立法性规则和解释性规则的区别

发布日期：2003-11-27 文章来源：互联网

　　目次

　　导论

　　Ⅰ区分立法性规则和解释性规则的作用

　　Ⅱ华盛顿特区巡回法院1993年的意见

　　Ⅲ华盛顿特区巡回法院1997年的意见

　　Ⅳ解释性规则能修正解释性规则

　　导论

　　当国会于1946年颁布《行政程序法》（APA）时，对行政机构的不同种类规则作了区分。最重要的是对立法性规则和解释性规则的区分。大多数情况下，一个行政机构只有使用了行政程序法第553条规定的通告评论程序，才能颁布立法性规则。相反的，行政机构能在任何时候颁布解释性规则，而不需经过通告评论程序。五十多年来，法院和评论者都在努力确定和适用适宜的区分立法性规则和解释性规则的标准。但结果并不令人愉悦。法院提到两类规则的区别时，常用“模糊”（fuzzy）[1]、“空洞”（tenuous）[2]、“暧昧不明的”（blurred）、“令人困惑的”（baffling）[3]以及“雾霭环绕”（enshrouded in considerable smog）[4]等词语。最高法官和下级法院的法官们围绕适宜的区分标准以及个案中的适用，存在持续的分歧。今天巡回法院在适用多种不一致的考查标准，[5]在1994年到1995年间两个案例中，最高法院对立法性规则和解释性规则的区别，都以五比四的票数各执一词。[6]

　　本文的目的在于说明此领域的判例，是以大量的不必要的混淆和不连贯为表征。更确切的，我相信华盛顿特区法院1993年出具的一份意见作了出色的工作，界定了区分立法性规则和解释性规则的所有重要标准。[7]这样，法院只需要适用此意见确立的标准就可以了，能够显著减少表征此重要法律领域的蔓生的混淆和不连贯。之后的几年里，看上去华盛顿特区巡回法院1993年的司法意见似乎带来了社会收益。它为案例书[8]、入门书[9]以及论著[10]所赞颂，为华盛顿特区巡回法院[11]以及其他6个巡回法院[12]所遵循。但在1997年，华盛顿特区巡回法院放弃了它1993年适用的标准，而更倾向于与之不一致的新标准。[13]我认为法院只需采纳并适用华盛顿特区巡回法院1993年宣告的标准，放弃1997年意见中采纳的标准，就能提高此领域决策的质量、透明度和一贯性。

　　在第一部分中，我描述了将一个规则界定为立法性的或解释性的重要作用。第二部分中，我描述了1993年华盛顿特区巡回法院司法意见中宣告的，用以区分立法性规则和解释性规则的一系列标准，以及后继数个说明这些标准并解释其适用的司法意见。在第三部分中，我描述了1997年华盛顿特区巡回法院的司法意见，意见中法院改变了它已于1993年采纳的标准。在第四部分中，我对1997年意见提出了批评，并支持回归1993年宣告的标准的论断。

　　一、区分立法性规则和解释性规则的作用

　　行政程序法实际上并没有提到什么叫“立法性规则”（legislative rule）。它提到的是“规则”[14]（rules），要求规则应通过“规则制定”[15]（rulemaking）来颁布，界定了“规则制定”[16]的适用程序，并规定包括“解释性规则”[17]（interpretative rules）在内的几类规则，可免于规则制定程序的要求。法院和评论者常常将那些需遵从规则制定程序的规则称为“立法性规则”，因为它们同制定法（statutes）有同样的效果。[18]

　　立法性规则和解释性规则的重要区别之一是程序性的。除非再有其他的例外，一个有效的立法性规则只有适用行政程序法的规则制定程序，才能获得通过。[19]如果行政机构尝试不遵从规则制定程序来颁布立法性规则，此规则结果有时被称为一个“虚假规则”[20]（spurious rule）。它不能具备任何类型规则的效力。相反的，行政机构可颁布一个解释性规则，而不需遵从任何程序。

　　行政程序法规定了分三步的规则制定程序。[21]行政机构必须就拟议的规则制定颁布公告。说明拟议颁布规则的内容。然后行政机构必须对有利害关系的公众就拟议规则的评论予以关切、收集并加以考量。最后，最终规则必须颁布，并附有对规则基础和目的的陈述。

　　行政程序法的规则制定程序有许多益处。[22]它使得行政机构能更好的理解拟议规则在不同情况下的潜在效果，使得行政机构得以考虑更有效实现行政目标或带来更少不利效果的替代规则，从而提高规则的质量。第二，通过向所有可能受影响的公众提供机会，使得他们有可能参与将支配他们行为或保护他们利益规则的形塑过程，提高了公正度。最后，通过让总统和国会成员有更好的机会影响行政机构颁布的规则，提高了规则政治上的可接受性。

　　然而，规则制定程序的益处，伴着高昂的成本。法院对规则制定过程的要素适用扩张解释，其结果使得规则制定漫长且代价高昂。[23]为了将法院因“任意和反复无常”（arbitrary and capricious）否决规则的风险降到最低，行政机构在对规则的基础和目的的陈述中，对于为何制定该规则的原因，为何拒绝吸纳来自各方面的对规则的批评，为何拒绝评论中提出的替代规则，都必须给出详尽的说明。[24]对于一个有争议的规则而言，其背后是复杂和不确定的关系，有争议的价值判断，导致决策程序漫长艰难。[25]

　　美国环境保护署（以下简称EPA）1997年颁布的新的臭氧和微粒标准的制定过程，就是一个例证。[26]EPA打算提高1992年已有标准的严格程度。[27]EPA解释说，在1992年标准颁布之后，又进行了一百多项研究，并都已公布，这些研究显示，1992年的标准很可能不足以保护公众的健康。[28]许多研究发现，臭氧和微粒水平达到或低于已有标准容许的水平，还会带来不利的健康后果，包括死亡。[29]EPA收到了超过10万件关于拟议新标准的评论。[30]许多这些评论包括对作为拟议新规则基础的研究的详尽分析和批评。到EPA颁布最终规则时，它在规则制定过程中，已用了数千页纸来说明它为什么选择这一标准，而不是收到评论中提出的无数替代标准。

　　行政程序法的规则制定程序的完成，常常要花费成千上万人许多年的时间。带来的社会成本以多种形式出现。有时行政机构感到有制定规则的必要，却往往数年后该规则还未出台；有时因技术变迁或因我们对作为规则前提的关系理解的变化，规则已认为过时，数年后却依然有效，未加修订。制定法常常要求行政机构颁布大量的规则，但行政机构常常仅能完成法定授权要求的一小部分，因为它缺乏必要的资源以完成国会所要求的所有的规则制定。最后，许多情况下，行政机构发现规则制定程序是如此艰难，以至于它们宁愿根本就不去制定规则，转而试图仅仅通过即席（ad hoc）的纠纷裁决来实现其法定任务。

　　了解了规则制定过程的高昂成本，对于行政机构常通过颁布解释性规则以规避规则制定程序，也就不足为奇了。但对于行政机构依靠解释性规则实现其任务，有这样几个重要的限制。第一，许多制定法的起草过程中，都迫使立法性规则的颁布，成为行政机构运用其他机制实施制定法的不可缺少的基础。例如，《清洁空气法》（Clean Air Act）授权EPA和其他机构采取一系列行动以执行流通空气标准（ambient air standards），但清洁空气法本身没有建立任何这样的标准。[31]作为结果，在EPA经由规则制定程序颁布规定该污染物最高允许浓度的立法性规则之前，不论是EPA还是其他机构都无法采取行动减少污染物的浓度。如果没有这样一个立法性规则，解释性规则不能有任何价值或效果。一个解释性规则必定要解释什么-或者是制定法或者是立法性规则。

　　第二，即使是行政机构在制定立法性规则或解释性规则之间选择，它还是常常选择制定立法性规则，因为立法性规则比解释性规则有着强的多的效果。例如，《美国残疾人法》（Americans with Disabilities Act）禁止对残疾人歧视，该法没有要求行政机构颁布立法性规则来对“歧视”（discrimination）或“残疾”（disability）加以界定。[32]行政机构可以选择立法性规则或解释性规则来对“歧视”和“残疾”这样的法定术语作详细说明。

　　然而这两类规则有着不同的效果。如最高法院至少从1920年以来一直认定的那样，立法性规则“如不与制定法的明文规定相冲突，就具有法律的效力和效果”。[33]立法性规则以与制定法难以分别的方式，拘束着公众和法院。相反的，解释性规则仅仅是行政机构对制定法当前解释的一个陈述。在著名的Skidmore诉Swift&Co.案中，最高法院清晰的表明解释性规则没有“控制的力量”（power to control）。[34]法院可能认为行政机构的判断有说服力，也可能认为行政机构的判断没有说服力，取决于“考量的全面性，推理的有效性，与此前和此后判断的一贯性，所有这些因素的具备，使得行政机构的判断虽无控制的力量，也有说服力。”[35]如法院已认识的，解释性规则的主要价值在于，它是沟通行政机构雇员和被影响公众的一种方式，它将当前行政机构对制定法和立法性规则的适宜解释所持见解告诉公众。

　　然而近年来，在某些巡回法院，立法性规则和解释性规则的效果的传统区分已经变小了。1984年，最高法院在谢弗林诉自然资源保护委员会案[36]中作出了里程碑式的判决。最高法院认为，任何行政机构对其实施的暧昧不清的制定法规定的合理解释，都必须得到审查法院的尊重。[37]很清楚的，行政机构在立法性规则和裁决中对制定法的解释，应适用谢弗林案的规定得到强有力的尊重。罗伯特。安东尼（Robert Anthony）教授给出了有说服力的论断，认为法院不应对解释性规则中的行政机构解释给予谢弗林尊重，[38]也有几个巡回法院是这么判的。[39]然而包括华盛顿特区巡回法院在内的一些巡回法院，对解释性规则，也与立法性规则一样适用了谢弗林尊重。[40]相对于立法性规则中的解释而言，这些法院甚至可能就解释性规则中解释的“合理性”（reasonableness）对行政机构提出更多要求，但法院似乎给予解释性规则和立法性规则同样的效力。[41]

　　大多数行政机构选择将立法性规则和解释性规则结合起来运作。例如健康和人类服务部（HHS）颁布了640页的立法性规则，规定了美国医疗保险制度下，对医疗服务提供者给予补贴这一复杂方案的基本特征。[42]但没有哪个机构能完全依赖立法性规则，来解决未来可能出现的所有潜在争议。任何立法性规则都将带有行政机构颁布时无法预期和判定的暧昧不明与内部冲突。健康和人类服务部又颁布了数千页的解释性规则，对立法性规则中的未尽事宜作了详细说明，用以作为对立法性规则的补充。

　　行政机构在立法性规则和解释性规则之间的选择，在实践中具有不同寻常的意义。当处理一个核心问题时，行政机构适用程序上更正式却漫长高昂的规则制定过程，结果就是制定具有更强效力的立法性规则。当涉及法律实施细节时，行政机构选择更快速更灵活的方式，制定解释性规则。行政机构知道和立法性规则相比，解释性规则在诉讼中更容易被法院拒绝，而且它没经过通告评论程序，更容易出差错。但行政机构还知道，如果实践中发现解释性规则出了错误，它能迅速的纠正自己的差错。

　　二、华盛顿特区巡回法院1993年的意见

　　在数十年间，法院对区别立法性规则和解释性规则作了并不成功的努力，直到1993年华盛顿特区巡回法院在美国矿业联合会诉矿业安全和健康管理局案[43]中，对此问题采取了新的进路。《矿业安全和健康法》（Mine Safety and Health Act）要求每个矿产主“应[劳工]部部长…可能的合理要求…作这样的报告…。”[44]矿产安全和健康管理局颁布立法性规则要求矿产主就矿山出现的“每一…职业病”[45]进行报告。这些规则要求每一肺尘病（pneumoconiosis）病例一经“确诊”，[46]矿主就要立刻报告给矿产安全和健康管理局。几年后，矿产安全和健康管理局发现，在决定何时报告“确诊”为肺尘病的肺病病例的问题上，矿主们在适用着相差很大的多种标准。为了解决这个问题，矿产安全和健康管理局颁布了解释性规则，将确诊肺尘病的标准具体化，这个解释性规则将肺尘病的“确诊”与国际通行的胸部X射线透视的十二等级分类相关联。X射线透视分级在1/0或更高水平的，将被确诊为肺尘病。[47]美国矿业联合会（American Mining Congress）认为此X射线诊断规则其实是程序上无效的立法性规则，因为矿产安全和健康管理局并未经通告评论程序制定该规则。

　　在由一位杰出行政法学者[48]作出的细致推理的司法意见中，华盛顿巡回法院驳回了美国矿业联合会的请求，认为该规则是一个有效的解释性规则。[49]法院首先说明的是在区分立法性规则和解释性规则间存在的极度混乱。[50]为了说明此混乱情况，法院决定从第一等原则开始说起。它援引了1947年司法部的行政程序法指南中对立法性规则和解释性规则的界定。[51]在许多案例中最高法院都有赖于司法部指南中的界定。[52]这本指南将立法性或实体性（substantive）的规则界定为“[那些]有法律效力和效果的规则。”[53]将解释性规则界定为“颁布的…规则…来告诉公众行政机构对其实施的制定法和规则的理解。”

　　然后法院以司法部指南中的界定，以及用以说明该指南中界定的司法判决为基础，进行了复合推理。[54]既然规则只有在具备“法律效力”时，才是立法性的，那么只有国会给予行政机构制定“有法律效力”规则权力，行政机构打算行使此权力时，规则才是立法性的。[55]那么对于法院而言，一个重要问题就是行政机构是否打算颁布“有法律效力”的规则。如果行政机构说它是在颁布一个有法律效力的规则，法院只能相信行政机构的话。[56]在此情况下，行政机构不存在就其意图说假话的激励。那么如果议会授予行政机构颁布这样规则的权力，机构也运用了通告评论程序来制定规则，那么制定的规则就是有效的。

　　然而，当行政机构转而说它仅仅是在制定一个解释性规则，如果法院再简单的认同行政机构的界定，就不那么合适。[57]在这种情况下，行政机构存在将立法性规则贴上解释性规则的标签，以规避行政程序法中规则制定程序的可能。这样法院必须试图通过确定如果一个推定的解释性规则生效，是否实际上会“有法律效力”，来判断它是否实际上是一个程序上无效的立法性规则。这样，法院就开始探究在怎样的情况下，规则一旦生效，就一定“有法律效力”

　　首先，法院得出结论，本质上足以作为执法行为（enforcement action）支持的规则，“有法律效力”。[58]例如，矿产安全和健康管理局的规则要求矿产主就包括肺尘病在内的职业病，一经确诊，就即刻报告，这定然是立法性规则。[59]如果没有这些规则，矿产主就没有报告职业病的任何义务，矿产安全和健康管理局也就没有了对不报告肺尘病病例的矿产主进行执法行动的基础。显然这些规则“有法律效力”。然而法院的结论是X-射线诊断规则不具备法律的效力。[60]因为即使没有这个规则，对于当依据国际通行胸部X-射线投射标准进行肺尘病诊断时，诊断结果在1/0或更高水平，矿产安全和健康管理局依然有采取进一步执法行动的基础。已有的立法性规则已经规定矿山主对任何确诊的肺尘病病例进行报告，这足以作为进一步执法行动的支持，这个规则确立了对确诊的肺尘病病例予以报告的义务，胸部X射线透视规则仅仅是阐明哪些情况下会引发报告病例的义务。

　　第二，法院认为，当行政机构将规则公布在《联邦法规汇编》（Code of Federal Regulations，简称CFR），表明行政机构打算制定具有法律效力的规则。[61]法院得出这一结论的基础在于，制定法上规定，只有当规则“有普遍的适用性和法律效力”[62]时，才在《联邦法规汇编》上公布。

　　第三，如果行政机构明确说明它在行使自己的立法性职权时，其规则是立法性规则。[63]如果行政机构打算使其规则具有法律效力，就必须适用专门的规则制定和颁布程序。法院指出在后继诉讼中，法院对行政机构适用立法性规则和解释性规则的尝试，其反应是不同的。[64]法院必须给予立法性规则以法律效力，除非它和制定法不一致。给予立法性规则以法律效力是适宜的，因为它已经经过了通告评论程序。因此反对该规则的人，已有充分的机会来对该规则的基础进行挑战，审查法院已要求行政机构就规则的基础作出辩护。相反的，如果在后继诉讼中，行政机构试图依靠解释性规则，法院将考虑该规则是否合理、明智，在执法过程中适用是否具有正当性。

　　因而，一个规则无法逃脱司法审查的滤过，要审查行政机构是否有充分的支持该规则的理由。对立法性规则而言，在对规则审查的诉讼中，行政机构必须要准备好为其推理过程的充分性进行声辨。[65]对解释性规则而言，行政机构必须要准备好为推理过程的充分性进行声辨，指出其足以支持规则在个案中的适用。[66]

　　第四，一个规则如果与此前的立法性规则不一致，则一定具有法律效力。[67]由于此前的立法性规则具有法律效力，它只能通过另一个有法律效力的规则来修正。因此任何修正立法性规则的规则一定是立法性规则。

　　为了说明此重要标准，法院做出了两个重要的区别。第一，仅仅是对此前立法性规则的阐明或作详细说明的规则，不必要是立法性规则。[68]当行政机构试图分辨规则中暧昧不清之处，对立法性规则进行解释时，不需要行使其立法性职权。第二，与此前解释性规则不一致的，不必要是立法性规则。法院从两个方面对这个重要的原则加以解释。运用形式化的法律推理，法院指出解释性规则没有法律效力。[69]从逻辑上看，行政机构没有必要制定有法律效力的规则来修正或废止解释性规则。运用基于政策的推理（policy-based reasoning），法院指出要求行政机构运用通告评论的规则制定程序来修正解释性规则，将挫伤行政机构制定解释性规则的动力。[70]行政机构会害怕如果出现了对规则或制定法错误的解释，将不得不承担其后果，还得用通告评论程序来纠正他们的错误。行政机构将不愿颁布解释性规则，而这将给受制定法和规则影响的公众带来严重的负面影响。如果没有了解释性规则，公众成员只得去猜测行政机构对其实施的制定法和立法性规则中众多暧昧不清规定的解释。法院的结论是，任何主张限制行政机构颁布解释性规则的法律学说，都会严重削减公众了解行政机构对制定法和立法性规则解释的能力，将给公众带来不利的影响。[71]

　　然后法院在单独一段话中，归纳了它区分立法性规则和解释性规则的四个标准：

　　因此，在我们目前调处的案件范围内，我们认为决断的几乎唯一基础是，要考察所声称的解释性规则是否有“法律效力”，这转而可通过探究以下问题达致：（1）是否离开了此规则，就失去了执法行为或其他授益行为及履行义务行为的行政机构活动的充分立法性基础；（2）行政机构是否在《联邦法规汇编》中公布该规则；（3）行政机构是否清楚的援引了其一般的立法性职权；（4）规则是否有效的修正了此前的立法性规则。如果这几个问题的任何一个是肯定性答案，我们就说这是一个立法性规则，而不是一个解释性规则。[72]

　　由于X射线诊断规则不符合以上立法性规则的任何一个标准，因此法院判决它是一个有效的解释性规则。[73]

　　在判决的另一部分，法院提到了本案未涉及的另一重要判断标准。[74]有时行政机构颁布的立法性规则意义也是极度模糊不确定的。立法性规则如果解决了某些问题，也仅仅是少数主要的问题。行政机构然后运用解释性规则作出所用重要的决定，并赋予那些难以名状的立法性规则以实际的意义。对此法院是不允许的。对此，法院援引了华盛顿特区巡回法院此前在美国诉匹考特案[75]中的意见。[76]在匹考特案中，停车服务机构（Park Service）颁布了一个立法性规则，规定了其颁发的一类许可证所需的特定条件。该规则中还规定许可证可以“包含其他合理条件”。[77]行政机构然后又颁布了一个解释性规则，意在对立法性规则中规定的特定条件基础上，再增加一个强制性的特定“合理条件”。[78]法院判决行政机构不能对立法性规则中的不确定词语“其他合理条件”进行“解释”，来规定一个强制性的特定条件。[79]

　　许多法院的判决都判定行政机构不能运用匹考特案中停车服务机构试图运用的策略。[80]第十巡回法院已拒绝了此运用解释性规则的尝试，并作了很好的说明。行政程序法中的规则制定过程，旨在保证行政机构通过一个细致勾划的程序，将制定法中模糊的标准转化为理性清晰的一系列规则。如果法院赋予行政机构对难以名状或不确定立法性规则的解释以效力，就意味着允许行政机构用暧昧的规制（regulation）来替代暧昧的制定法，因此导致“对行政程序法…的嘲讽（mockery）”。[81]

　　这个标准有时很难适用。它的适用要求法院来辨别模糊的程度。在立法性规则起草中，不可能排除所有可能的模糊暧昧和内部不融贯。但也不应允许行政机构在起草立法性规则时，是如此的宽泛以至于留下太过广袤的解释空间。1994年和1995年最高法院作出的两个判决，就说明了这一司法界定（line-drawing）过程的困难。[82]在两个判决中，都是五名大法官对解释性规则表示支持，认为行政机构已具相当程度的理性，辨别出立法性规则制定过程中的主要问题，即使立法性规则有相当的暧昧不明，行政机构也通过制定解释性规则来加以克服。[83]四名持不同意见的大法官表达了这样的观点，行政机构意图解释的立法性规则太过空洞，不足以作为对详尽的多的解释性规则的支持。然而，这一标准适用的困难，并不构成放弃适用此标准的理由。如美国矿业联合会案中指出的那样，对行政机构试图将模糊不确定的立法性规则与详尽的解释性规则合并适用以规避行政程序法规则制定程序的尝试，法院应继续予以驳回。在1994年的司法意见中，法院删除了原来四个区分标准中的一个。在美国健康保险协会诉沙拉拉案[84]中，美国矿业联合会案意见的作者，认为他曾经指出的规则在《联邦法规汇编》上刊登，仅仅是“作为行政机构意图的片断（snippet）”罢了。[85]法院有两个很好的理由来废弃此标准。[86]首先，尽管解释性规则没有“法律效力”（the force of law），还是可能因有“法律效果”（legal effect）而被刊载。一个规则会有多种“法律效果”，所有的解释性规则至少会有一个重要的“法律效果”，通过它们能够将行政机构对制定法或立法性规则的解释告知可能受影响的公众。这样，解释性规则就符合在《联邦法规汇编》上刊载的条件。第二，实践中许多行政机构将它们最重要的解释性规则刊登在《联邦法规汇编》上，这样的实践做法对社会是有益的，因为它使得受影响的公众成员能够预先看到行政机构最重要的规则，无论它是立法性的还是解释性的。法院认为他们此前持有的将规则刊登在《联邦法规汇编》上，就足以认定其是立法性规则的观点，会挫伤行政机构继续将特别重要的解释性规则刊载于《联邦法规汇编》的热情。

　　为了反映后来经权威认可的第五项标准，并将《联邦法规汇编》公布标准去除，美国矿业联合会案确立的区分立法性规则和解释性规则的标准应解读如下：

　　（1）是否离开了此规则，就失去了执法行为或其他授益行为及履行义务行为的行政机构活动的充分立法性基础；（2）行政机构所要解释的立法性规则是否太模糊或太不确定，以至于不足以支持解释性规则；（3）行政机构是否清楚的援引了其一般的立法性职权；（4）规则是否有效的修正了此前的立法性规则。如果这几个问题的任何一个是肯定性答案，我们就说这是一个立法性规则，而不是一个解释性规则。[87]

　　美国矿业联合会案中宣称的四项标准，相对法院此前区分立法性规则和解释性规则的混淆和不连贯的标准而言，是一个显著的改进。而且，法院对美国矿业联合会案中宣称的每项标准，都给出了极好的推理过程。丝毫不奇怪的，美国矿业联合会案的司法意见得到了案例书、入门书以及论著的广泛称颂，也为华盛顿特区巡回法院和其他巡回法院所遵循。看上去适用于区别立法性和解释性规则的法律制度，正在经历着重要的有益于社会的转型-直到1997年华盛顿特区巡回法院放弃美国矿业联合会案的标准为止。

　　三、华盛顿特区巡回法院1997年的意见

　　在1997年美国瘫痪老兵诉华盛顿特区竞技场[88]案中，华盛顿特区巡回法院改变了其在美国矿业联合会案中确立的一个标准。美国矿业联合会案中法院判称一个规则如果“有效的对此前的立法性规则作了修正”，那么它就是立法性规则。[89]瘫痪老兵案中，法院认为如果一个规则对此前的行政机构对立法性规则的解释，也就是解释性规则作了修正，那么该规则是立法性规则。[90]法院驳回了在美国矿业联合会案中的主张。[91]这导致了学说的变化，给实践带来了巨大影响。在瘫痪老兵案之前，行政机构经常通过颁布解释性规则，来改变其对立法性规则的解释；在瘫痪老兵案之后，行政机构再想对这样的解释加以改变，就只有经由制定立法性规则的通告评论程序了。

　　为了实施《美国残疾人法》（简称ADA）第3条[92]，最初由建筑和运输阻障遵从委员会（Architectural and Transportation Barriers Compliance Board，以下简称委员会）颁布了一个立法性规则，司法部（DOJ）已将其适用为自己的立法性规则。这个规则规定运动竞技场主应给予坐轮椅的残疾人选择“相对于一般公众适宜的价格与视线（lines of sight）”。[93]数年之后，司法部颁布了一个解释性规则，其中对“相适宜的视线”的解释包括在观众席上为其提供一个可清楚观看的座位。[94]

　　新建的华盛顿特区竞技场的场主从几个方面声辨这个解释性规则无效。法院首先判称“相适宜的视线”可很容易的理解为观众席上可清楚观看的座位。[95]然后提到了华盛顿特区竞技场“最有力的论点”，就是它辨称司法部已改变了其对立法性规则的解释。[96]法院驳回了司法部认为行政机构可通过颁布解释性规则来自由改变对立法性规则的解释的说法。[97]但法院接下来又指出司法部此前并未对该立法性规则作过不一致的解释，从而对此解释性规则给予了支持。[98]瘫痪老兵案宣示了学说的重要变化。

　　从另外一个原因看，以瘫痪老兵案来宣示学说的变化，也是十分奇怪的。法院可以遵从美国矿产联合会案中宣示的两条标准中的任何一条，来轻松的驳回此解释性规则。当委员会颁布司法部所适用的规则时，委员会清楚的表明该规则根本就未涉及观众视线的问题。[99]委员会声称它打算在未来通过规则制定程序来解决此问题。[100]那么法院就可认为该解释性规则打算不经过规则制定程序就修正立法性规则，因而判决该解释性规则无效。第三巡回法院就运用此推理来宣告规则无效。[101]法院还可判决该解释性规则是对立法性规则的“不合理”解释，因此无效。特别是可能受影响的公众有良好理由信赖委员会的表态，即未来将通过规则制定来解决观众问题时，司法部再来适用一个与委员会颁布规则时定位不一致的对该规则的解释，是不合理的。

　　瘫痪老兵案引起的学说主要变化体现在司法意见中，这份意见支持了一个根据其他标准应宣告无效的解释性规则。不管本案有着怎样的独特缘起，瘫痪老兵案中的学说变化已经为后继的华盛顿特区巡回法院的三份司法意见[102]以及第三巡回法院的一份司法意见[103]所吸纳适用。作为结果，我们又回到了美国矿业联合会案之前的“模糊”、“空洞”和“令人困惑”的法律环境中。在美国矿业联合会案中的标准与瘫痪老兵案中宣告的戏剧性的不同标准之间，每个法院都必须作出选择。

　　1999年，华盛顿特区巡回法院在阿拉斯加职业猎手协会诉联邦航空局案[104]的司法意见中，表明了瘫痪老兵案带来的影响。长期以来，联邦航空局（Federal Aviation Administration，简称FAA）有一个立法性规则，将任何“为了酬金或租金”以航空器运载个人或财物的人界定为“商业经营者”（commercial operator）。[105]在1963年联邦航空局对该规则作了解释，将阿拉斯加那些用飞机导引运送主顾去狩猎或钓鱼的人排除在规则适用之外。[106]联邦航空局推论飞行员这样的导航业务“仅仅是偶然的”。作为此规则解释的结果，阿拉斯加这些将乘客送到狩猎或钓鱼目的地的飞行人员，就免除了获得商业飞行执照的要求，也免除了遵从适用于商业飞行员规则的义务，哪怕他们清晰无误的是在“为了酬金或租金”而载人。直到1990年，联邦航空局驻阿拉斯加的人员一直在以1963年的解释作为他们提供指导性建议的基础。[107]1990年联邦航空局的副主任法律顾问给阿拉斯加地区办公室写了一封信，就1963年规则解释中免除对阿拉斯加导引飞行员（guide-pilots）的规则适用的持续效力提出质疑。[108]大约同时，联邦航空局还对不遵守商业飞行员规则的导引飞行员提出了执行请求。联邦航空局的行政法官（Administrative Law Judge）拒绝对导引飞行员科以处罚。[109]

　　行政法官的决定很容易被理解。法院一贯认为当没能告知被管制者其行为违反规则时，行政机构不能因被管制者未遵守行政机构的规则而对他进行处罚。[110]当联邦航空局试图要处罚导引飞行员时，它并没有宣布对规则的1963年解释有了什么变化，它在阿拉斯加的雇员们，还在持续运用该解释，作为向这些免于商业飞行员规则的导引飞行员提供建议的基础。[111]因此，对规则的1963年解释和联邦航空局雇员提供的建议，都肯定性的误导了导引飞行员，使得他们确信自己不是商业飞行员。在此情况下，适用一个不同的解释规则来对导引飞行员进行处罚，将是根本上不公平的，它将违反正当程序。[112]

　　1998年联邦航空局在联邦公报上公布了“对管理者的通知”（Notice to Operators）。[113]联邦航空局承认了对规则的1963年解释的存在，并宣称要废除该解释。该通知作出了新的解释，指出任何以飞机运载乘客并收费的，无论是从事导引服务还是空运业务的人，都是“商业经营者”，因为他们都在“为了酬金或租金”而用飞行器载人。[114]联邦航空局声称这一新解释的基础在于，导引飞行员实际上在为了租金载人，同时将对商业飞行员的许可要求和规制，也适用于导引飞行员，这将提高飞行安全。[115]

　　阿拉斯加职业猎手协会认为该“通知”实际上是颁布立法性规则的一个尝试。这样，它在程序上是无效的，因为联邦航空局没有适用通告评论程序。联邦航空局试图声辨该通知是一个有效的解释性规则。法院只是援引瘫痪老兵案，指出该通知是一个程序上无效的立法性规则，因为行政机构不能通过颁布解释性规则来改变此前对立法性规则的解释。[116]

　　相反的，如果法院适用美国矿业联合会案确立的四项判断标准，就会认为联邦航空局界定“商业经营者”的对立法性规则的新解释，是有效的解释性规则。首先，即使没有对立法性规则的新的解释，联邦航空局仍有足够的基础对导引飞行员提出执行请求。立法性规则中将“为了酬金或租金”以飞行器载人的人界定为“商业经营者”，这就足够了。在这样的执行请求中，解释性规则将仅仅扮演重要但有限的角色，解释性规则要提供这样的方式，以满足被管制者在违反规则受处罚前，必须以适当的方式告知其行为违反规则。这是解释性规则的一个基本目的和社会收益效果-告知公众行政机构对制定法和规则的解释。

　　第二，根据美国矿产联合会案的标准，法院的结论将是行政机构解释的立法性规则既非太模糊亦非太不确定。规则中的“商业经营者”界定适用于导引飞行员时，是存在可能的暧昧不清，但该规则并非如此空泛或不确定使其可以规避行政程序法的规则制定过程。第三，行政机构并未清楚的援引其立法性职权，行政机构明白无误的将该通知界定为对界定“商业经营者”概念的立法性规则的解释。

　　第四，也是最重要的，根据美国矿产联合会案的标准，法院的结论将是该通知是一个有效的解释性规则，因为它并未“有效的修正此前的解释性规则。”联邦航空局对界定“商业经营者”的立法性规则的新解释，与立法性规则中的语言完全一致。根据美国矿产联合会案的标准，对于新的解释性规则与此前解释不一致的事实，法院不应赋予其决定性的重要意义。根据美国矿产联合会案，法院将驳回解释性规则不能修正或废止此前解释性规则的论点。根据美国矿产联合会案，法院会将联邦航空局改变其对立法性规则的解释，视为与新解释合理性相关的一个因素，但联邦航空局要提出充分的理由以支持其改变此前的解释，将会遇到一些困难。

　　阿拉斯加职业猎手协会案中行政机构的运作次序，典型的代表了大多数行政机构惯常的做法。行政机构先是颁布一个立法性规则，然后以特定的方式解释规则，或以解释性规则的方式，或在裁决特定争议的过程中加以解释。数年或数十年后，行政机构发现原来对规则的解释有错误，现在带来了问题。美国矿业联合会案的意见容许行政机构通过颁布新的解释性规则，来迅速纠正其错误。瘫痪老兵案的意见排除了这种选择的可能，不容许行政机构通过颁布新的解释性规则来修正或废止解释性规则。

　　四、解释性规则能修正解释性规则

　　华盛顿特区巡回法院在瘫痪老兵案中的判决是一个错误。华盛顿特区巡回法院和所有其它的巡回法院都应回归到美国矿产联合会案的四要素检验上来。瘫痪老兵案中，对于解释性规则不能对此前的解释性规则予以修正的结论，法院未给出任何推理。法院仅仅将其归因于议会的法治。法院说“议会…已说过…行政机构在作出规制（regulations）时有义务进行通告和评论，‘废止’或‘修正’时也是如此。”[117]法院援引了三个来源来支持其主张：行政程序法第551条第5款，1995年最高法院的一个意见，1992年华盛顿特区巡回法院意见中的两页纸。[118]所有这些都无法支持瘫痪老兵案中法院归结于的国会的法治。

　　在对这三个来源进行逐一讨论之前，需要指出的是法院说国会在1946年颁布行政程序法时，就“明确”的认识到这个问题。如果这是真的，那么你当然期望在1946年至1997年的五十年间，许多学者、法官和大法官会洞察并适用此国会的决断。至少令人怀疑的，法院为什么只能找到两个认识到此国会要求的司法意见来加以援引。十分奇怪的，为何其他那些博学的学者、大法官和法官，包括美国矿业联合会案的审判法官，都没能注意到五十年来国会的这一要求。各种迹象表明，学者、法官和大法官没能注意到国会的这一要求，很有可能因为它本来就不存在。

　　瘫痪老兵案中，法院对援引的三个来源都有曲解，也未能处理好判决同那些大量与之不一致的先例的关系。

　　法院开始先引用了行政程序法的术语，行政程序法第551条第5款将“规则制定”定义为“机构制定、修正或废止规则的过程”。[119]法院宣称当行政机构修改或废止规则时，必须要适用与制定规则时相同的程序，这当然是正确的。最高法院在1983年也是这么判决的。[120]但第551条第5款根本并未提及行政机构制定规则所必须适用的程序。这个问题在行政程序法第553条中得到了解决。[121]第553条规定了通告评论的规则制定程序，然而它还有几项例外，其中一项例外就是解释性规则。[122]

　　如果把行政程序法第551条第5款与第553条放在一起来读，两条的意思就明白了。当行政机构制定、修改或废止一个立法性规则时，它必须适用通告评论程序；当它制定、修改或废止一个解释性规则时，它不需适用通告评论程序。每个法院都要面对这个问题，包括美国矿业联合会案中的法院，法院当时作出了合乎逻辑的判决，直到华盛顿巡回法院在瘫痪老兵案中作出新的判决。[123]

　　瘫痪老兵案中，法院还引用了一份1995年最高法院的意见，以支持其对行政程序法的特异解释。法院特别指出“最高法院的意见中指出，当解释‘采取了与已有规制不一致的新姿态’”时，应适用行政程序法的规则制定程序。“[124]瘫痪老兵案中援引的最高法院意见中的论断，但却脱离了该论断所作出的语境，对此论断存在误读。法院引文中的”规制“（regulation）一词，指的是最高法院在其意见第二部分详细讨论的两个规制。[125]非常明显的，这两个”规制“是经过通告评论程序颁布的立法性规则。这样，当法院指出行政机构必须使用通告评论程序修正”规制“时，也就是在说行政机构对立法性规则加以修正时，必须使用通告评论程序。最高法院的意见将作为立法性规则缩略语的”规制“与”解释性规则“相区别。大量的司法意见，包括华盛顿特区巡回法院在美国矿业联合会案中的意见以及最高法院的许多意见，都无可辩驳的支持行政机构只有通过颁布另一个立法性规则才能修正立法性规则的主张。[126]无论是在格恩西案还是其他任何案件的意见中，最高法院都从未说过行政机构不能通过颁布解释性规则来修正解释性规则。

　　最后，在瘫痪老兵案中，法院还加了一个“另见”（see also）引注[127]，援引的是华盛顿特区巡回法院1992年在全国计划生育和生殖健康协会诉沙利文案意见中的两页。[128]法院的引注又一次无法作为其论断的支持，瘫痪老兵案中的法院又一次脱离了案例的语境，因而存在误读。全国计划生育案所涉及的，是对人类和健康服务部试图颁布一个明显与已有立法性规则不符的解释性规则的效力的质疑。[129]1988年的立法性规则规定，对于接受《公共健康服务法》第10题（Title X，以下简称第10题）中计划生育基金的组织中的任何人，禁止其与他/她的当事人讨论选择堕胎与否的问题。[130]最高法院在1991年让斯特诉沙利文案的判决中，支持了此被称为“限制言论自由的规则”（gag rule）的有效性。[131]在1992年，人类和健康服务部颁布了一个解释性规则，对1988年的规则作了“解释”，允许为接受第10题计划生育基金的组织工作的医生，和他们的患者讨论堕胎选择问题。[132]毫不奇怪的，法院判决此解释性规则无效。[133]该规则意味着要修改实际上则是废止已有的立法性规则。[134]根本无法从全国计划生育案的判决中，得出解释性规则不能修正解释性规则的这样似是而非的推论。这样，三个引证都不能为瘫痪老兵案中法院的主张提供任何支持。

　　对此并无先例的瘫痪老兵案，法院可能受到了已有巡回法院判例的影响，要求法院对于解释性规则给予谢弗林尊重。[135]在瘫痪老兵案中，法院并未依靠谢弗林案的学说来支持其革命性原则的宣示。但华盛顿特区巡回法院的其他判决表明，法院为如何遵循巡回法院的先例而感到困扰，即解释性规则中的制定法解释（statutory interpretation），是否应得到与立法性规则中的制定法解释同等的尊重。[136]将没有程序保障的规则给予与经由通告评论程序制定的规则几乎相同的效力，这多少有些费神。但这个问题有个简单的处理方法：华盛顿特区巡回法院应推翻其对解释性规则给予谢弗林尊重的先例，并与其他许多巡回法院一样，判定只有对立法性规则中宣示的制定法解释，才给予谢弗林尊重。

　　法院也未能解决瘫痪老兵案中的原则与此前许多司法决定相抵触的问题。法院以显然认同的姿态援引了美国矿业联合会案中的巡回法院意见，并将该案的部分推理过程引用到瘫痪老兵案中来。[137]但法院显然没有认识到，美国矿业联合会案的意见是，行政机构能够通过颁布一个解释性规则来修正另一个解释性规则。

　　为了对美国矿业联合会案有更全面的了解，有必要对该案的事实进行更全面的描述。矿产安全和健康管理局首先颁布了一个立法性规则，规定矿产主要对每例“确诊”的肺尘病例进行报告。[138]然后矿产安全和健康管理局颁布了三个解释性规则对其加以解释。第一个解释性规则将胸透X射线水平在1/0或更高的情况等同于“确诊”，以此国际标准评价胸透，来确定肺尘病的有无。第二个解释性规则重复了第一个解释性规则的大部分内容，但它增加了一个告诫，就是并不能将一份肺尘病确诊报告与职业病报告义务划等号。第三个解释性规则中，出现了一个全新的概念-一个对X光读片者的定级系统。

　　第三个规则中，将“确诊”解释为，只有在“B”级读片者测定的X射线水平在1/0或更高的情况，才算“确诊”。对于不是“B”级读片者作出的读片结果，在收到“B”级读片者读的X射线水平高于1/0结果之前，矿产主不需为此报告“确诊”的肺尘病例。美国矿业联合会案判决第三个解释性规则是有效的解释性规则。[139]因此，美国矿业联合会案显然认定解释性规则能对已有的解释性规则予以修正。这意味着，法院甚至无权在瘫痪老兵案中持相反的主张。华盛顿特区巡回法院的一个陪审团（panel）无权推翻一个此前陪审团的决定。

　　美国矿业联合会案中行政机构的行为顺序，有助于我们理解继续允许行政机构适用解释性规则来修正此前解释性规则的重要意义。当矿产安全和健康管理局颁布第一个对“确诊”加以解释的规则时，它预计矿产主在确定X片结果是否在1/0或更高的问题上，将不会遇到太大问题。但后来矿产安全和健康管理局发现，那些缺少足够技能和/或经验的人，读片子时候常有一些错误的分级。矿产安全和健康管理局对此问题的回应是，颁布第三个解释性规则，引入对读片者的“B”级资质要求，从而修正了第一个解释性规则。行政机构应及时发现问题解决问题。

　　那种认为矿产安全和健康管理局只有经由通告评论的规则制定程序，才能纠正第一个解释中错误的看法是可笑的（ludicrous）。如果这样，会打消矿产安全和健康管理局或其他行政机构颁布任何解释性规则的热情，使得它们转而单单在裁决个案中对制定法和规则加以解释。对行政机构以及所有因行政机构对制定法和规则的解释受影响的公众而言，这都是有害的。但这正是法院在瘫痪老兵案中向所有机构传递的讯息。

　　在美国矿业联合会案中，法院还运用法律推理，以支持其作出的解释性规则能修正解释性规则的结论。首先，既然解释性规则没有法律效力，行政机构不需要来颁布一个有法律效力的规则来修正已有的解释性规则。[140]第二，当行政机构打算修正解释性规则时，要求其适用通告评论程序，会挫伤行政机构颁布解释性规则的积极性。[141]作为替代的，行政机构会排他性的依赖对特定争议的逐案裁决，以此作为宣示和修正所有对制定法和立法性规则解释的基础。法院认为这样的司法决定将对公众产生严重的不利影响，因为相对于裁决决定中的解释而言，解释性规则能使得公众对行政机构解释有着更为充分的了解。[142]

　　在瘫痪老兵案中，对于美国矿业联合会案中的法律推理，对于其他许多巡回法院司法意见中认为行政机构可通过颁布解释性规则来修正解释性规则的主张，法院并未尝试予以任何程度的反驳。[143]对此前诸多与瘫痪老兵案判决不一致的意见，法院只是置若罔闻。

　　瘫痪老兵案中，法院对与之不一致的诸多最高法院决定也未加以关照。对于行政机构能否通过解释性规则修正解释性规则的问题，最高法院从未给予正面回应，但最高法院审查过许多解释性规则的效力，最高法院审查时，依据的是最初于1944年在斯基德莫诉斯威福特公司案中宣示的标准。[144]

　　我们认为…由行政管理者作出的…解释…，尽管不能因其职权来控制法院，但它的确构成了富有经验见多识广的判断，法院和诉讼当事人也有可能从解释中寻求合理的指引。对此判断的权衡…将取决于考量的全面性，推理的有效性，与此前和此后宣示的一贯性，所有这些因素的具备，使得行政机构的判断虽无控制的力量，也有说服力。[145]

　　注意当法院适用斯基德莫检验标准时，需考虑的一个“因素”是解释性规则“与此前和此后宣示的一致性”。[146]

　　对许多适用斯基德莫检验案例的阅读，说明了法院是如何对“一致性”因素加以考量的。[147]对行政机构而言，一致性是一个有利因素（plus factor），它意味着如果行政机构的解释为时已久，法院就更有可能予以支持。但单单是与已有解释一致，这并非是决定性的。即使行政机构解释为时已久，如若法院认为行政机构未能为该解释提供充分的说明，或者该解释看上去与作为行政机构解释对象的制定法或规则不一致，那么法院也会判定该解释无效。[148]与已有的解释不一致，这是对行政机构的不利因素（minus factor）。意味着与此前行政机构解释不一致的解释，更有可能被法院驳回。但对于与已有解释不一致的行政机构解释，如果行政机构能给出法院认为适宜的改变解释的理由，法院仍将对该解释予以支持。[149]

　　从这一点上看，显然瘫痪老兵案中法院宣示的判断原则，无法同最高法院长期适用的确定解释性规则是否有效的标准相调和。瘫痪老兵案中法院认为行政机构不能通过颁布新的解释性规则来修正解释性规则。这显然将解释性规则是否与此前解释相一致问题置于决定性的地位。而最高法院仅仅将这样的“不一致”视为确定解释性规则是否有效的几个“因素”之一。依据最高法院的标准，尽管与此前的解释性规则不一致，如果斯基德莫检验的其他因素“给了它说服力”，依然会判定该解释性规则有效。这两种对解释性规则效力问题的思考方式是不可调和的。

　　五、结论

　　作为对以上的总结，瘫痪老兵案中宣示的原则没有制定法、判例法或法律推理方面的支持。它同大量推理完备的巡回法院意见，同长期以来最高法院确定解释性规则效力的标准都不一致。法院应摒弃瘫痪老兵案中宣示的原则。

　　法院还应接受美国矿业联合会案中确立的区分立法性规则和解释性规则的标准。美国矿业联合会案的意见书是一份杰出的法律学范例。无论是在司法意见中还是在法学论著中，这份意见书都是迄今为止，对区分立法性规则和解释性规则所作的最为全面推理最为完备的说明。它为法院提供了一个独一无二的机遇，使其有可能抓住这个机遇，对这个五十多年来法院不懈努力但未获成功的领域加以厘清。

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