刑事强制措施的基本范畴——兼评新《刑事诉讼法》相关规定

【出处】《政法论坛》2012年第3期
【摘要】刑事强制措施是通过对基本权之干预来实现程序保障目的的行为。强制性和程序性是刑事强制措施的基本属性，共同构成强制措施发挥作用的内在机理。依对人身自由的干预程度，可以将刑事强制措施分为羁押与羁押的替代措施。二者在目的指向上具有同一性，但在实现方式上存有区别。新《刑事诉讼法》将监视居住定位为逮捕的替代措施，理顺了刑事强制措施的层次性和内在关联，有利于减少逮捕措施的适用，保障犯罪嫌疑人、被告人基本权利。
【关键词】刑事强制措施；羁押；羁押替代性措施；人身自由权；宪法保护
【写作年份】2012年


【正文】

我们试观察近在眼前的事物，则所得的尽是些杂多的东西，而范畴却是些简单的[格式]，这些杂多事实，皆可分别归于其中。—[德]黑格尔

一个概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴，因而，当人们把这些情况放进适当的框子里时，一系列的规则、原则和标准就都可以适用了。—[美]罗斯科庞德

一、刑事强制措施的学理界定

在语义学上，“强制”与“自由”是处于辩证关系的一对概念，相对于个人的自我实现而言。正如英国学者哈耶克所言：在原始意义上，自由意味着始终存在着一个人按其自己的决定和计划行事的可能性；此一状态与一人必须屈从于另一人的意志的状态适成对照。与之相反，当一个人被迫采取行动以服务于另一个人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的，便构成强制{1}(P.4)。由此看来，当一个人可以不受外力约束的去充分实现自我意志时，说明他／她是自由或不受强制的；当一个人受到来自外力的约束而难以充分实现自我意志时，说明他／她是不自由或受强制的。

法律语境下的“强制”一语，并非一般意义上的受到外力约束，有其特定涵义。学理上对刑事强制措施的界定，主要包括意思表示说、强制力说和权利干预说三种。

意思表示说，以被处分人的意思是否被违反为标准。违反被处分人之自由意思而实施的行为，是强制措施；反之则为任意措施。我国台湾地区学者王兆鹏持此观点。强制处分系以国家公权力为后盾，直接或间接以物理力或胁迫方法，拘束人之意思或自由，使之服从。非必然为强制方法，但有强制性质{2}(P.31)。该说从被处分人的自我感受来界定强制措施，有其合理性，但难以解释被处分人的同意行为与强制措施的关系，毕竟不能只是因为被处分人的同意或自愿接受，而将其排除在强制措施之外。

强制力说，又被称为有形力说，以是否伴随有一定的强制力为标准。伴随有强制力而实施的行为，就是强制措施；反之则为任意措施。日本学者团藤重光持此种观点。凡是伴随有物理性质的实力或强制力的直接行使（直接强制），或使受处分人实施内含制裁效果的义务行为（间接强制）者，为强制措施。该说看到了强制措施在通常情况下表现出来的强制力形式，一定程度上弥补了意思表示说的不足。即使被处分人同意或自愿接受某一行为，仍然不能改变其强制措施的本质。不过，此说仍然受到学界的质疑。如果将强制措施限定为伴随有形之强制力的行为，则排除监听、测谎、摄影等无强制力之介入的行为，而这些行为对被处分人的权益侵犯亦十分严重。

权利干预说，以被处分人权利受到侵犯的状态为标准。给被处分人的权利造成实质侵犯的行为，是强制措施；反之则是任意措施。我国台湾地区学者林钰雄赞同该观点。他指出，羁押处分拘束人的自由权，亦即，就实体权利而言，羁押干预人民的基本权利，这是再明显不过的事实，拘提、逮捕亦是如此；又如，搜索住宅干预受搜索人的住宅安定权、财产权及隐私权等，通讯监察干预受监察人的通讯自由权及隐私权，抽血检测等身体检查处分至少干预受检测人的身体不受侵犯权{3}(P.225-226)。在日本，该说又分为“不限定侵犯法益的被处分者标准说”和“限定侵犯法益的被处分者标准说”。前者认为，如果侵害了被处分者包括隐私权在内的法益，就是强制处分；后者认为，侵害了被处分者的重要权益，才是强制处分{4}(P.34)。

从自由与权利的关系角度而言，一个人是否享有实施某种行为的权利及其实现程度，表明他是否自由以及自由的程度。当一个人享有的权利受到一定约束而难于充分实现时，就意味着其处于强制之下。强制措施实际上就是对公民权利施加一定约束和干预的方法或手段。至于是对何种权利施加的约束，学者们有着不同理解。

一切权利干预说，又称为形式权利侵害说。该说认为，国家机关在刑事诉讼过程中采取的侵犯公民一切权利的行为，都是强制措施。这一观点受到广泛批评。日本学者三井诚教授认为，任何侦查活动或多或少都有可能对个人权益造成侵害，若表面上一有权益的侵害，就毫不考虑其侵害的程度，即认定是强制措施，非依法定程序不得为之的话，侦查机关的侦查活动将动辄落入强制措施的范畴，并不符合实际侦查的现况及需要。

基本权利干预说，乃是当前世界各国之通说。该说认为，只有将被处分人的基本权利是否受到侵犯作为界定强制措施的标准，才能使强制措施与宪法权利联系在一起，揭示强制措施的本质。德国学者克劳思罗科信指出，刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利之侵犯{5}(P.273)。我国台湾地区学者林钰雄亦认为，强制处分在公法上之定位，属于干预人民受宪法所保障之基本权利的行为，因而，强制处分扣紧宪法的基本权体系{3}(P.226)。

人身自由权干预说，我国和意大利采纳该种观点。在意大利，刑事诉讼法所规定的强制措施是指在刑事诉讼中由法官决定的限制被告人人身自由的强制措施。根据意大利刑事诉讼理论，司法警官和司法警察在初期侦查过程中进行的当场逮捕和拘留，在性质上属于诉讼过程中的紧急处置措施，而不属于真正意义上的强制措施{6}(P.170)。在我国，刑事强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法{7}(P.213);{8}(P.131)。

我国刑事诉讼法规定的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。这五种强制措施均系以限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利为基本特征。其他任何措施都不是强制措施，即使带有明显的强制性，亦非强制措施。五种强制措施具有一定的系统性，从作为强制到案手段的拘传，到限制人身自由的取保候审和监视居住，再到剥夺人身自由的拘留和逮捕，形成了一套较为完善和规范的以人身自由为核心架构的强制措施体系。但是，仅将强制措施界定为限制或剥夺人身自由的强制性方法，而将干预财产权、隐私权等基本权利的带有明显强制性的方法排除在外，又显得范围过窄，难以实现对其他强制性方法的有效控制，也不符合现代法治国家与刑事司法国际准则的规定。从长远来看，应当对我国强制措施的内涵予以重新界定，进一步丰富和完善刑事强制措施的类型，尽可能涵盖刑事诉讼中可能涉及基本权利的所有强制性方法。

二、羁押的概念与目的回归

在西方国家，羁押是法律明定的强制措施之一，适用于刑事诉讼过程中，并不包括作为刑罚执行的关押。

羁押乃于有罪判决确定前，将被告拘禁于特定拘禁施设（看守所）之强制处分，即在一定期间内拘束被告之自由于一定处所之强制处分，故亦有谓之为“未决拘禁”者，此则有别于已决（有罪裁判确定）拘禁，盖其系因羁押而被拘禁，非系处徒刑、拘役人犯而拘禁也{9}。

英美法系国家通常称之为“审前羁押”，仅指法庭审判开始之前的羁押，并且一律实行逮捕前置主义；大陆法系国家可统称为“未决拘禁”，不过各国之间仍有一定差别。法国称为“先行羁押”；德国称为“待审羁押”；意大利称为“预防性羁押”；日本称为“勾留”，直译为羁押。其意义系指法庭作出有罪判决之前的羁押，其中既包括法庭审判开始之前的羁押，也包括审理程序、有罪判决之后的上诉或其他救济程序中的羁押{10}(P.79)。

在我国刑事诉讼中，羁押并不是一种法定的强制措施类型，而是一种人身自由被暂时剥夺的实有状态。刑事诉讼法中与羁押相关的是拘留和逮捕措施。其中拘留是指公安机关、检察机关在侦查过程中，遇有紧急情况下，依法临时剥夺某些现行犯或重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施；逮捕是指检察机关、法院为防止犯罪嫌疑人或被告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或发生社会危险性，而依法剥夺其人身自由，将其予以临时关押的一种强制措施。羁押则是附带于拘留、逮捕之适用的一种必然结果，对犯罪嫌疑人、被告人予以拘留或逮捕，也就预示着其后的羁押状态。

虽然羁押往往与拘留、逮捕等措施的适用相伴而生，但羁押并不是拘留和逮捕，拘留和逮捕是刑事诉讼法规定的强制措施类型，而羁押则是适用拘留和逮捕措施之后所生成的法律状态与结果，不应视为一体{11}。羁押应当被定位为一种独立的强制措施，它在本质上是强制措施的行为属性及其伴生结果的结合体。这一界定也与我国诉讼法学界的主流观点相契合。将羁押视为一种独立的强制措施，并不是否定了其具有的剥夺人身自由的当然效果，而是赋予这一概念以行为和结果上的双重意义。从行为意义的角度来讲，羁押是一种以剥夺人身自由为特征的强制措施，它的适用条件、程序启动、执行乃至对羁押执行的监督等需要遵循严格的法律规定，这与其他国家和地区刑事法律中对羁押的定位相吻合。同时，作为一种独立的强制措施，羁押本身带有一定的时间延展性。也就是说，羁押的外在行为必然会伴随着剥夺人身自由的法律状态和结果，此即羁押在结果意义上的表现。

羁押只是一种刑事程序法上之程序保全措施，既非剥夺自由之刑罚手段，亦非预防犯罪之保全处分{12}(P.299)。羁押目的在于保全刑事诉讼程序之顺利进行。除此之外，别无其他目的，亦不应产生任何之附属效果。

在实践中，羁押通常又被赋予一定的引申意义，与预防犯罪、侦查和取证需要、报复与惩罚等观念联系在一起。

当人们怀疑犯罪人有可能继续从事犯罪活动或有可能为了逃避法庭审判而逃跑时，甚至有可能仅仅是采取各种手段阻止预审法官查明事实真相时（隐藏或销毁、湮灭证据，或对证人施加压力），及时对受指控人实行司法监督的同时规定其履行特定义务仍然不足以阻止上述危险时，先行羁押看来是不可避免的。此外，由于某些犯罪在公众舆论中引起的情绪，人们往往认为，只有首先（先行）将犯罪行为人抓起来，才能有助于恢复社会秩序，甚至才能有效地保护犯罪行为人免受受害人或群众的报复（性反应）{13}(P.401-402)基于此，有必要对几个关联命题作出说明，以便准确理解羁押的目的。

1.羁押目的与侦查需要

羁押是刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人最为有效的保全手段。在司法实践中，办案机关经常将羁押作为获取证据、突破案件的手段，通过在限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由来获取其供述，以此为线索挖掘其他证据，从而达到及时破案的效果。

研究表明，采取强制措施，实际上使被告人更容易招供，羁押等强制措施在刑事诉讼中对逼取口供产生了一定的作用。虽然理论强调羁押等强制措施不能具有惩罚性，强调被告人在刑事诉讼中不被强迫自证其罪、享有沉默权等，但无法否认强制措施，特别是羁押潜在的逼迫效力。由于不能明确预料自己的羁押期限，因此对何时被释放希望渺茫的时候，被羁押的被告人在被关押一段时间后会变“软”，愿意供述以获得释放。这种潜在的逼迫性并不是讯问人通过自己的主动行为追求的，而是羁押措施本质的强制性造成的，羁押者或者询问者只是有意无意地利用了这一特点{6}(P.6)。

在我国，学者们对逮捕目的有不同认识。有的认为，逮捕的目的是防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑，保全与案件相关的各种证据，排除犯罪嫌疑人、被告人对侦查活动的干扰，预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪或可能给被害人、证人带来的威胁，保证侦查活动及其他诉讼活动的顺利进行，使犯罪的人受到惩罚，保障无罪的人不受追诉{14}(P.93)。有的认为，逮捕也具有取证目的，是侦查机关保障犯罪嫌疑人到场，顺利地收集、固定或保全证据的最强有力的保障性措施。因为被调查人本身也是重要证据和证据来源{15}(P.60)_。

基于侦查需要之目的而实施羁押，背离了程序正义的基本要求而趋于“口供中心主义”，犯罪嫌疑人、被告人亦有沦为客体之嫌。用康德的话说：“它把人当成了物，而没有当成人，把人当成了手段，而没有把人当成他自己的目的。据说，这是与正义感相冲突的，践踏一切自由社会的根本原则。”在重视人权保障的国家，羁押目的只是为审判与执行，不得为追诉而羁押。英国劳顿大法官在女王诉雷姆瑟蒂弗案(Reg v. Lemsatef)中指出：必须清楚地认识到不管是羁押官还是警察都无权以协助讯问的目的而对犯罪嫌疑人实施羁押。

2.羁押目的与预防犯罪

在理论上，通常将羁押分为一般性羁押和预防性羁押。前者，在于确保被告与侦查及审判中出庭、确保于判决确定后接受执行、确保其不会串证或湮灭证据；后者，在确保其不会再犯罪{2}(P.281)。当今许多国家肯定了预防性羁押的合法性，规定为了防范特定犯罪的嫌疑人再次实施犯罪，可以将其予以羁押，以保障社会秩序与他人免受侵害。

在英国，《1976年保释法》附件(1)第2条规定，对于因至少一项可被判处监禁的罪行受到指控或定罪的被告人，如果法庭有足够的理由相信被告人在保释期间会再次犯罪，可以拒绝保释。《1994年刑事审判与公共秩序法》进一步规定，对于曾经被判定犯有谋杀（或谋杀未遂）、杀人、强奸（或强奸未遂）或其他严重的性犯罪，如果又被指控或判定犯有该罪时，不得准予保释。到目前为止，存在“继续犯罪的危险”已经成为其刑事诉讼程序中使用频度最高的一项保释例外。在美国，自1967年开始，先后有27个州及首都华盛顿特区相继通过成文法授权法院命令“预防性羁押”。《1984年联邦保释改革法》规定，对于已经被起诉的被告人，在没有任何条件能够合理地保证其按照要求出庭或“不会对其他人和社会构成危险”时，可以经听证程序之后命令羁押。联邦最高法院在“美国诉塞勒诺案”中也肯定了预防性羁押的合宪性。在德国，根据刑事诉讼法第112条第3款的规定，对具备特定犯罪行为重大嫌疑的犯罪嫌疑人，即使没有实施足以怀疑犯罪嫌疑人可能企图逃跑或妨碍侦查的，依然可以进行羁押。

在我国，立法也允许办案机关在具备特定情形时采用预防性羁押。刑事诉讼法第60条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”最高人民检察院和公安部联合发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第2项规定，如果犯罪嫌疑人有可能继续实施犯罪行为、危害社会，即构成“有逮捕必要”之情形；并且该条还规定，对于有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪和多发性犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，一般应予逮捕。新《刑事诉讼法》进一步确认了预防性羁押的合法性。根据新《刑事诉讼法》第79条的规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审，尚不足以防止其可能实施新的犯罪，或者有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，应当予以逮捕。

尽管旨在防止再次犯罪的预防性羁押得到世界各国的普遍认同，但其发展历程并非一帆风顺。自其诞生之日起，即受到学者们的强烈反对。随着实践中大量问题的暴露，越来越多的学者开始审视和反思预防性羁押。德国学者克劳思·罗科信认为预防性羁押存有以下疑点：一是背离了适用羁押的根本目的，因为它并非是为了确保诉讼程序之进行，而只是一种预防再次犯罪的措施；二是有违法治国家原则，因为它涉及的是对尚未被证明其犯罪行为的犯罪嫌疑人进行自由之剥夺；三是不利于刑事政策的实施，因为它有着众所皆知的极不良的执行条件，即违反再社会化的短期自由刑{5}(P.285)。俄罗斯学者K.φ．古岑科指出：一旦对他实行了可靠的关押，他立即就变成了应该同情的那一类人。更何况根据无罪推定原则，无论一个人被指控实施了多么严重的犯罪，无论有多少对他不利的罪证，在法庭没有认定他有罪之前，都应该认为他是无罪的，那么，在这种情况下对他的人道主义和同情心就是必要的了{16}(P.238)。

预防性羁押在司法实践中的效果也并非尽如人意，很大程度上偏离了其预期目的。美国学者研究发现，只有5％的可能符合羁押条件的暴力犯罪被告人，在保释释放期间，重新因为暴力犯罪而被逮捕。而1996年的数据显示，在审前被羁押的被告人中，只占0.3％的人是暴力犯罪。司法统计局1998年的研究显示，审前羁押是作为设定高额保释金的替代选择，从而在审前关押被告人{17}(P.235-236)。随着各国在司法实践中大量问题的出现，越来越多的学者加入了声讨预防性羁押的队伍之中。但是，到目前为止，对预防性羁押的质疑和批评仍然主要集中在理论层面，而相对缺乏令人信服的实证研究来考察预防性羁押的现实效应。基于此，各国立法者对预防性羁押这一做法的态度似乎也并无改观。随着实证研究的深入和实践问题的暴露，各国必然要重新检视预防性羁押之未来走向。

不能只是为了防止犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中可能重新犯罪而采用羁押措施，否则将会导致羁押目的的泛化，因为所有的犯罪嫌疑人、被告人在理论上都有再次犯罪的可能。如果将这一目的扩展至整个刑事诉讼，那么所有的刑事诉讼制度或规则都可以贴上预防犯罪的标签，从而难免陷人“控制和预防犯罪”的单一诉讼目的观。当然，不具有预防犯罪之预期目的并不意味着羁押不能产生预防犯罪之实然效果。目的和效果更多揭示的是一种应然和实然层面的对话。从实然的角度来讲，将犯罪嫌疑人、被告人予以羁押，可以阻断其再次实施犯罪的客观条件，起到预防犯罪的实际效果。

3.羁押目的与预支刑罚

司法实务中有一种错误认识，即基于“羁押期间可以折抵刑期”之规定，将羁押视为预支的刑罚，认为既然羁押期间可以在刑罚执行时予以折抵，那么羁押也就不会对犯罪嫌疑人、被告人造成实质性侵害，导致羁押的普遍适用。将羁押与刑罚等同视之的观点，同样偏离了羁押的程序保障目的。

实证研究表明，大多数审前被羁押的犯罪嫌疑人、被告人最终被法院判处剥夺人身自由的实刑，未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人则被判处管制或缓刑。一位美国学者以纽约市2003年10月1日到2004年1月31日4个月内被逮捕的15 707起重罪案件为分析样本，通过收集数据并进行分析、比对发现，相对于那些审前没有被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，审前被羁押的犯罪嫌疑人、被告人更容易被法庭认定有罪，也更可能被判处监禁刑而投入看守所或监狱。而且，监禁刑的刑期也会比没有被羁押的嫌疑人、被告人更长。

在我国，以w市H区检察机关为例，在2005年1月1日到2006年12月31日的两年里，该区共立案追诉犯罪嫌疑人1 661名（包括公安机关移送审查起诉案件犯罪嫌疑人1 634名和检察机关自侦案件犯罪嫌疑人27名），其中1 424名犯罪嫌疑人在审前被逮捕，除去未能统计到判决情况的45人，只有53人被判处免予刑事处分、罚金或缓刑，比例为3.84％ (53/1379)，超过96％的被逮捕的犯罪嫌疑人被法院判处实刑。而在未被逮捕的237人中，除去未能统计到判决情况的31人，有194人被判处免予刑事处分、罚金或缓刑，比例为94. 17％(194/206)，只有不到6％的犯罪嫌疑人被法院判处实刑。

将羁押视为预支刑罚，那么羁押与刑罚的关系就可以用简单的数学公式来表示。即：羁押（预支之刑罚）A＋实际执行之刑罚B二宣判之刑罚C。对此加以分析，可以发现：

如果犯罪嫌疑人、被告人在审前被羁押，则代表羁押的A >0;在这种情况下，不管代表实际执行之刑罚的B取何值(B≧0)，代表将来宣判之刑罚的C都大于零(C>0)。即：A(>0) +B(≧0) =C(>0)

得出结论：只要犯罪嫌疑人、被告人在审前被羁押，也就预示着其未来的宣判刑必然是剥夺人身自由的实刑，且刑期至少等于被羁押的期间。

如果犯罪嫌疑人、被告人在审前未被羁押，则代表羁押的A=0，将来宣判的刑罚等于实际执行的刑罚(B＝C)。在这种情况下，存在两种可能：

一是并未判处剥夺人身自由的刑罚，则代表将来宣判之刑罚的C和实际执行之刑罚的B值均为零(C=0,B=0)。即：A(=0)＋B(=0)＝C(=0)

得出结论：倘若犯罪嫌疑人、被告人在审前未被羁押，那么他最终可能就不会被判处剥夺人身自由的实刑。

二是最终判处被告人剥夺人身自由的刑罚，则代表将来宣判之刑罚的C和实际执行之刑罚的B值相等且均大于零(B=C>0)，实际执行的刑罚就是法庭宣判的刑罚。即：A(=0)+B(0>)=C(>0)

得出结论：即使被告人最终被判处剥夺人身自由的实刑，那么也可以阻断羁押与宣判刑罚、实际执行刑罚之间的联系。

以上可以看出，表面看羁押与刑罚都是剥夺人身自由的措施，但羁押是在作出确定判决前实施的，与有罪判决确定之后的刑罚有着本质区别。

一方面，羁押是在法庭作出有罪判决前所采用的，受到无罪推定原则的约束。在法庭未作出有罪判决之前，犯罪嫌疑人、被告人的权利应当受到与其他公民相同的保障。刑罚则是在有罪判决确定之后施加给犯罪人的一种惩戒处分，已然不受无罪推定原则之约束。

另一方面，羁押的目的是为了保证刑事诉讼的顺利进行，是一种程序性处分；刑罚则是对犯罪人施加的一定惩罚，是一种实体性处分。羁押不是一种基于宣判有罪而施加的处分，也不具有刑罚所具有的谴责功能。刑法关于羁押期间可以折抵刑期的规定，是刑罚执行在实体法上效力回溯的一种表现，并非对羁押与刑罚之关系的界定。

羁押与刑罚之间没有必然联系，羁押不代表最终必然被判处刑罚，最终被判处刑罚也不意味着必须予以羁押。

三、羁押替代性措施

羁押替代性措施，即用以代替羁押之适用而实现程序保障目的的各种非羁押性方法的总称。其意义在于以限制人身自由的非羁押性方法来代替对人身自由的剥夺，以减少羁押的适用。可以从以下方面加以理解：第一，以符合羁押条件为前提。既然是对羁押的替代，也就表示必须以具备羁押事由、符合羁押条件为前提。不具备羁押事由或不符合羁押条件，就无从适用羁押，自然也谈不上羁押之替代。第二，并非对人身自由的剥夺，强制性弱于羁押。羁押替代性措施系以限制人身自由为基本特征，表现为对犯罪嫌疑人、被告人附加一定的义务条件而确保其不逃避刑事诉讼，在强制性上明显弱于羁押。第三，足以实现程序保障之目的。从某种意义上讲，“替代”一词本身就内嵌着一种目的实现的意思。既然是对羁押的替代，就必然与羁押在目的指向上具有同一性。羁押的目的在于确保刑事诉讼的顺利进行，羁押替代性措施亦应如此。

羁押替代性措施在羁押与无条件释放之间提供了一种非羁押但有拘束力的适当选择，通过对犯罪嫌疑人、被告人附加一定的限制性义务，来规范和约束其在诉讼过程中的行为，保证刑事诉讼的顺利进行。正如1989年香港法律改革委员会在《关于刑事诉讼的保释问题研究报告书》中阐明的：

保释提供了一种方法，让被告人在审讯前和审讯期间获得自由。没有保释的话，便只有两项选择—羁押或是无条件释放。那种情况显然并不理想。对于无条件释放之后很可能再次犯案、或干扰证人、或阻碍调查、或在审判前逃往外地的被告人，即使在法律面前，他们一天不定罪，便一天仍属清白无辜，但总得有些什么办法去约束他们。另一方面，也有许多的被告人可以相信人们会依期出庭而不再犯案。不必要地把人羁押起来，多少是有违公义的。[1]

羁押替代性措施是一个内涵丰富的开放体系，它包括了所有以限制人身自由为基本特征的非羁押性措施。任何一种羁押替代性措施，最终都必然表现为一种人身自由度与强制力二要素所达致的均衡状态。在羁押替代性措施中，人身自由度与强制力的关系与数学上的反比例函数y= k/x（k为常数，k≠0）有着较大程度的相似（如图1所示）。[2]在这一关系示例中，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由度表现为一种由强到弱的递减关系，相应的，羁押替代性措施的强制力则呈现出一种由弱到强的递增关系。因此，从100％的自由状态（无条件释放）到无限趋近于100％限制状态（羁押），在整个变化区间之内，都可能构成羁押替代性措施的外在形式。

不同形式的羁押替代性措施在人身自由度和强制力有所不同。越是接近100％自由状态的羁押替代性措施，其强制力也越弱，对人身自由的限制也就越不明显；越是接近100％剥夺自由状态的羁押替代性措施，其强制力也越强，对人身自由的限制也就越多。需要注意的是，羁押替代性措施并不是100％的自由状态（无条件释放），也不是100％的强制状态（羁押），而是一种介于100％自由状态与100％强制状态之间的均衡状态。换句话说，就是在公民权利与国家权力之间作出利益调谐的结合点。而促使两者趋于平衡的关键因素就在于犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍刑事诉讼的可能性大小。在司法实践中，应当根据具体案情和犯罪嫌疑人、被告人的个体情况，选择适当的羁押替代性措施。

从图1中可以看出，这条函数线上的每个点都对应一个固定的坐标，由此确定某一特定的羁押替代性措施在人身自由度和强制力上的可评估指数。[3]例如，图表中的“A点”和“B点”均表示某一类型的羁押替代性措施。其中，横坐标0.3和0.7分别表示A措施和B措施在强制力上的数值，纵坐标0.8和0.4分别表示A措施和B措施在人身自由度上的数值。对于A措施而言，强制力(0.3)小于人身自由度(0.8)，说明A措施是一种人身自由度较高、强制力较低的替代性措施；对于B措施而言，人身自由度(0.4)小于强制力(0.7)，说明B措施是一种人身自由度较低、强制力较高的替代性措施；对二者进行比较，A措施的强制力(0.3)小于B措施的强制力(0.7),A措施的人身自由度(0.8)大于B措施的人身自由度(0.4)，这说明B措施是比A措施更具强制性和人身侵害程度更大的措施。

由此看来，如果某一点的横坐标和纵坐标恰好是同一值时，如图表中的“C点”，则大抵可以说明该点所代表的羁押替代性措施的人身自由度与强制力最为适中，既带给犯罪嫌疑人、被告人一种处于强制状态的感受，同时又不致过分干预其人身自由。当然，这只是抽象意义上的一般理解，并不具有个案适用的普遍效应。在具体案件中，由于案情、犯罪行为的社会危险性、犯罪嫌疑人、被告人的个人情况、妨碍诉讼的风险性等因素不同，人身自由度与强制力的平衡可能表现为该条函数线上的任意一点。

按照法律属性的不同，可以将羁押替代性措施分为权力主导型和权利主导型两种模式。这一划分，基本展现出英美法系国家与大陆法系国家对待羁押替代性措施的态度。在英美法系国家，习惯上把保释理解为被告人的权利，“保释是原则，羁押是例外”是英美法国家建构保释制度的指导思想；而大陆法系国家则习惯上把保释或其他羁押替代性措施理解为国家的一项权力，或者理解为一种强制措施{18}(P.61)。

将羁押替代性措施分为权力主导型和权利主导型两种模式，与犯罪控制模式和正当程序模式的刑事诉讼目的相联系。权力主导型对应的是犯罪控制模式，权利主导型对应的是正当程序模式。两种模式的划分是由美国刑事法学者帕卡提出的。在他看来，刑事程序作为一般社会控制手段，如何评价其效率性（迅速惩罚犯罪以维持社会治安）与妥当性（程序须合法运作），通过划分不同模式比较符合实际。基于此，帕卡将刑事诉讼分为犯罪控制和正当程序两种模式{19}(P.20-24)。

帕卡对犯罪控制模式和正当程序模式的界分是绝对的、不可调和的，体现出两种截然对立的刑事诉讼价值理念。但是两者过于绝对的立场，也使得刑事诉讼在对待公共利益和个体利益、犯罪控制与人权保障的问题上过于僵化。“有罪的人被宣布有罪，无罪的人被宣布无罪，才是公共利益之所在。”{20}(P.102)在刑事诉讼中，犯罪的人被宣布有罪与保障每一公民权利不受政府权力侵犯同等重要。

国家利益与犯罪嫌疑人、被告人的个人利益在许多情况下是可以兼顾的，惩罚与保障也是可以同时加强的。这两个矛盾方面不可调和的对立与冲突是客观存在的，但并非在任何场合下都非此即彼。将羁押替代性措施划分为权力主导型和权利主导型两种模式只是相对而言。在世界经济文化一体化进程的推动下，两大法系在刑事司法领域的交流与合作日趋密切，促成了不同司法制度在价值取向上的趋同。不管采行权力主导型的大陆法系，还是采行权利主导型的英美法系，都在不同程度地对现有制度予以改革，在国家利益与被告人利益、控制犯罪与保障人权之间作出权衡和调谐。现代保释制度已经成为刑事司法权利保护的有力措施之一。许多国家还将其规定在宪法中，或在附属于宪法的人权法案或权利法案中，至少可以在宪法相关条文中推导出保释或保释权的结论{21}(P.160)。

以美国为例，在20世纪60到70年代的保释改革运动中，其侧重点是对不公正的矫治，在以往的司法实践中，通过金钱形式来获得保释被认为是不公正的歧视了穷人，因此，1966年美国保释改革法案主要体现了正当程序模式的价值。到了80年代，随着犯罪数量的急剧增长和恐怖活动的潜在威胁，刑事司法更加注重社会的安全和国家利益的维护，认为允许危险的被告人支付保释金得以释放会对国家和社会公众造成不必要的危害，从而1984年的保释改革法案集中体现了控制犯罪的价值追求，赋予法官在对待保释问题作出处理决定时享有更多的自由裁量权。{17}(P.230-237)

我国采行的是一种权力主导型的羁押替代性措施模式。取保候审和监视居住是与拘留、逮捕等并列、独立的强制措施类型，目的不是代替羁押的适用，而是对特定犯罪嫌疑人、被告人施加的约束性义务。尽管如此，从刑事诉讼法的规定中，仍然可以推导出取保候审、监视居住与羁押具有的一种“替代与被替代”的内在关联。[4]作为羁押替代性措施的取保候审和监视居住，以“犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性”为划分标准。如果犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪较轻，办案机关认为没有社会危险性或社会危险性较小，则可以适用取保候审、监视居住；如果犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪较重，办案机关认为其社会危险性较大，即便是通过取保候审、监视居住也能够实现保证刑事诉讼顺利进行的目的，一般也会予以羁押。

我国诉讼法学者普遍认同取保候审和监视居住应有的羁押之替代功能。从某种意义上说，刑事诉讼中的强制措施就是由羁押性措施与非羁押性措施组合而成的。诸如取保候审、监视居住之类的非羁押性措施，在不同程度上具有替代羁押措施的功能{11}。这一功能的根据在于刑事强制措施内部结构的要求。刑事强制措施通过干预公民自由权利来保障刑事诉讼活动的顺利进行需要对自由具有不同程度干预的措施来实现保障目标。羁押是对自由的最严厉干预，因而为了减少羁押的适用，各国都在羁押措施外设立了各种替代性措施。{22}

新《刑事诉讼法》确认了监视居住应有的独立价值，将监视居住定位为逮捕的替代措施，[5]这是此次修改的一个重大变化。作为介于取保候审和逮捕之间的一种缓冲机制，监视居住可以起到对取保候审的补充作用和对逮捕的替代作用，有利于减少逮捕的适用，保障犯罪嫌疑人员、被告人的合法权利。将监视居住定位为逮捕的替代措施，也符合联合国刑事司法准则的基本要求。

四、强制措施与人身自由权保障

英国学者洛克说过：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为，在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”{23}(P.36)自由在法律上表现为权利享有及其实现，即“保障我们可以安全地使用某些东西的权利，或保护我们的行动不受其他人干涉的权利。”{1}(P.172)倘若一个人失去基本的自由，更无从谈论享有的权利。

盖人之自由，首先要求人的身体不受拘束，在这一意义上，人身自由被视为最小限度的自由{24}(P.461)。在刑事诉讼中，羁押的程序保障目的及必要性为其适用提供了正当依据。然而，羁押又系对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的剥夺，是强制措施体系中对人身自由影响最为严重的一种措施，由此折射出国家权力与公民权利之间的紧张与冲突关系。

一个国家的内部秩序通常显示在其如何规范冲突的情况：例如专制国家在错误的认知下，即国家与人民是对立的，常会过分强调国家的利益，以致倾向使用最可能使刑事诉讼程序顺利进行的措施。而在一法治国家中，处理冲突的原则，并不定位在国家与人民对立的理论下；国家本身有义务达成二项目的，即一方面经由刑事侦查来确保秩序，二方面则也要对人民的自由加以保护{5}(P.281)

最早在宪法层面提出人身自由权保障的是英国。1215年《自由大宪章》第39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”随着资产阶级革命的兴起，英国政府重申了对人身自由和安全的保障，并将其作为一项宪法上的基本原则。1679年《人身保护法》对逮捕、拘禁等限制和剥夺人身自由权的措施作了规定。1689年2月，光荣革命结束之后，英国国王威廉接受了阐明议会主权原则的1689年《权利法案》。该法不但一劳永逸地确立了议会的最高权力，标志着民主政治的确立，而且粗线条地规定了对基本人权的保护。《权利法案》是英国自行立法进行人权保障奠基之作{25}(P.57)。

大多数国家将对公民人身自由的保护作为一项基本原则规定在宪法或宪法性文件中。美国联邦宪法第4修正案规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受不合理搜查和扣押的权利，不得侵犯；除依据相当理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得签发搜查和扣押证。”第5修正案规定：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”1949年《德意志联邦共和国基本法》第2条规定：“人人都有自由发展其个性的权利，但不得侵犯他人的权利或触犯宪法秩序或道德准则。人人都有生存权和身体完整不可侵犯的权利。个人的自由不容侵犯。只有根据法律才能对这些权利作出干预。”1947年《意大利共和国宪法》第13条规定：“人身自由不得侵犯。除非司法当局下达说明理由的命令，并仅在特定案件中和采用法律规定的方法，不得对任何人实施拘禁、检查和搜身。”1946年《日本国宪法》充分考虑了人身自由保护，也就是注意在刑事程序中保障犯罪嫌疑人、被告人等的权利。日本国宪法从第31条到第40条是关于“人身自由”的条文，其中，第31条规定：“不经过法律规定的程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或者对其科处刑罚。”此外，还规定了许多关于拘留、扣留、拘禁、搜查、扣押等有关强制处分的规定（第33-35条）{26}(P.5)。

我国宪法也对人身自由权的保护作了规定。第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”

联合国公约和有关的国际性人权文件也规定了人身自由权保障的内容。1948年《世界人权宣言》第3条规定：“人人有权享有生命、自由和人身安全。”第9条规定：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”1966年《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1项规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”{27}(P.406)1950年《欧洲人权公约》第5条第1款规定，每个人都有享受人身自由与安全的权利。任何人都不应当被剥夺其自由，除非具有公约规定的情况之一且依照法律规定的程序{28}(P.616)。

在宪法充分宣扬人身自由权保障之理念的同时，作为“应用之宪法”或“宪法之施行法”的刑事诉讼法亦应作出积极回应。

刑事诉讼法为维护公民的人身自由权提供了强有力的程序保障。从域外经验来看，通常都对限制或剥夺人身自由的强制措施设置严格的适用条件和程序。根据德国刑事诉讼法的规定，检察机关拥有侦查活动的主导权，在遇到紧急情况时可由检察机关或作为助手的司法警察直接进行逮捕，但无论是经授权的逮捕还是紧急逮捕，应当不迟疑地将犯罪嫌疑人带至其被逮捕的地方法院法官面前，最迟不得超过逮捕后的第2天。美国联邦刑事诉讼规则第4条和第5条规定，签发逮捕令的实质要件是所谓“相当理由”(probable cause)，同时还须具备提交控告书、由中立法官签署和逮捕证符合法定形式三个要件。在实施逮捕之后，必须立即将犯罪嫌疑人押解至最近的联邦治安法官或州地方法官进行审查。在日本，逮捕分为通常逮捕、紧急逮捕和现行犯的逮捕。其中，紧急逮捕的适用条件是相对人足以被怀疑为实施了监禁刑在3年以上或者更长刑期、且客观上来不及获得逮捕证，同时规定在实施紧急逮捕后须立即请求法官予以补发，若遭拒绝则应当立即释放被逮捕人{29}(P.613)。

在现代法治国家，普遍将羁押规定为一项例外内容。在适用羁押时，由法官审查其必要性，对于符合逮捕条件，但不必要羁押的嫌疑人或被告人，规定不得采取羁押措施。在这些国家的诉讼法中，规定了羁押替代措施，如规定附条件释放已经合法宣布逮捕或羁押的人或者采取其他能够代替羁押的强制措施，以便既能达到羁押所预期的目的，又能避免嫌疑人或被告人实际置于被羁押的状态，使当事人的人身权利得到合理的保护{30}。羁押替代性措施，旨在通过尽可能适用非羁押的替代措施，以限制审前羁押的适用；即便必须采取羁押，也将其限定在适度范围之内，降低公民权利遭受国家权力不当侵犯的危险。

羁押替代性措施与公民的人身自由权密切相关。法律允许犯罪嫌疑人、被告人以一种自由状态等候法庭审判，是在归还其应有的自由权利，而非自由权利的“恩赐”。羁押造成犯罪嫌疑人、被告人在一定期限内人身自由的完全失却，而羁押替代性措施是以非羁押的方法来取代对人身自由的剥夺，为犯罪嫌疑人、被告人留存一定的人身自由。既保障了犯罪嫌疑人、被告人的个别利益，又实现了对犯罪的控制和国家利益的维护。审前不被羁押是犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，是人身自由权保障在刑事诉讼领域的具体化。

刑事强制措施在层次上可以划分为一套由不同类型、强制力由大到小的强制措施组合。其中每一种强制措施，都表现为人身自由度与强制力二要素的结合。在强制措施体系内部，实际上存在一种以人身自由度和强制力为双重检验标准的逻辑性。新《刑事诉讼法》对强制措施的修改在总体上体现了强制措施限制适用与适度原则的要求，但并未明确规定“以非羁押为原则，羁押为例外”，只是对未成年人规定了严格限制对未成年犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施。实际上，对犯罪嫌疑人、被告人适用强制措施并不是要切断他的一切社会关系，犯罪嫌疑人、被告人应当享有必要的人身自由，以保持正常的社会关系和获取外界对他的帮助。审前不被羁押是犯罪嫌疑人、被告人享有的一项基本权利。因此，应当明确规定强制措施限制适用与适度原则，对犯罪嫌疑人、被告人尽可能不适用或少适用强制措施，必须适用强制措施的，尽可能适用非羁押性措施，以减少羁押性措施的适用，保证犯罪嫌疑人、被告人必要的人身自由和其他权利。此外，新《刑事诉讼法》规定由检察机关对羁押必要性进行审查，但并未明确规定进行审查的程序及多长时间进行一次审查等具体内容，这容易造成实践中检察机关对羁押必要性的司法审查流于形式。进一步完善相关规定，就显得十分必要{31}。




【作者简介】
王贞会，单位为北京师范大学。


【注释】
[1]参见香港法律改革委员会研究报告书：刑事诉讼的保释问题，第14页。
[2]在反比例函数y=k/x(k为常数,k≠0)中，要求X的值不得为0，从而也决定了y值不为0，函数线只能无限趋近于X轴和Y轴，而永远不能与坐标轴相交。在羁押替代性措施中，人身自由度与强制力的关系也是如此，x和y值均不得为0。当x值为0时，表示100%的羁押状态；当y值为0时，表示100％的自由状态。当然，羁押替代性措施中人身自由度与强制力并非是一种等量齐观的关系，(x) x (y) =k的值也不是一个固定值，从而两者的关系并不能简单的用反比例函数来予以说明。但是，利用反比例函数图形仍然有助于理解人身自由度与强制力之间的变量关系。
[3]与数学上的反比例函数不同，在表示羁押替代性措施中人身自由度与强制力的关系时，某一点所对应的坐标值仅具有象征性的意义，在于说明两个坐标值之间的变量关系，而并非该点所代表的羁押替代性措施的实际自由度和强制力指数。
[4]我国1996年刑事诉讼法第52条规定：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。第60条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住。
[5]新刑事诉讼法第72条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在喃乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的惟一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。