债务人资产总额分成的全风险代理，但同时需要防止故意夸大债务人资产的机制，而且重组保荐人可能拒绝规模较小的债务人的委聘，最终可能需要行政机关成立官方的重组保荐人机构提供服务。




【作者简介】
曾文生，博士。戴志聰，香港律師。


【注释】
[1]例如：加强调查研究,探索解决之道—就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者。问。//www.ishenglaw.com/article/showarticle.asp?articleid=3287
[2]信托人之相应责任也是另一需要持续检讨的法律议题。
[3]法院级别可另议。
[4]保荐人的受信责任是一个需持续检讨的法律。