一场马拉松式的诉讼

殷金宝一案是网主律师生涯中成功案例之一。此案历时三年，终以检察院撤案告终。 以下是登载在《安徽市场报》、2002年第5期《民主与法制》上的对殷金宝一案的有较为详细的报道。 司法机关代表国家进行执法，它的作用是打击罪犯，最大限度维护公民的合法权益 ---- 题记 一场马拉松式的诉讼 --- 完适 晓凯 珠城市洗涤用品批发公司老总殷金宝，因一个突然事变，彻底改写了他，以及他的家人的根本命运： ＿1997年11月8日，珠城市中市区人民检察院以涉嫌贪污的罪名将其刑事拘留； ＿随后，他的桑塔纳2000和属于他所有的住宅被法院执行替“国有企业”还债； ＿5个月后的一天黄昏，他的70岁的老母亲因思儿心切，喊着儿子的名字撒手人间； ＿更令人心悸的是，他的当时仅有9岁的儿子，由于父亲的突然入狱，奶奶的抱恨长世，受到了无以名状的惊吓和精神压力，在学校，他不再快乐，在家里，也闷不作声，仿佛一下子成熟了起来； 是什么事情使得这个原本幸福的家庭瞬间解体了？殷金宝到底犯了什么罪？ 为了解开这个结，记者三下珠城，走访了大量的当事人，查阅了多达数十页的有关材料，且旁听审判，然而，记者得出的结论，却令人瞠目审判长、审判员： 浙江山鹰律师事务所依法接受被告人方民弟的委托，指派我担任其一审辩护人出庭为被告人辩护。接受委托后，我查阅了案卷材料，会见了被告人，经过法庭调查，听取了公诉人发表的公诉词，对案件事实和法律问题有了比较全面的了解。本辩护人认为被告人的行为已构成贩卖毒品罪。为了维护被告人的合法权益、维护国家法律的正确实施、切实履行律师的辩护职责，现发表以下辩护意见，供合议庭合议时参考： 一、关于毒品数量的认定 1、被告人是吸毒者，本案属以贩养吸。最高人民法院法（2000）42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）第二部份（一）关于毒品犯罪案件的定罪问题中明确：“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定其犯罪的数量。但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”。被告人被查获的海洛因数量是21.51克，根据《纪要》规定，被告人毒品犯罪的数量拟认定为21.51克。

2、公诉机关指控被告人向汪皆斌购海洛因140克，证据不足，不能认定。其理由如下： （1）没有物证。

（2）被告人的庭审供述与汪皆斌供述不相吻合。《纪要》规定，“只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。因此，汪皆斌的供述不能作为定案的证据。

（3）侦查机关就被告人向汪皆斌购买海洛因一事对被告人所作讯问笔录，程序不合法，应属无效 讯问时，侦查机关聘请的手语翻译是不懂仙居手语方言的永康聋哑学校人员，而没有聘请懂仙居本地手语方言的仙居聋哑学校老师，难以翻译出被告人表达的真实意思。公诉人称对聋哑人讯问只要有手语翻译就算合法，而否认手语方言的客观存在。本辩护人认为，公诉人的这一理由不能成立。新闻晚报记者孟录燕于2004年10月17日中午在上海对8位聋哑人（其中一位是大专文化、一位是中专文化、其余都是高中或初中文化）是否看得懂每周日中午15分钟的电视手语新闻作了调查，有六人表示有90%的内容看不懂，10％的内容通过显示的字幕来帮助理解的。其中学历最高的樊马华也只能理解其中40％左右的内容。这些聋哑人中，大部分都学过标准手语，但他们觉得在实际运用中，标准手语用得很少，还是习惯用“方言”手语，被调查者朱玉霞说：“就像你们健全人，大家都是上海人一般用上海话交谈，不太习惯用普通话” 。为此，记者孟录燕发表了“聋哑人看不懂手语新闻 手语也有方言”的文章（见//www.sina.com.cn 2004年10月18日15:12 新华网）。

由此可知，手语也有方言。上述具有初中、高中、大专文化的聋哑人对电视台的标准手语都难以看懂，被告人方民弟是个在仙居乡下农村土生土长的农民聋哑人，只上过不到两年聋哑学校，对标准手语懂得就更少了，被告人只懂得仙居手语方言。所以，对被告人方民弟讯问，应聘请懂得仙居手语方言的仙居聋哑学校的老师任翻译，这与不懂普通话只懂得仙居方言的一些仙居人须懂得仙居方言的人做翻译的道理完全一样。台州市中级人民法院严格执法，充份考虑这一实际情况，没有聘请不懂仙居手语方言的椒江或临海聋哑学校老师做翻译，而是聘请懂得仙居方言的仙居聋哑学校老师做翻译，从程序上保障被告人行使诉讼权利，表达被告人自已的真实意思。

因此，侦查机关就被告人向汪皆斌购买海洛因一事聘请不懂仙居手语方言的永康聋哑学校人员任手语翻译对被告人所作讯问笔录，根据《刑事诉讼法》第九十四条“讯问聋、哑的犯罪嫌疑人，应当有通晓聋、哑手势的人参加”的规定，属程序不符，不能作为定案证据。

3、认定被告人在上海向新疆人购海洛因25克，证据不足。因只有被告人供述，况且前后矛盾，而没有其它证据。根据《刑事诉讼法》第四十六条规定，不能认定。

4、有证据可认定的，被告人出售海洛因共二次，数量共1克。一次是售给周旭勇、徐伟军，数量为0.5克，得款350元；一次是售给朱苏伟，数量0.5克，得款350元。至于其他人所做的的向被告人购海洛因的陈述，与被告人口供不相吻合，根据纪要》规定，不能认定。

5、被告人辩解在其家查获的海洛因中有15克是无锡人黄翠平的。黄在陈述中承认她是吸毒者，每天都要吸，她从无锡到仙居一直住在被告人家，带着海洛因吸食。黄称她吸食的海洛因都带在身上，没有放在被告人家。本辩护人认为，她不可能把这么贵重的海洛因大数量带在身上。所以，被告人的这一辩解符合情理，请法庭考虑。

6、最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第十九条规定，海洛因含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因，含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因。公诉机关指控被告人“贩卖毒品，情节特别严重”，在这种情况下，更应作海洛因的含量鉴定。而本案对所查获的海洛因只作了定性鉴定，而没有作定量鉴定。

综上所述，建议法庭“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定其犯罪的数量。但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。”适用《刑法》第三百四十七条第一款之规定对被告人定罪量刑。
辩 护 词 审判长、审判员：我作为本案被告姬建更被指控犯有伤害罪一案的辩护人，综合公诉人向法庭所出示的全部证据，我认为无论从个证的证明力上讲还是从整体证据的证明力上讲均不能直接的证明是被告姬建更实施了用砖砸伤被害人龚子波头部的行为。据此，我认为起诉书指控被告姬建更犯有伤害罪的事实不清,证据不足。下面围绕着这一观点，针对公诉人所出示的证据，综合发表以下几点辩护意见，供法庭合仪裁决此案时参考：一、被告姬建在2004年7月1日的供述中虽承认过是自己用砖砸伤被害人龚子波的头部，但被告的这一供述不仅不能得到其他证据的印证，而且被告姬建更的这一供述存在着被他人诱使而辩 护 意 见 尊敬的审判长、审判员：根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定，本律师受被告人XXX的委托，北京市陆通联合律师事务所指派，到庭依法为被告人XXX进行辩护。经过庭前调查阅卷，会见被告人XXX，我了解了本案基本事实。刚才又听取了公诉人的公诉意见，参加了法庭调查，对证据进行了质证。现在，针对起诉书指控的事实，提出以下几点辩护意见，供法庭参考：一、被告人XXX犯罪的主观故意不明显。在本案中，XXX与本案中的被害人XX素不相识，因交通问题，与被害人XX同行的YY先与XXX发生争执，并由YY先动手打被告人XXX。双方在殴打过程中，被告人XXX的近视眼镜被打在地上，被害人XX趁XXX近视眼镜被打在地上之际，殴打XXX，用手揪XXX的头发。当时是晚上七八点钟，四周一片漆黑，没有近视眼镜且高度近视的XXX，在什么也看不清楚，精神高度紧张的情况下，面对XX的突然袭击，本能的进行防卫，用拳将XX打伤。当时，XXX没有看清被害人XX，也没有伤害XX的本意。打伤XX的行为只是出于XXX防卫YY殴打的本能反映。因此，在本案中XXX并没有直接故意对受害人XX进行伤害。被告人XXX犯罪的主观故意不明显。二、本案中，XXX的犯罪情节轻微。在本案中，XXX没有使用任何凶器，面对XX及YY两人的殴打，XXX只是用手去防卫。虽然XXX的防卫行为造成了XX轻伤的结果。但XXX的犯罪情节轻微。本案中XXX的行为与流氓打架斗殴性质完全不同。建议法庭在量刑时予以区别对待。结合XXX情节。给予XXX从轻处罚。三、本案中，被害人XX及YY有明显的过错行为，是被害人挑起、并制造事端。XXX的行为显属防卫过当，根据我国刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。XXX的行为符合本条法律规定，应当对其从轻或减轻处罚。四、发案后，XXX并没有选择逃跑，而是打电话报警。XXX在侦查与审判过程中认罪态度好，能积极配合公安机关，并主动交待本案事实，有坦白的行为，口供的一致性和稳定性都较强，这证明XXX愿意配合司法机关查清事实，对自己的行为有明显的悔罪表示。五、XXX在案发后，为被害人减少痛苦，积极委托家人、本律师与被害人联系，并尽最大努力，对被害人已经进行了巨额赔偿。该行为体现了被告人的悔罪态度。综上所述，被告人XXX虽然触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，构成故意伤害犯罪。但黄立军的行为显属防卫过当，并且本案中被害人XX、YY有严重过错，对本案造成的危害结果，理应这是陆欣律师代理的一起医疗事故赔偿案。
这里记载的是自己在代理夏淑静诈骗案、侵占案的过程中自己当时的一些认识，记载于此，以帮助大家对这一案子有较为清楚的认识。夏淑静一案是上海市高院2004年唯一一个发回重审的刑事案子。

2003年3月15日这两个星殷金宝一案是网主律师生涯中成功案例之一。此案历时三年，终以检察院撤案告终。

以下是登载在《安徽市场报》、2002年第5期《民主与法制》上的对殷金宝一案的有较为详细的报道。

司法机关代表国家进行执法，它的作用是打击罪犯，最大限度维护公民的合法权益 ---- 题记 一场马拉松式的诉讼 --- 完适 晓凯 珠城市洗涤用品批发公司老总殷金宝，因一个突然事变，彻底改写了他，以及他的家人的根本命运： ＿1997年11月8日，珠城市中市区人民检察院以涉嫌贪污的罪名将其刑事拘留；

＿随后，他的桑塔纳2000和属于他所有的住宅被法院执行替“国有企业”还债；

＿5个月后的一天黄昏，他的70岁的老母亲因思儿心切，喊着儿子的名字撒手人间；

＿更令人心悸的是，他的当时仅有9岁的儿子，由于父亲的突然入狱，奶奶的抱恨长世，受到了无以名状的惊吓和精神压力，在学校，他不再快乐，在家里，也闷不作声，仿佛一下子成熟了起来；

是什么事情使得这个原本幸福的家庭瞬间解体了？殷金宝到底犯了什么罪？

为了解开这个结，记者三下珠城，走访了大量的当事人，查阅了多达数十页的有关材料，且旁听审判，然而，记者得出的结论，却令人瞠目结舌。

殷金宝说，为了一项红帽子，他把自己的公司挂靠到市政府名下的信通总公司，没想到这一挂靠竟挂出了天大的麻烦.

要说清楚珠城“洗涤用品批发公司”的企业性质，就必须搞清楚洗涤用品批发公司的渊源，因为，只有对其渊源了如指掌，我们才能对其性质作出正确的判断。较有争议的珠城”信通实业总公司“直属的”信通洗涤用品批发公司“的前身也叫”洗涤用品批发公司”，不过，这仍然不是洗涤公司的渊源，在查阅了大量的资料后得知，该洗涤公司的前身应为“粮油百货经营部”，是殷金宝和马玲于1993年7月创办的，当时，马玲在食品粮油部门，根据当时的政策，由马玲出面挂靠在原主管部门，并向其主管部门缴纳了承包费，不久，随着企业经营规模的不断扩大，殷金宝和马玲把经营部又挂靠到珠城宏业村街道办事处，这也就有了珠城“洗涤用品批发公司”这块招牌。

生意做大了，就要有大量的周转资金来维持、运转刺激企业的高速发展，于是，殷金宝和马玲向朋友四处借贷，然而，借贷的辛苦唯有殷金宝和马玲知道，因为，谁会去相信一个个体户呢？不过，他们的“洗涤用品批发公司”却硬是在这样的生存压力下发展壮大起来了：仅仅一年多的时间，洗涤公司已不再是原来那个毫不起眼的粮油经营部，而是发展成为拥有数十名职工，固定资产达数十万元的小有名气的民营企业了。

是继续发展，还是止步不前？不错，就眼下看，拥有数十万的家产，已是不容易了，他们完全可以吃香的，喝辣的，过起无忧无虑的安逸生活。可是，殷金宝和马玲不这样想，在经过一番市场分析和论证后，他们决定继续发展企业。当然，他们必须首先考虑周转资金问题。因为，洗涤用品批发，每一笔货款，少则几万元，多则数十万，有的则逾百万，如果没有充足的流动资金作后盾，生意就难以做大，更何况当时的三角债已成为整个社会的瘟疫，人们对个体户采取的又常常是一种唯恐避之不及的态度。

挂靠国有企业，是当时颇为流行的作法，（俗称“戴红帽子”）其好处大致有三：其一，有了国有企业这块金光闪闪的招牌，可信度就加大了；其二，便于贷款；其三，一些过去他们难以逾越的关节可以靠上级主管部门轻而易举地来逾越。

殷金宝和马玲决定想方设法把自己的公司挂靠到国有企业去。其实，挂靠完全是双方的一种交易行为，交易的任何一方当然会从中得到好处，因为，对于挂靠单位而言，那不菲的管理费可是很容易就可以获得的啊！ 1994年，殷金宝和马玲通过秦雷的搭桥，结识了珠城“信通实业总公司”经理王哲宾，经过几次商谈，王哲宾同意“洗涤用品批发公司”挂靠在“信通实业总公司”的名下，条件是：殷金宝和马玲每年上缴管理费6万元，作为回报，总公司有义务为洗涤公司担保贷款或借款，不过这种贷款或借款也不是无偿的，殷金宝和马玲必须按约定支付利息。

很快，王哲宾为殷金宝和马玲办好了一切挂靠手续，同年11月，殷金宝和马玲正式加盟珠城“信通实业总公司。在以后的三年时间内，殷金宝和马玲的珠城”洗涤用品批发公司“果然得以迅速发展，以至珠城无人不晓殷金宝其人。

但是，好景不长，1997年开始，国内市场出现严重的疲软现象，殷金宝和马玲经营的珠城洗涤用品批发公司也未能幸免，因为这时的洗涤公司已不能及时支付货款了。

1997年10月，上海联合利华因货款纠纷起诉珠城“信通洗涤用品批发公司” 和“信通实业总公司”。具有戏剧性的是，为了规避各自的责任，王哲宾与殷金宝慌忙搞了一个要求落实注册资金的报告和批复。在报告和批复中，他们把时间分别提前到1996年12月和1997年3月，但是，令殷金宝和马玲始料不及的是，由于有了这份报告和批复，“信通洗涤用品批发公司”已不再姓“私”了，而他们在企业中的一些行为，也自然成了犯罪行为，顺理成章。1997年11月8日，殷金宝和马玲因涉嫌贪污的罪名被珠城中市区人民检察院刑事拘留，同年11月21日又被依法逮捕。

殷金宝和马玲对眼前发生的事变大为困惑，他们不知道这一切是如何发生的，他们更不愿相信，不久前还称兄道弟的王哲宾怎么翻脸不认人了。也许直到这时，他们才明白，搞假注册资金完全是王哲宾一箭双雕的计谋啊。因为，这样既可以推脱责任，还可以侵吞他们的家产！事实也正是如此：“信通洗涤用品批发公司”的库存商品将近80余万被王哲宾占有了；他们的那辆价值20余万元的桑塔纳2000也被王哲宾抵了债！他们所有的房子也被法院执行替“国有企业”还了债。

这一切到底是怎么回事？！ 企业性质是控辩双方争议焦点，也就是说：企业性质是私营的被告则无罪，反之被告则有罪从形式上看，殷金宝的“洗涤用品批发公司”的确是珠城“信通实业总公司”所属的“国有公司”。因为，人们在工商部门很容易就可以查到，所有手续一应俱全。“洗涤用品批发公司”自从挂靠信通总公司后，也一直以国有企业的名义进行所有的经营活动，而且，洗涤公司挂靠后，连续三年与总公司签定了承包合同，据此，珠城中市区人民检察院以涉嫌职务侵占、挪用资金的罪名对殷金宝和马玲提起公诉。

但是，要真正定殷金宝和马玲的罪，却似乎没有那么容易，因为，通过珠城市中市区人民法院第一次开庭，人们已经可以清楚地看到，殷案看似简单，实则复杂，其实，各种矛盾各种冲突早已像乱麻一样紧紧缠绕其中，使之剪不断理还乱。

在这里，我们不妨把开庭时控辩双方争议的焦点概要地回放一下： 控方认为，根据工商行政主管部门出具的注册登记材料可以认定：“洗涤用品批发公司”是珠城“信通实业总公司”下属的国有公司；

控方认为，根据珠城“信通实业总公司”与“洗涤用品批发公司”签定的承包合同加以认定：“洗涤用品批发公司是珠城市”信通实业总公司”下属的国有公司；

控方认为，根据审计部门出具的验资报告，珠城市“信通实业总公司”对其下属的“洗涤用品批发公司”投入了50万元的注册资本，根据国家有关“谁投资谁受益”的原则，可以认定：“洗涤用品批发公司”是珠城市“信通实业总公司”下属的国有公司。控方认为，由于 企业性质确定无疑，殷金宝和马玲在“洗涤用品批发公司”的行为，就构成了刑法上的职务侵占、挪用资金罪。

但是，辩方的观点，却与之大相径庭。

辩方认为，工商部门对于“洗涤用品批发公司”的登记受到了行政干预。因为，在洗涤公司登记之时，珠城市“信通实业总公司”并没有按照公司法的有关规定投入一分一厘的注册资金。而且工商部门的工作人员在材料上写得很清楚：一个注册资金80万，实收资金只有5.5万的公司怎能投资另一个注册资金50万的公司。而且没有验资报告。直至殷金宝失去自由后“信通洗涤用品批发公司”才拿出了一个验资报告。洗涤公司的登记是违法的；

辩方认为，关于“信通实业总公司”出具的所谓验资报告，是在“洗涤用品批发公司”经理殷金宝身陷囹圄的情况下补办的，因而，这份验资报告不仅程序违法，而且，内容也是不实的，所以，应该查明，验资报告究竟是怎样出笼的，并要求追究有关现任人的责任。

辩方认为，洗涤公司自始自终都是在自有资金滚动发展的基础上壮大起来的，在其发展过程中，“信通总公司没有投入一分钱，相反，洗涤公司自挂靠以来，还上缴管理费16万元，即使总公司在义务范围内帮助洗涤公司，贷款洗涤公司也按照约定给付利息。这种明明白白的关系，怎么能就挂靠的洗涤公司就是国有的呢？

辩方认为，珠城市“信通实业总公司”与“洗涤用品批发公司”签定的合同明确规定：洗涤公司有权在总公司领导发生调整的情况下，脱离总公司。试想，如果洗涤公司是国有的，它能擅自脱离总公司吗？总公司又有什么权力将“国有”的洗涤公司“送”给殷金宝呢？况且合同中约定：洗涤公司所有的资产、债权、债务归承包人所有。这充分证明，洗涤公司虽然名为国有，其实质却是个体的。

人民法院又是如何看待洗涤用品批发公司企业性质的呢？

珠城市中市区人民法院（1998）中刑初字第一45号刑事附带民事判决书认为：被告人殷金宝身为“信通洗涤公司经理，利用职务之便，非法侵占本公司返利款和挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为分别构成职务侵占罪和挪用资金罪，马玲与殷金宝系共同犯罪。两被告人及其辩护人提出信通洗涤公司属殷、马二人私人开办的挂靠公司和两被告人的行为不构成犯罪的辩解，辩护意见，证据不足，本院不予采信。据此，作出判决：一、被告人殷金宝犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年。二、被告人马玲犯 挪用资金罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。三被告人殷金宝赔偿珠城市信通总公司洗涤用品批发公司经济损失人民币十三万二千八百九十三元五角六分。该款以殷金宝的座落在本市吉安里一栋西单元五楼的房屋及男式钻戒一枚抵付。

被告人殷金宝当然不服珠城市中市区人民法院的一审判决，当庭提出上诉，要求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，维护当事人的合法权益。

1998年12月18日，珠城市中级人民法院在对一审法院的判决进行审理之后认为，原判认定殷金宝、马玲职务侵占、挪用资金一案事实不清，证据不足，故按照《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定裁定：一、撤销珠城市中市区人民法院（1998）中刑初字第45号刑事附带民事判决；二、发回珠城市中市区人民法院重新审理。

辩方律师坚决要求控方出示被其查封的89本账册，控方先说没有，后来又拒绝出示，辩方律师称：如控方拒绝出示，律师就拒绝出庭.

市中级人民法院刑事裁定书的发出，控辩双方在第一轮的交火中，算是打了个平手。的确如此，控方在一审判决中实现了对被告人的有罪指控，而辩方则通过上诉，使二审法院支持了被告人的某些论点，并以“事实不清，证据不足”为由将本案发回重审。

根据法律规定，对于发回重审的案件，人民检察院必须对所指控的事实进行补充侦查，如果没有新的发现，人民检察院应该撤销案件，或以其他形式对被告人进行处罚。

1999年5月20日，珠城市中市区人民检察院在用近半年时间的“补充侦查”之后，又一次将殷金宝和马玲推上了被告席。但是，记者看到，在起诉书中，控方并没有补充任何新的事实和证据。值得注意的是，在又一轮审判中，被告人已无力支付巨额的诉讼代理费，而就在这时，珠城市振华律师事务所陆欣律师在得知这一情况后却自愿免费为殷金宝辩护。（陆欣律师原是马玲的辩护律师）

陆欣律师在查阅了大量的材料，作了深入的调查后，发现了许许多多的问题。他不知道，这是由于控方的一时疏忽，还是因为有其他什么难言之隐？

在控方宣读了起诉书之后，辩方摊开了卷宗，针对发现的问题，发表了自己的代理词： 殷金宝原是珠城市“洗涤用品批发公司”的业主。94年9月1日提出要求挂靠，“信通实业总公司”于94年12月12日，签字同意挂靠。其后，在95、96、97三个年度里，信通的法定代表人王哲宾与殷金宝签定了三份承包合同，在这三份承包合同中，明白无误地写着：信通总公司每年收取管理费，并为批发公司获得贷款提供担保。此外，在承包合同中还明确规定：“洗涤用品批发公司”所有资产、债权、债务均为承包人所有，批发公司所发生的一切民事、刑事、经济等责任与总公司无关。

陆欣律师进一步说，承包合同如此表述，只能说明一个问题：“洗涤用品批发公司”实质上是挂靠“信通实业总公司”的一家民营企业，这从如下几个方面也可以得到充分地证实：＿＿信通总公司搞的那份假验资报告（证据证明：那份验资报告在作出的第二天就被原审计机关宣布作废）企图想说明，由于总公司对其“下属”的洗涤公司进行了实际资本投入，从而就证明了洗涤公司的国有企业性质，但是，这种障眼法却从反面印证了辩方的观点：那就是洗涤公司确属民营企业。＿＿假验资报告在97年2月28日的记账凭证上，竟引用了尚未出台的97年3月4日的信通总公司的（1997）1号文，这种倒签时间的行为也无非想证明企业的国有性质，但当人们得知事情的真相后，这样的“证明”还有几多份量？＿＿在一些凭据上竟出现伪造马玲的签名，同时，一些凭证所记载的内容的笔迹也并非出自马玲之手，在这里有必要问一问，究竟谁在制造这些伪证？制造这些伪证的目的究竟又是什么？其答案不是不言自明吗？！＿＿“信通实业总公司”法定代表人王哲宾曾对检察院的工作人员说，“殷金宝就写了一份申请总公司拔款的报告，日期写在97年3月14日，到97年11月初我才把总公司97年3月4日的批复给殷金宝。＂这段话告诉我们几个事实，一是97年11月初王才把3月4日的文件给殷。那殷不可能在此之前申请变更注册资本；二是殷97年11月8日就失去了自由，这证明殷直至失去自由时，才知道有3月4日的文件；三是证明了证明企业性质的验资报告是产生于殷失去自由之后，而在此之前，殷根本不可能知道有这份验资报告；四是说明批发公司没有他人的一分钱投资；

最后，辩方特别指出，今天的重审，公诉人并没有提供新的证据，只是上次开庭的重复，故而“证据不足”依然存在。相反作为辩护人却以更为有力的新的证据证明了被告无罪。在这里，我们坚持要求调取被检察院查封的95年89本财务凭证和账本，因为这些凭证和账本是最能证明事实真相的证据，并能完全地与辩护人提供的证据形成证据锁链。

但是，辩方的辩护没有被法院所采纳，殷金宝和马玲又一次被判有罪。1999年7月16日的重审判决，再度令殷金宝和马玲大失所望，因为珠城市中市区人民法院又一次依据“验资报告”这份主要的也是最重要的“证据”再次认定：珠城市“信通实业总公司洗涤用品批发公司”为国有企业性质。而且，再审法院还把“信通实业总公司”出借的并由“洗涤用品批发公司”支付利息的50万元确认为注册资金。不过具有讽刺意义的是，再审法院所依据的“验资报告”竟然早在再审判决作出之前就被原鉴定机关宣布作废了。

现在，让我们来看看由珠城市东市区审计事务所出具的“证明”： 我所1997年12月31日受珠城信通实业总公司洗涤用品批发公司委托所作的验资报告，因委托单位手续不全，不存在变更注册资金的问题，已被宣布作废，我所并责成委托单位立即退还被拿走的二份验资报告。但委托单位只退还了一份验资报告，另一份仍未退回。现再次声明：珠城信通实业总公司洗涤用品批发公司委托的验资报告作废，不能作为任何证据使用。

珠城市东市区审计事务所 1999年7月7日 一个偌大的迷雾笼罩着记者：主审法官不会不知道所谓的“验资报告”早已被原鉴定机关宣布作废了？而且对于7月7日原鉴定机关出具的“证明”也不会不知晓？可是，法官为什么不去认真调查核实再作评判呢？

可想而知，被告人不会接受这样的判决，二审法院也不会糊里糊涂来个维持。果然，1999年10月21日，珠城市中级人民法院再次以“事实不清，证据不足”为由，将殷案发回重审。不过，二审法院在这次裁定中，说得可是再明确不过了：本院认为，原判认定殷金宝、马玲职务侵占、挪用资金一案事实不清，证据不足，应查清：1、两被告人是否带资产到信通实业总公司洗涤用品批发公司，带多少资产；2、该公司的经济性质应有市工商部门重新确认；3、双方协议是何性质，权利义务是否对等，协议是否合法。

第二次再审又开庭了。控方在重复了前两次开庭的程序后，辩方坚决要求控方出示被他们扣押的89本财务凭证和账本。法庭上陆欣律师依据法律陈述了理由。事后我们在采访陆欣律师时，他说：如果法院再不采纳，他将拒绝继续开庭。在这种情况下，法庭经过合议，要求控方在三天内提供被封存了一年多的凭证和账本。

张胜利是珠城市中市区人民法院分管刑庭的副院长，对于殷案十分重视，尤其在珠城市中级人民法院再次将殷案发回重审之后，他找到了检察院，他认为，辩方律师提出的问题应该得到重视，而且，查明殷金宝和马玲是否带资金到洗涤用品批发公司，也是审理整个案件的关键，因而，他建议检察院申请有关部门对95年89本财务凭证和账本进行严格审查和鉴定，以便查明真相。

1999年12月30日，珠城市中市区人民检察院终于将有关材料提交市人民检察院进行检察技术鉴定，要求：1、珠城市“洗涤用品批发公司”与珠城市“信通实业总公司洗涤用品批发公司”在账目上是否延续；2、“信通实业总公司信通洗涤公司”成立至1995年公司运转资金的主要来源等会计事项进行司法会计鉴定。

在经历了二年半的囹圄之后，殷金宝终于看到了希望：媒体开始关注他的案子，市人民检察院更作出了对他十分有利的检察技术鉴定殷金宝和马玲的案件，虽然关节不少，但并不复杂，如果认真去查，就不会使一个简简单单的案件拖了近三年时间。也许有人会说，时间固然长了些，但我们并没有超时，也没有违法，我们是严格按照法定程序来审理这个案子的。

不错，谁也没有说司法机关在办理殷案时程序上违法，问题是，你用了那么多的时间去补充侦查，在重新起诉时又为什么提不出新的证据呢？而再审法院又为什么会依据原审计机关早已宣布作废的“验资报告”再次确认“洗涤用品批发公司”的国有企业性质？难道这一切的一切仅仅是巧合？

2000年1月20日，珠城市人民检察院根据区检察院的请求，在经过20天的查账、鉴定之后，很快作出了具有权威性的检察技术鉴定和司法会计财务审查意见。检察技术鉴定结论为： 一、通过对珠城市“信通洗涤用品批发公司”和“洗涤用品批发公司”有关财务账簿、凭证的检验，并经分析论证确认：“洗涤用品公司”与“信通洗涤用品批发公司”两个公司先后的财务账目保持了相应的连续性，属于一套账核算。

二、“信通总公司洗涤用品批发公司”自成立到95年末该企业用于经营的流动资金主要来源于短期借款和生产厂家的货物周转。

检察技术鉴定还认定：“洗涤用品批发公司”于94年底以前销出去的货，95年收回的货款达31万余元，全部用于新公司的经营。（挂靠日期95年元月1日）

司法会计财务审查意见结论为： 在审查“洗涤用品批发公司”、“信通实业总公司洗涤用品批发公司”财务账、证资料的过程中，从新旧公司接、交时的账证、报表反映该洗涤公司进入信通洗涤公司时的资金具有不确定性，因而不能确认洗涤公司投入信通洗涤用品批发公司的资金数额。但是“客观的说，该公司在94年末的会计报表中有直接反映的资产带入，”（引自该报告）

人们不难看出，这两份鉴定其实是互为印证的检察和司法鉴定，前者说明，老的洗涤用品公司与新的洗涤用品公司在财务账目上保持着相应的连续性，而且，其带入了资产，其余资金来源主要是短期借款和生产厂家的货物周转，而后者则说明，老的洗涤公司带进入新的洗涤公司的资金，具有不确定性，因而不能确认老的洗涤公司投入信通洗涤用品批发公司的资金数额。十分显然，这“两个说明”实质上是完全排除了“信通实业总公司”对其“洗涤用品批发公司”有任何资金投入。

2000年3月30日，珠城市中市区人民法院第三次开庭审理这一久拖未决的案件，省城几家报社、杂志社的记者旁听了案件审理的全过程。

记者发现，公诉机关在第三次起诉时，依然没有提供什么新的证据，只是说，司法会计审查意见所说的“不确定”是不确定究竟谁对洗涤公司进行了资金投入，以及投入了多少；而所谓的“信通实业总公司洗涤用品批发公司”的诉讼代理人也没有发表什么意见，只是把安徽省高级人民法院确认洗涤用品批发公司是国有企业性质的判决书中的一段话，在法庭上又念了一遍。其实，省院的这份民事判决所依据的又恰恰是早已被原审计机关声明作废的验资报告！ 可以说，这次开庭早已没有了前二次开庭时的火药味，倒是辩方律师在法庭上对控方的指控一一进行反驳。

庭审辩论结束后，记者来到了副院长张胜利的办公室。

张副院长告诉记者：“我们欢迎新闻监督，我们会以事实为依据，以法律为准绳，把这个案件审理好。” 司法机关审理案件的最长期限为1000天。如今，殷金宝已被关押了二年零七个月，看来殷案的最终了断不会让人们等待太长的时间了。

我们相信，不管殷案会出现何种结局，殷案的审理全过程都应该让我们特别是执法机关认真反思一下了。

(以下是载于民主与法制2002年第5期上的最后一段)

在经历了二年半的囹圄之后，殷金宝获释，但处理结果仍留着“尾巴” 2000年1月 2O 日，蚌埠市人民检察院根据区检察院的要求，在经过 2O天的查账、鉴定之后，很快作出了具有权威性的检察技术鉴定和司法会计财务审查意见。

检察技术鉴定结论为： 一、“洗涤用品公司”与“信通洗涤用品批发公司”两个公司先后的财务账目保持了相应的连续性，属于一套账核算。

二、“信通总公司洗涤用品批发公司”自成立到 1995年末该企业用于经营的流动资金主要来源于短期借款和生产厂家的货物周转． 司法会计财务审查意见结论为： 在审查“洗涤用品批发公司”、“信通实业总公司洗涤用品批发公司”财务账、证资料的过程中，从新旧公司接、交时的账证、报表反映，该洗涤公司进人信通洗涤公司时的资金具有不确定性，因而不能确认洗涤公司投人信通洗涤用品批发公司的资金数额。但是“客观的说，该公司在 1994年末的会计报表中有直接反映的资产带入”。

人们不难看出，这两份鉴定其实是互为印证的，前者说明，老的洗涤用品公司与新的洗涤用品公司在财务账目上保持着相应的连续性，而且，其带入了资产，其余资金来源主要是短期借款和生产厂家的货物周转，而后者则说明，老的洗涤公司带进入新的洗涤公司的资金，具有不确定性，因而不能确认老的洗涤公司投入信通洗涤用品批发公司的资金数额。十分显然，这“两个说明”．实质上是完全排除了“信通实业总公司”对其”洗涤用品批发公‘司”有任何资金投入． 2000年3月3O日，蚌埠市中市区人民法院第三次开庭审理这一久拖未决的案件，记者旁听了案件审理的全过程。

记者发现，公诉机关在第三次起诉时，依然没有提供什么新的证据，可以说．这次开庭早已没有了前二次开庭时的火药味，倒是辩方律师在法庭上对控方的指控——一一进行反驳。

庭审辩论结束后，记者来到了副院长张胜利的办公室．张副院长告诉记者：”我们欢迎新闻监督，我们会以事实为依据，以法律为准绳，把这个案件审理好。” 闭庭后，记者当时就写了一篇文章对该案进行了全面客观的评述，文章发表后，在蚌埠引起市民的关注，同时引起了省人大等有关部门的高度重视。

人们有理由相信，蚌埠市中市区人民法院一定会以事实为依据以法律为准绳，对此案作出公正判决． 然而，现实是残酷的，蚌埠市中市区人民法院不知是受什么因素的影响，竟再次作出了对股金宝和马玲的有罪判决。

2000年8月25日，一份由安徽省高级人民法院作出的第39号信函摆在了蚌埠市有关部门负责人的案头。

信函内容实际上明示两点，其一是“洗涤公司”是殷金宝和马玲个人所有；其二是“总公司”没有按约定对“洗涤公司”注人资金！ 蚌埠市中市区人民法院和中市区人民检察院已经十分清楚，办的是一起错案。错案就必须承担相应的过错责任．因为当事人完全有权利提出国家赔偿以维护自己的合法权益。所以．围绕由谁来撤案的问题，两院又争执了一年多，直到2002年2月7日当事人才收到由蚌埠市中市区人民检察院作出的“不起诉决定书”。

“不起诉决定”在法律上又是一种什么概念呢？

那就是殷金宝和马玲依然有罪，只是罪行轻微，可以免去刑罚．蚌埠市中市区人民检索院的“不起诉决定书”中写道：“该案经本院检察委员会讨论认为：蚌埠市信通洗涤公司与洗涤用品批发公司财务账目属一套账目核算，而洗涤用品批发公司系殷金宝、马玲个人拥有。名为集体，实为个体企业，蚌埠市信通洗涤用品公司成立时注册资金有无到位，事实不清。总公司及殷金宝个人对信通洗涤用品公司有无投资事实不清，因此无法确定信通洗涤用品公司企业性质。鉴于该案事实不清，证据不足，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》……决定不起诉．” 殷金宝如今已经获得自由，可是因为这一纸“不起诉决定书”，其冤狱三年得不到国家赔偿，自己的百多万资产无法追回！ 2002年 3月10日，殷金宝向蚌埠市中市区人民法院和中市区人民检察院提出五项申请： 一、本人无辜被关1056天，按国家赔偿法每天 37.23元的标准，应给予本人39314.88元。

二、关押对本人的身体及精神构成严重的伤害，申请精神赔偿，10000元；

三、申请对本人恢复名誉，赔礼道歉；

四、申请退还扣押本人的 15000元现金；

五、对中区检察院的不起诉，申请改为撤诉。

出狱后，殷金宝并没有丧失意志。他靠着亲朋好友的支持，又把生意做了起来。他告诉记者，他要求的国家赔偿数额很低，这说明，赔偿并不是他惟一的目的．他是希望通过这种形式，促使有关部门从错案中吸取经验和教训。依法用好人民赋予的权力。

是啊，1056天，对于历史来说，只是一瞬，可是对一个人来说却十分珍贵；期几乎都在开庭，把自己忙的够呛。特别是那两个诈骗案子，耗去的精力太大了。以下是其中一个案子的辩护内容： 首先，辩护人要指出的是，被告人与被害人不仅仅是很好的朋友，被害人的弟弟与被告人正在恋爱，并以夫妻名义同居。被告人与被害人互相之间彼此信任，两人的存折互相之间交替使用。因此根本不存在被告人骗取被害人的存折的事实。

其次，起诉书指控“2002年1月某某某以被害人名义” 将被害人在上海西南明园实业发展有限公司购买的两套房子“退还给开发商”，将房款划入自己的帐户，并将其中的28万元“占为己有”。出售“步高苑”房款中，又有10万元被夏“占为己有”。但法庭调查的事实清楚的告诉我们： 1、被告人为被害人的演唱会支付了以下款项： 租用大剧场中剧场：5月29日 发票 25600元；

马克西姆用餐： 5月17日 现金解款单 5000元， 6月8日 发票 25000元， 6月9日 发票 5300元；

聘请广播交响乐团： 5月22日 发票 10000元， 6月14日 现金解款单 40000元；

上海石鼓商务服务有限公司： 6月19日 进帐单 40730元。

2、被害人的丈夫为在上海进行投资，通过被告人聘请律师开展工作，为此，被告人向律师事务所支付聘请律师费用：3月26日律师事务所开出发票，金额62075.75元， 4月11日律师事务所开出发票，金额22348.17元， 3、查核报告证明：2002年3月18日，被告人存入被害人中行定期帐户人民币：40000，4月9日存入被害人中行定期帐户：美金10300元，（按汇率1：8.28计合人民币85284元）两项合计：125284元；

以上所有合计为：361337.92元。

4、起诉书认定：被告人在收到出售“明园”的房款后以其他一些名义打入被害人被害人帐户或给付现金17万元，而被害人当庭说的很清楚，收到的是27万元。

5、公诉人提供的证据证明，被告人付给演唱会主持人人民币2000元，港币2000元；付给某某某港币1000元。

综上所述，被告人在截留了被害人房款38万元后，为被害人的演唱会支付的费用、支付的律师费用、以及存入被害人的帐户和交给被害人的现金总计人民币483337.92元，港币3000元。（这个数额不包括起诉书认定的17万元）

作为被告人的辩护人，我已注意到了公诉人和被害人称，被害人已将所有费用以现金给了被告人，让被告人去支付。但整个法庭调查，我没有见到被害人给被告人钱的任何证据。

第三、起诉书指控被告人“骗得他人钱款共计人民币200余万元”。这200万元有两部分构成，一个是38万元，对于这38万元，我已作了清楚的说明。其余162万元，首先要说明，这个钱已如数还掉。这个钱是因为他人向被告人借钱，被告人在没有征的被害人同意的情况下借给了他人，由于某种原因他人没有及时归还，为了搪塞被害人，被告人涂改了存折记录。客观的分析，被告人的这种行为，客观上是欺骗了被害人，但主观上没有占有的故意。

1、出借的钱款本来就在被告人处。这是出售“步高苑”获得的款项，存入被告人存折后，又转入被害人存折。（查核报告说的很清楚，这一转存行为是由被害人自己完成）而被害人存折又保存在被告人处。

2、当被害人向被告人要回存折时，（被害人要回存折是为了转存20万送给被告人，以感谢被告人为演唱会所做的工作）被告人怕借钱的事被被害人知道，于是涂改了存折记录，以搪塞被害人。

综上所述，辩护人认为：被告人为了帮被害人开好演唱会，也为了在被害人面前表现出自己很有社会活动能力，没有及时将被害人的房款存入被害人的存折，而是以赞助费的名义给被害人和支付演唱会等的费用，这是一种欺骗，同时也伤害了被害人。但是从案子的整体情况来看，被告人与被害人当时是亲属关系，互相间又很信任，被告人擅自提走被害人存款，只是为了借给他人，而并没占有的故意。因此，指控被告人犯诈骗罪证据不足且被害人没有受到损失。

辩护人的这一辩护意见请法庭予以考虑，以对被告人作出公正判决。

2003年7月7日 星期一 晴夏淑静案在开庭了三个月后终于宣判了。判决的结果使母女俩抱头痛哭，旁听的被告人的亲戚都在叫着“上诉”、“上诉”，被告人的父亲对女儿说：你要上诉，我会去北京上告，要不然我死不瞑目。作为被告人的辩护律师，我只能无奈的看着、听着。

接这个案子时，我就知道所谓的被害人是一个“名”人，这个名人有很“深”的背景。法官们能顶住领导的“招呼”吗？两天的庭审告诉我的是：指控的罪名不能成立。晚上细细的研读了判决书，对不顾事实而作出的判决，除了愤怒，就是无奈，权力战胜了法律。司法腐败，这个腐败是最大的、最让人们痛恨的，而权力干预法律是其表现之一。看着判决书，下午法庭上的情景，不时的闪现在眼前。我很理解法官作出的这一判决。从他当时的眼神中，我看到了同情和无奈。什么时候，法官才能真正的独立行使判决权？

2003年9月23日 星期二 晴 A案二审今天在高院开庭。早早起床，把在庭上可能出现的情况，最后一次做了梳理。面对一个一审被判十年的案子，我将再一次作无罪辩护。我知道自己肩负的责任，我也清楚被告人把讨还清白的希望寄托在我的身上。因此，跨进法庭的瞬间，我感到了压力，使命感也油然而生。一个30不到的女孩，被以诈骗罪一审判了十年。作为被告人一审的辩护人，我仔细研读了一审判决书，我为这一悖离事实和法律的判决感到遗憾。今天我依法出庭，仍将以充分的证据证明被告人主观上没有占有的故意，客观上没有占有的事实，因此，我认为指控被告人犯诈骗罪不能成立。法庭上我首先以证据证明被告人和被害人有着不一般的关系。这种关系并不是起诉书所说，是为达到某种犯罪目的而故意去博取的。被告人是被害人的准弟媳，是被害人亲自为他们主持了订婚仪式。被害人就姐弟两人，且父母过世时，他们姐弟年纪尚小，姐弟相依为命。因此，被害人将弟媳视为亲人。被害人作为一个名人，经常接触一些社会上的名流，一些很重要的交际场合都能带着被告人一起参加，并把被告人介绍给自己的朋友。所谓被害人的弟弟与被告人虽是未婚夫妻，但已经以夫妻名义同居。真是基于这一关系，被告人与所谓被害人关系亲密、互相信任。所谓被害人的很多事情都是被告人帮着做的，两人的存折互相之间交替使用。俩人即使一起去银行从所谓被害人的存折中取款，也是由被告人签字。因此根本不存在被告人骗取所谓被害人的存折和为博取其信任而虚构“事实”的事实。针对一审判决认定的第一节“犯罪事实”中“将房款中的人民币24万余元非法占为己有”，我作了如下的辩护 诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，其关键是将他人财物非法占为己有。被告人有没有非法占有所谓被害人的房款，法庭调查的结果很清楚，被告人没有占有所谓被害人的一分钱的事实。一审判决称：对被告人及辩护人所提的被告人为华欣公司支付律师费人民币8万余元一事，因缺少华欣公司与律师事务所签定的委托合同这一关键证据，且被害人亦否认委托律师，故本院对被告人以房款代被害人支付律师费的辩解不予采信。

对于一审判决的这一认定，我提请法庭注意四点：1、不能因为“被害人亦否认委托律师”就不顾事实的“不予采信”。被害人与被告人都是本案的当事人，是对立的双方。不能因为被告人是被告人，她的话就不予采信。而所谓的被害人所说就有可信度。这里的关键是：是否有证据证明被害人或其丈夫请律师为其服务？律师有否为其提供了服务？被告人有否支付了费用？被害人有否另外给过被告人费用？2、一审庭审中，以下事实查得很清楚：被告人和被害人作为被害人丈夫公司的联络员，在上海为他们的投资作调研；被害人自己也承认与律师一起去过有关部门做过调研；律师向他们提供了有关合作公司的资料和可行性报告；被害人丈夫发传真对律师的工作的肯定。如果律师没有为其提供服务，他们又为何要感谢律师为他们所做的工作；如果他们没有聘请律师，又为何要说合作的很愉快。3、根据我国法律的规定，合同有两种形式，一种为书面合同，一种为口头合同，一审判决以“缺少华欣公司与律师事务所签定的委托合同这一关键证据，且被害人亦否认委托律师”，不能对抗律师为被害人和其丈夫的公司所提供法律服务和被告人支付费用这一被证据所证明的事实。4、直至现在，被害人也不能提供她给过被告人现金的任何证据。被害人既然没有给过被告人其他的钱，那么，被告人当然是用房款钱支付的律师费。生活常识告诉我们，被告人不可能用自己的钱去替被害人付律师费，而自己再去“诈骗” 被害人。因此，这8万余元应当认定为：被告人是用房款钱替被害人和其丈夫支付的律师费。

一审判决称：被害人所称交给被告人现金用于支付演唱会相关人员劳务费和剧场、酒会费用的陈述，得到了证人证言的间接印证，被告人在向某某某要支票时亦称被害人已给其现金支付乐团费用；故被害人的陈述可以认定，本院对被告人以房款代被害人支付演唱会费用的辩解不予采信。对于一审判决对这一节的认定，辩护人提请法庭注意这样一个事实，即证人所说的：被害人交给被告人现金用于支付演唱会相关人员劳务费和剧场、酒会费用，都是系从被害人处听来的。审查这些证人证言的来源，都是来源于被害人，其证明的效力就不言而语了。用被害人告诉他们的“事实”来证明被害人所说是事实。这样的证词根本就不具备法律效力。且又没有任何其他的证据能印证他们的这一说法。传来证据不能作为定案的依据。某某某是被害人的婆婆，某某是被害人的保姆，这些亲戚、利害关系人都能作为证人？！而她们的证言同样也都得不到其他证据的印证。被害人为演唱会投入了多少？支出了多少？赢利了多少？交了多少税？被害人根本说不清楚。起诉书指控“2002年1月被告人以被害人名义” 将被害人在上西明园实业发展有限公司购买的两套房子“退还给开发商”，将房款划入自己的帐户，并将其中的28万元“占为己有”。出售“步高苑”房款中，又有10万元被被告人“占为己有”。可见起诉书并没有说被害人还有其他钱被被告人所“骗”。被害人有证据证明什么时候、什么地点、是一次还是几次给了被告人多少钱吗？被害人不能。一审时被害人就说的很清楚：要回存折是为了转存20万送给被告人。被害人是一个受过高等教育的人，不会糊涂到自己的钱被骗了，还要送钱给骗子。辩护人记得很清楚，一审时，被告人问被害人，我一次一次的钱不还你，你为什么还要一次一次的给我钱，还要送我钱。被害人无言以答。当时被害人的这种尴尬，就使我对这个案子充满了疑惑。从起诉意见书，到起诉书，从起诉书，到一审判决书，被害人说法的不断变化；“诈骗”数额的不断缩水；再联想到一审时被害人自相矛盾的说法，以及用自己所说通过他人之口，来证明自己所说是事实，这种种疑点还不足以引起我们对本案的怀疑吗！ 一审判决称：辩护人所提的被告人还将人民币4万元和美金10300元存入被害人存折一事，本院认为，被害人明确说明了该两笔钱款系归还其以前的借款，故对辩护人的上述辩护意见不予采信。被告人已将人民币4万元和美金10300元存入被害人存折一事。不是律师所提，是审计出来的事实。“被害人明确说明了该两笔钱款系归还其以前的借款”，那么被告人也明确说明了根本就没向被害人借过钱。这里我们应该采信谁的说法？被害人借钱给被告人的证据又在哪里？如果被害人怎么说法院就怎么判，那凭被害人的所谓举报，就可以判决了，又何必要开庭、质证、辩论呢？2002年12月2日，侦察人员在询问被害人的笔录中有这么一段对话：侦察人员（出示2002年4月9日中行存款凭条，存款金额10300美元，客户签字为A）并问：这笔钱是怎么回事？被害人回答：这笔钱是被告人存到我帐户中的，但为何有这笔钱我忘记了。被害人自己也不知道的事，可一审判决也能作出认定是借款。不知这一认定判决的依据在哪里？被害人说借钱给被告人，被害人说给过被告人现金，被害人还能说出很多很多，难道她所说的都是事实？这里再举一例：起诉书说被害人收到过被告人交给她的是17万元，可在法庭上，在被告人的追问下，17万变成了27万。被害人为什么要欺骗侦察人员？欺骗公诉人？无非是为了能达到指控被告人犯罪的目的。我们说依据事实和法律，不是依据被害人所说的所谓“事实”，而是依据被证据所证明的事实。综上所述，对于这三笔款项，被告人都用于了被害人自己的事，其没有占有被害人的一分钱。诈骗罪其犯罪的目的是为了非法占有，而被告人将被害人在她处的钱用于被害人的事，这能被认为是占有吗？因此，一审判决认定的第一节“犯罪事实”中“将房款中的人民币24万余元非法占为己有”不能成立。

针对一审判决认定的第二节“犯罪事实”中，对162万元“具有非法占有的故意”的辩护? 一审判决称：关于被告人是否有非法占有的故意，从现有证据来看：①被告人所称某某未按约还款的辩解得不到某某证言的证实；②被告人私自提取被害人的存款后，采用私刻印章，伪造存折交易记录的方法，掩盖其取款的事实；③被害人发现存款金额不对时，被告人以多种方式加以掩饰，是被害人自己多方查询后才发现真相，后由公安机关追回款项；④从公安机关追赃的情况来看，公安人员于2002年7月16日向某某提出退赃要求后，经发院即开具本票归还赃款人民币162万余元；有此可见，被告人如想归还其取出的钱款并不困难，但被告人并未取回借款，却采用各种手段掩盖其行为，这证明其只想借用,不想占有的辩解是不能成立的。因此，应当认定被告人具由非法占有的故意。然而，一审判决完全回避了被告人与被害人的关系，以及被害人的存折这么会在被告人处的这一重要情节。法庭调查告诉我们的事实是，这个钱是被害人放在被告人处的，也可以说是委托被告人保管的。因为他人向被告人借钱，被告人在没有征的被害人同意的情况下擅自取钱借给了他人，由于某种原因他人没有能按时归还。这里必须强调指出的是：1、那就是被害人与被告人并没有就这笔钱进行过清算。2、被告人涂改的是自己的存折，这本存折是在某某处查到的。而并非如一审判决所说：被告人私自提取被害人的存款后，采用私刻印章，伪造存折交易记录的方法，掩盖其取款的事实。被告人涂改存折，只是为了向某某证明她自己有160余万元，原先借给的162万元可以还给她，以便她还给被害人，某某如要用钱，他可以拿自己的钱借给他。她并没有拿此假存折去骗被害人；也从未否认这162万仍在自己的保管之下，也从未说过要不予归还，要赖掉，更未予以挥霍或卷钱跑掉。作为被告人，她只是为了不让被害人知道钱借给了经发院。客观的分析被告人的这种行为，被告人只是向被害人隐瞒了借钱给他人，是一种占用，其主观上并没有占有的故意，事实上也没有占有的事实。

被告人和被害人从相识到相知，这过程中还伴随着很多的经济活动。从审计报告我们可以清楚的看出：被害人存折上的钱款，进出频繁，动辄就是几万十几万。而她们两人又经常一起去存取款，有时即使被害人在，也由被告人签名存取。被告人如要故意诈骗、占有被害人的钱款，为什么不趁被害人的存折在她手上时将钱取走逃之夭夭；被告人如要故意诈骗、占有被害人的钱款，为什么在房款到了自己帐上后，还要将自己的存折交给被害人；被告人如要故意诈骗、占有被害人的钱款，她完全可以“虚构事实”以证明钱没有了或用在哪里了；被告人如要故意诈骗、占有被害人的钱款，她也完全可以卷钱跑掉。被告人为什么不这样做，解释的理由只有一条，这就是被告人根本就没有想到过要占有被害人的钱。套用一句法律术语，就是没有占有的故意。

被告人与被害人之间事实上是一种民事委托关系，这都有充足的证据予以证明。而房款在被告人处，所谓的被害人很清楚。没有任何的证据能证明被告人想占有这些钱。公安机关追款的力度能与一个普通人的追款力度相提并论吗？以公安机关能追回就可认定被告人有占有的故意，那是在开法律的玩笑，是在玩弄法律。因此在法庭上我提出：如果全面、客观、公正的来看待这个案子，只能得出一个结论：被告人没有占有被害人钱的事实，更没有占有被害人钱的主观故意。被告人和被害人是亲戚，真是基于这一亲戚关系，被害人才委托被告人帮自己办事，委托卖房，帮自己拉赞助，帮所谓被害人开好演唱会。被告人为了帮所谓被害人开好演唱会，也为了在被害人面前表现出自己很有社会活动能力，将所谓被害人的部分房款以赞助费的名义给被害人和支付演唱会等的费用，这虽可能伤害被害人。但这一行为，纯是民事行为；用房款充作赞助费，只是为了谎报业绩，讨好被害人而已。不是以占为己有为目的。而被害人除了房款外，再也没有其他的钱款在被告人处。房款以赞助费的名义给了被害人和支付演唱会等的费用，这是已被证据证明的事实。那么被告人犯诈骗罪的行为对象是什么？其侵害的客体又是什么？基于这样一个事实， 辩护人认为：一审判决是错误的，指控被告人犯诈骗罪不能成立。使我感到意外的是，公诉人并没有反驳我的观点。而是当庭表示，一审判决认定被告人犯诈骗罪事实不情，证据不足。一审判决认定的第二节事实，应是侵占罪。针对公诉人的这一新观点，我认为：被告人的出借款行为是一种占用被害人存款的行为，其行为特征不具有主观“占有”的构成要件被告人从被害人的存款中擅自借款给经发院，并从该院取得借款收据，是民间融资借贷行为。被告人的出借款行为虽然没有征得被害人的同意，但是，被告人的出借款对象是公司，偿还是有保证的。况且，被告人并没有否认被害人银行存款存放于被告人处的存款足额的事实，也没有编造存款损益、受损、灭失或存款不足的谎言，双方约定在7月15日总结算资金。因为被告人等待的是，经发院在15日之前的归还，并且多次向该院催讨归还，不巧的是，7月13日被告人已经被公安侦察机关传讯，直至15日刑事拘留。显然，认定被告人这一出借款的行为具有主观“占有”目的，有悖法律。被告人客观上没有“拒不退还”的行为本案因诈骗罪被一审法院判决有罪，然而二审公诉人与辩护人经过二审法庭庭审、被告人的上诉理由陈述以及辩护人的辩护意见，诉辩双方均认为本案认定诈骗罪事实不清、证据不足。鉴于二审庭审中公诉人的评述意见中提出“侵占罪”的指控，辩护人认为，从本案的全部卷宗中并没有反映被告人“拒不退还”的证人证言和书证证据，即便在案发前的一个星期，被告人与被害人还双双结伴到海南岛旅游。因此，公诉人指控被告人“拒不退还”是值得商榷的，也是牵强附会的。综上所述，我们认为指控被告人犯侵占罪，同样不能成立。庭是开完了。法院会怎么判呢？被告人在等待着！被告人的亲属在等待着！作为被告人的辩护律师，我同样也在等待着！由于二审公诉人当庭提出了与一审不同的观点，改判是肯定了。

2003年11月19日 星期三 雨 14日，（星期五）高院通知A案17日（星期一）早上开庭宣判。在距庭审快两个月时听到要宣判的消息，我为之一振。这个案子一审判了十年，而二审时公诉人当庭表示，一审判决认定被告人犯诈骗罪事实不情，证据不足。一审判决认定的第二节事实，应是侵占罪。而公诉人并没有提供任何构成侵占罪的证据。况且侵占罪是自诉案件，不告不理。因此，由公诉机关出庭指控侵占罪有违程序。因此对于会是什么结果，我很乐观。

17日早晨，当我离高院还有几步之遥时，接到法官的电话，今天开庭延期，且没有具体日期。顿时阴影布满了我整个的心。高院既已决定开庭，也就意味着一切都已决定，是什么使得高院在最后时刻改变计划？是有新的证据？是有人为的干预？……

我无法判定是哪一种可能。但有一点我的认识很清醒，这个案子还远远没有到可结案的时候。所谓被害人的社会背景，他后面的“力量”……！ A 案在二审的法定时间已经所剩无几，(法[2003]163号)文《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》第五条规定：严格执行超期羁押责任追究制度。超期羁押侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，损害司法公正，对此必须严肃查处，绝不姑息。本通知发布以后，凡违反刑事诉讼法和本通知的规定，造成犯罪嫌疑人、被告人超期羁押的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其所在单位或者上级主管机关依照有关规定予以行政或者纪律处分；造成犯罪嫌疑人、被告人超期羁押，情节严重的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十七条的规定，以玩忽职守罪或者滥用职权罪追究刑事责任。第四条规定：第二审人民法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判；对于经过查证，只有部分犯罪事实清楚、证据充分的案件，只就该部分罪行进行认定和宣判；对于查证以后，仍然事实不清或者证据不足的案件，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，不得拖延不决，迟迟不判。我将计算好日期，随时依法向上海市高级人民法院递交取保候审申请书。

2004年2月12日 星期四 阴　　今天是夏淑静案换了罪名后的一审宣判。夏淑静因“涉嫌”诈骗于2002年7月13日晚被上海市经侦总队抓去，7月15日被刑拘，8月21日逮捕。2003年3月6、7日上海市第一中级人民法院开庭审理此案，辩护律师认为此案指控被告人犯诈骗罪，事实不清证据不足，作了无罪辩护。7月7日一审判决夏淑静犯诈骗罪，判处有期徒刑10年。夏淑静为此提起上诉。上海市高级人民法院于2003年8月21日立案，9月23日开庭审理，律师坚持一审时的观点，再次作了无罪辩护；高院12月5日下达刑事裁定书，以事实不清、证据不足，撤销原判，发回重审。2003年12月9日，第一中级人民法院再次立案。12月18日，第一中级人民法院下达刑事裁定书以“发现公诉机关指控的犯罪事实涉嫌属于依照刑法告诉才处理的犯罪，”终止审理。12月18日，第一中级人民法院向夏淑静（关押于第一看守所）送达刑事裁定书，并宣布释放，但同时又宣布：因王作欣向法院以夏淑静侵占其财产提起起诉，再次逮捕了夏淑静。于是夏淑静又因新的“罪名”被继续关押。构成侵占罪的一个重要要件是“拒不归还”，庭审过程中，作为自诉人的王作欣没有任何证据能证明夏淑静有“拒不归还”的故意，却告诉了我们这样一个事实：自诉人与被诉人之间的经济往来根本还没有进行过结帐清算，因此根本也谈不到归不归还。而公安侦察人员提供的假的情况说明和得益人的单方证词成了定罪量刑的依据。由此，夏淑静被判了有期徒刑三年。

2004年3月31日 星期三 晴今天把夏淑静侵占案二审辩护词交到了法院。这个案子二审法院不准备开庭了。书面审理，这是符合法律规定的，但我感觉很遗憾。因为法院的这一决定，使我意识到一审的错误判决结果将会被维持。

2002年7月13日，夏淑静被刑事拘留，2003年元月，我接受委托，担任夏淑静的辩护人。15个月，我艰难的跋涉了15个月，我努力了，我尽力了，我做完了一个辩护律师所有该做的工作。然，我感到很悲哀，……

刑法第二百七十条一款所规定的侵占罪的客观方面，表现为将代为保管的他人财物非法转为已有，拒不退还的行为。我认为：侵占罪的客观方面应包括非法占为已有与拒不退还这二个行为特征（数额较大是法定定罪情节），即我们从客观方面考察行为人的侵占行为是否构成本罪时，要综合考虑上述两种行为特征，侵占罪的主观故意是以非法占有他人财物为目的，但该法条所规定的“非法占为已有”指的是行为人采取了诸如窃取、骗取、提取、涂改帐目、擅自处分等非法转为已有之行为。仅有非法占有的目的，而无实施非法占有之行为，不构成本罪，有非法占有的主观故意而拒不退还数额较大的他人财物，但未实施任何非法占为已有之行为的，亦不构成本罪，对行为人拒不退还的行为可依民事法律对其提起侵权之诉或违约之诉。如果行为人无实施非法占为已有之行为，但拒不退还他人财物的，依侵占罪处罚，将会造成该类犯罪的不适当扩大化。对于行为人实施了“非法占为已有”之行为，但在财物的所有人或管理人提出财产权利主张时，即予以退还的，亦不构成本罪。因为，“拒不退还”是本罪客观方面的另一重要特征，因此行为人的行为如不符合“拒不退还”的客观方面的特征，则不应构成本罪。

一审判决书认定A侵占罪的依据是两点： 1、公安机关的“情况说明”和自诉人的陈述印证“夏淑静称其不在本市”；

2、王升的证言证实“被告人在2002年7月12日、13日并未向W1催讨钱款”。事实和证据告诉我们，这两点是完全站不住脚的。

1、公安机关没有出过“情况说明”；出“情况说明”的是周、陈两个个人以自己的名义出具的。虽然他们是公安人员，但在这张“情况说明”上并没有加盖公安局的大印。显然，他们作为个人不能代表公安机关。

2、周、陈两个人出的“情况说明”称“2002年7月14日凌晨2时，我队接W报案称A有诈骗嫌疑，经初步询问被骗情况后，为了解夏淑静的行踪，我队要求 王作欣当场与夏淑静电话联系。在两人的通话过程中，夏淑静自称其当时在外地，无法回沪，等其数日回到上海再与 王作欣联系。此后，我队经侦查排摸，发现夏淑静当时实际就在本市。当晚，我队在瑞金宾馆将夏淑静抓获。”这一“情况说明”通篇都是谎话，事实上“2002年7月14日凌晨2时”夏淑静已被关押，W根本不可能与夏淑静“通电话”。这一事实由公安机关出具的“案发经过”予以证实“2002年7月12日，我队接上海某国际咨询有限公司法定代表人 王作欣报案称，……我队即于2002年7月13日对此案立案侦查，并于当日晚……在瑞金宾馆将夏淑静抓获归案。”为什么要出具假证？假证能否成为定案的依据？

3、自诉人提供的这份假证与其陈述“印证”，想以此证明：被告人隐瞒去向，谎称在外地，借此回避不见，显属“拒不还款”。从而达到她捏造事实谎称被告人“拒不退还”，以此来误导法官，以达其定 夏淑静有罪的目的。但是作假谎话，不能掩盖事实的真相。

4、王升是个既得利益者，他的证词没有其他任何的证据能予以佐证，夏淑静否认王升的说法。在这种情况下究竟应该采用谁的说法？按常理，夏淑静将钱借给王升，不可能不向其催讨！而自诉人提供的证据也证明：当时经济发展研究院的帐上并没有钱，他怎么可能将钱还给被告人。

5、2002年7月13日公安侦察人员询问王作欣的笔录中、2003年3月10日夏淑静写给法官的信中、2003年3月6日法院审理夏淑静诈骗案的庭审笔录中、 张济燕的证明、夏承志的证明中都很清楚的说明，夏淑静与王作欣约定在7月15日清帐。这一证据锁链是做假说谎话所不能推翻的。只是夏还没来得及等到这一天，就因王作欣莫须有的举报被抓起来了。

6、夏淑静将王作欣放在她那里的钱款提出，并借给经济发展研究院这只是一个越权行为。经济发展研究院作为一个经济实体，有偿还能力；夏淑静在出借的过程中，也在努力以使经济发展研究院能及早归还这笔钱，并为此被王升殴打。但是无论如何夏淑静出借这笔钱，都不可能改变王作欣在她那里有这笔钱的事实。也即出借不会改变这笔钱的最终所有人。一审庭审中，当辩护人询问王作欣“夏淑静有否拒绝还你钱”、“夏淑静有否对你说过你存放在她那里的钱没有了”时， 王作欣无言以答。事实上，这一部分钱也没有灭失，王作欣已经在侵占案立案前拿回了这部分钱。夏淑静被以诈骗罪被公诉了一次，又被以侵占罪自诉了一次，可能终究逃不脱“法律的惩罚”。但我仍然认为夏淑静有错，没有罪。可我“认为”又有什么用呢！夏淑静很有可能还将在监狱里度过16个月。
法律在抚慰没有妈妈的孩子 原载《安徽律师》2002第一期 2002年1月l 5日，天空阴冷灰暗，水家湖一个瘦削的父亲，怀抱着脸上没有一丝笑意的两岁男孩，将一纸控状递到安徽省长丰县公安局刑警队。控请依法追究在“水海荣医疗责任事故”中涉嫌的重大责任人长丰县中医院外科医师倪炎、化验师孟祥淑、县人民医院的妇产科医师李淑平的医疗责任事故罪。

镜头之一：年轻产妇被外科医师撕裂子宫 1999年9月1 7日，水海荣由爱人李勇陪同，满怀喜悦地来到长丰县中医院进行产前妇检。此前水海荣在长丰县中医院妇产科办了“产前检查预约卡”，一直在该院妇产科做定期产前检查。这次在进行B超检查之后，李勇带着水海荣走进妇产科，把一份“孕妇胎位正常，胎儿发育良好，胎盘也很好，一切均正常”的报告单交给妇产科医生林敏。林敏看了报告单后对这夫妇俩说：“孕妇产期已到，现在可以住院进行观察!”马上就要做爸爸妈妈了。夫妻俩听医生一说，兴奋得心儿咚咚直跳，把医师的话看作“圣旨”一般，很快办理好了住院手续。

按照正常的分娩程序，孕妇应历经阵痛、宫缩、开宫等过程，但医院不知出于何种考虑，水海荣一住进病房，临床医生就给水海荣开了两瓶催产素，并在当天10时许给孕妇吊上催产素进行引产，仅仅过了10分钟，一阵阵揪心的桔痛侵袭着水海荣，但医生说这是产前的正常反应。为了即将降临的小宝贝，水海荣以坚强的意志忍着巨痛，一直坚持到晚上11时左右，医生看水海荣实在是越来越厉害，这才将催产素吊水拔掉，瓶中还剩约100毫升的水没吊晚。被折腾了一天的水海荣阵痛感减轻了，疲倦地闭上了眼沉睡过去。看着如此疲惫的妻子，李勇心里七上八下，隐隐有种不安的感觉浮上心头。

医师似乎也感到了问题的严重，不知怎么回事，竟然与外科联系，决定对水海荣实行剖宫产。然而方案确定了，竟然联系不上一个主刀医生。而李勇当时还疑惑为何当晚没有进行剖宫产，事后才知道，那是因为偌大一个县级医院竟然没有主刀的值班医生。这样到了翌日9时10分，水海荣才被从妇产科转到外科，由于耽搁，水海荣的手术时间又排在了另一需要做剖宫产孕妇的后面，这样，临近中午12点了，水海荣才被护士推进手术室、由外科医师倪炎主刀。

李勇和家人全在手术室门外焦急地等候消息。当手术进行到下午1点左右，李勇看到从合肥来的一位医生被中医院一个医生找来匆匆地走进了手术室。此后，手术室不时地有医生出来开出药方，让李勇到药房去取药，前后达七、八次之多，最后就连药房负责收款的医生都在说：一个手术怎么做了这么长时间，开了这么多药? 当水海荣被医护人员从手术室推出时，已快到下午3点了，李勇这时看到妻子原本红润丰满的脸庞变得面无血色。而随后一个女医生从手术室出来，手里却拎着一个红色水桶，里面全是血水，看上去有三、四十斤重。李勇帮助她倒掉了血水，心里的不安却越来越强烈。

主刀医生倪炎出来对水海荣的亲人们说：“婴儿太大，将子宫撕裂了，病人可能要输些血。”然而实际情况又是怎样的呢?外科医师动妇产科手术，造成孕妇子宫撕裂，撕裂长度达2厘米，致使子宫静脉血管破裂，从而，引发大出血。

镜头之二：化验师三次验血，均将产妇AB血型验为A型血 手术当天下午3点30分，医师对李勇等人说：病人失血太多，需要大量输血。可是，中医院和主刀医师倪炎钾没有术前备血，术后又联系不到血源．导致患者术后达6小时得不到输血。李勇和水海荣一家人看着院方束手无策的样子，真是心急如焚，纷纷请求从自己身上抽血。可是，医院却要求李勇等立即租车到几十公里以外的淮南市去买血。水海荣的弟弟只得在中医院一位副院长的陪同下租辆桑塔纳轿车飞奔淮南。

致此，又出现了把水海荣的生命推向险境的又一情节。长丰县中医院女化验师孟祥淑严重缺乏责任心，在水海荣剖宫产手术后，居然三次把水海荣原本AB型血化验为A型血。当快到下午5点时，600毫升A型血浆终于买了回来。可是，院方又出现了令人不堪忍受的场景。在输血前，医院必须对水海荣血型重新进行化验，然而，化验室门窗紧闭。这时还不到下班时间，化验师已不知去向，等派人四处寻找将化验师找来时，这位化验师身上竟然没带化验室钥匙。万分情急之下，水海荣的弟弟只得找到一把斧头将门砸开。这其间已快到6点半了，致此这600毫升A型血在手术6小时后，又错误地输入产妇体内。因血型不对．在输血过程中，出现亚急性输血反应，产妇的呼吸急促，心跳加快，生命处于高危状态。

在输血过程中，院方再次找到李勇说：“病人很危险，你们去淮南买的三袋血恐怕到晚上病人出现危险时就不够用了，最好将病人转到条件好的淮南或合肥吧。”无论是淮南还是合肥，路途都十分遥远，水海荣显然不适合这种长途跋涉般的旅途劳顿，因而其家人还是决定将水海荣转入长丰县医疗条件最好的县人民医院。

镜头之三：产妇系AB型血，却是左腿输A型血，右腿输B型血 在县人民医院，妇产科医师立即对水海荣实施清宫术。据知情人透露，从水海荣腹腔内清出的血块足有几百毫升。病人失血过多，必须再次对水海荣进行输血抢救。然而，紧接着出现的一个不堪入目的镜头．又一个医生的极端不负责任，终于使祸不单行的水海荣命归黄泉。输血前，县人民医院再次为水海荣作了血型化验，确认水海荣的血型为AB型。当即，临床医生却为水海棠开出400毫升B型血血浆的领料单，要其家人立即到药房领取。奇怪的是，该院妇产科医师李淑平在重新对患者验血确定为AB型后，为何要给水海荣开出B型血的单子?其间水海荣的弟弟曾问过李素萍是不是搞错了，输B型血可行?因先前那600毫升A型血是经弟弟的手从淮南为姐姐买回的。而该医生却说：“就这样输吧，没错。”患者家人的提醒没能引起这位医生的重视。而此时，从长丰县医院带来的血还剩下半袋约100毫升A型血还在水海荣左腿上输着。而县人民医院的医生却又从另一支腿的血管上同时为水海荣输上‘B型’血浆。但输上‘B’型血不久这个血管就起泡变型、输不进去了，于是医生们又换一个血管强行加压输入。而这时的水海荣变得痛苦起来，拼命挣扎，用手使劲地扣从舞厅找回来参与救治的一位年轻护士的手。这个护士让人找来绷带将水海荣捆上，并同时让人用手按住水海荣的四肢和身体不让其挣扎。这是多么可怕的场景啊!水海荣血压急剧下降．突然血压表上无显示了。救治的医生以为血压表坏了，又换一个仍然测试不到。“就这样，水海荣那原本健康的身体承受着两个极端不负责任的医生所带来的巨大摧残，当晚10时40分，水海荣在极度痛苦中无助地离开了深深爱着她的丈夫及亲人。使她的父亲永远失去了他唯一的女儿．她的丈夫永远失去了结婚还不到一年的妻子；她的儿子从生下来起就永远失去了还没来得及亲吻一下的母亲。

镜头之四：省、市两级专家鉴定：一级医疗责任事故 水海荣之死在水家湖、长丰县以致合肥市都引起极大的震动。百姓们闻之无不为之哀声叹息。虽说医疗事故时有发生，可象这样的外科医师动妇产科手术。AB型血先后输成A型、B型血的案例还是令人惊讶不已!天下竞有如此不负责任的医院，竞有如此草菅人命的医师。

长丰县委、县政府非常重视这一几乎是家喻户晓的事件，明确要求：该是谁的责任，就是谁的责任、决不允许袒护和包庇。这样，查处和认定工作很快运转起来了。

1999年11月合肥市公安局聘请专家组对水海荣死亡进行刑事科学技术鉴定。鉴定结论为：死者水海荣系剖宫产术中子宫切口延撕，造成失血性休克，在输入异型血液后5l起溶血性休克死亡。

2000年1月，合肥市医疗事故鉴定委员会专家认为：该病例诊疗过程中，中医院、人民医院均存在过失。县中医院的过失，为：1、在施行宫产术中操作粗暴、造成子宫切口延撕，致失血性休克；2、误定嘉者血型为“A”型，先后三次交叉配血两未发现错误，导致亚急性溶血反应；3、失血性休克发生后未能及时输血，到6小时后方将血液输入。县人民医院过失为：转入县人民医院后、重新鉴定患者血型为‘AB’型。在‘A’型血液未输完的情况下，输入‘B’型全血400毫升，以致发生急性溶血性输血反应、病情恶化、患者死亡。根据《安徽省医疗事故处理实施细则》第六条相关条款规定，属医疗责任事故。因而认定：水海荣的非正常死亡属“一级医疗责任事故”。

而长丰县人民医院对此鉴定不服。向安徽省医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定。2000年8月11日，安徽省医疗事故技术鉴定委员会鉴定分析意见，同意合肥市医疗事故技术鉴定委员会分析意见的鉴定结论：此事故为一级医疗责任事故。

这样，水海荣死后近一年，才得以入土为安。而李勇手持两级医疗鉴定委员会的鉴定在省城合肥的大街上失声痛哭：医生啊医生，你们是神圣的白衣天使，为什么不珍爱我妻子的生命啊! 镜头之五：合肥中院判决两医院赔偿14万元 终于，死者的丈夫李勇，孩子水海荣，老父水家安，老母赵文倩，共同委托蚌埠振华律师事务所的律师陆欣，（现执业于上海允正律师事务所）将座落在水家湖的长丰县中医院、长丰县人民医院双双告上法庭。

合肥市中级人民法院及时受理该案。并请合肥市卫生局分管业务的副局长王仰扩担任人民陪审员，参加合议庭审理此案。开庭那天，天空下着小雨，水家湖三乡八村的人们都乘车赶到合肥，他们都想在法院上解开心中的疙瘩：医院会怎样解释一个男性外科医师为什么去做妇产科手术?一个正规的化验师为什么会三次验错血型?一个妇产科医师为什么见产妇左脚上输着A型血，而在右脚上增压输入B型血? 好在中医院院长魏清阔、人民医院院长陈明华都到庭参加了诉讼活动。遗憾的是，两家医院的院长都没有正面回答原告代理律师陆欣的发问，都没有拨开宠罩在人们眼前的迷雾。他们除了一致认为原告方案赔数额过高以外，就轮回相互推委对方。中医院认为转出的产妇并没有生命危险的体症，是人民医院增压输入B型血．以致发生急性溶血性输血反应，造成患者死亡。人民医院则针锋相对予以反驳。认为中医院安排不懂妇产科专业技术的外科医师主刀，造成患者子宫切口延撕以致失血性休克，6小时内无血输入，6小时后又镨误输血，随后将奄奄一息的患者转院．应当承担水海荣死亡的主要责任。在两被告唇枪舌剑的激烈辩驳中，坐在原告李勇腿上的孩子竟吓得哭了起来。

审判长因势利导，提出两被告可协商担责的指导性意见，两家医院的院长算是审时度事，决定按5：5比例承担4原告的民事赔偿责任。

法院于2001年11月15日作出判决．判令两被告赔付死者丈夫李勇精神损失费20000元，赔付死者之子、之父、之母三人精神损失费各10000元，合计其他赔偿数额共计134313．2元。另外，两医院还各需负担诉讼费2105元。两医院表示服判，并在规定的期限内给付了赔偿数额。

尽管得到了一定的经济赔偿，一家人的脸上却没丝毫笑容。那天，寒冷的风吹飘着雪花，李勇抱着儿子走出合肥中院、凄凉地告诉身边的记者孩子出生前，他和妻子反反复复地商量着孩子的名字，男孩女孩的名字都起好了，可是现在都不想用了。为了纪念苦命的爱妻，孩子随母姓水。当然．也是给岳父岳母一点心灵上的安慰。

镜头之六：受害人亲属向公安局递交控告状 水海荣家人委托的律师认为：倪炎、孟祥淑、李淑平在诊疗过程中，属职务行为。其民事责任当由其医院承担，但依法不能免除其三责任人的刑事责任。《中华人民共和国刑法》第335条规定：“医务人员由于严重不负责任、造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。” 倪炎身为外科医师，却违背《执业医师法》第14条之规定，超越“执业类别”和“执业范围”执业，为妇产科患者行剖宫产术，且未采取任何防范措施，致使水海荣宫颈撕裂，长度达2厘米，子宫静脉血管破裂，又长达6个小时得不到输血，致产妇处于急危状态。

孟祥淑身为化验师，错误将患者AB型血定为A型血，且先后三次交叉配血均未发现错误，导致水海荣出现亚急性溶血反应。其行为已违背《执业医师法》第37条的规定。

李淑平身为妇产科医师，在化验师已鉴定水海荣为AB型血之后竟然在A型血液未输完的情况下，强行加压输入B型全血400毫升，以致患者发生急性溶血性输血反应，使产妇病情恶化。其行为同样违背了《执业医师法》第37条的规定。三责任人先后违法违规、一步一步将水海荣逼向死亡，均应承担其法律责任。倪炎等三人均为神圣的“白衣天使”，然其所作所为完全背离了这一受世人所崇敬职业。道德倘若不追究其刑事责任，则不足以抚慰死者亲属心灵创伤，亦不足以警示责任人。且所有医护人员如果不能从倪炎等人身上吸取惨痛的教训，就会得出反正出了责任事故有医院赔偿的意念，那就不会洁身自律，完善其诊疗技术、职业道德和服务品质。老百姓们，谁还敢去医院看病呢? 日前，长丰县公安局已受理此案。

(责任编辑：沙石)承担一定的责任。

XXX在本案中主观恶意不大，在主观方面并非直接故意，客观方面造成的社会危害性并不是特别严重。又系初犯，而且XXX有强烈的认罪感和悔罪态度。因此，恳请法庭在对XXX定罪和量刑时充分考虑以上情节。XXX受党教育多年，长期以来一直表现良好。对其适用缓刑没有社会危害性。辩护人建议法庭对被告人XXX适用缓刑。让被告人XXX早日回到社会，照顾自己白发苍苍的父母，早日对社会做出自己的贡献。

北京市陆通联合律师事务所律师李平 二零零五年三月十五日作虚假供述的可能性。
辩 护 意 见 审判长、审判员：根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，本律师受被告人XXX的委托，北京市陆通联合律师事务所的指派，依法为XXX故意伤害案中被告人XXX进行二审辩护。经会见被告人XXX以及进行了必要的调查工作，本律师了解了本案的基本事实。现针对天津市东丽区人民法院于2004年6月9日作出的（2004）丽刑初字第111号刑事附带民事判决错误判决，提出以下几点辩护意见，供二审法院合议庭参考：一、一审法院认定事实不清一审法院以故意伤害罪判处上诉人XXX有期徒刑七年，所依据的事实为以下证据材料：（1）、上诉人侦查阶段的供述；（2）、一审被告人ZZZ在侦查阶段的供述；（3）被害人刘XX陈述；（4）、周XX、张XX、杨XX、郭XX等证人的证人证言；（5）、上诉人XXX与ZZZ有过通话的记录。一审法院认为以上五组证据互相形成锁链。足以认定上诉人XXX构成故意伤害罪。本律师认为，从表面上看，以上证据繁杂，形成锁链。实际上上述证据纯属拼凑，根本无法证实上诉人XXX向ZZZ提供过被害人的行踪，也不能证明上诉人XXX有过授意，授意ZZZ去伤害被害人刘XX。上诉人XXX与ZZZ在侦查阶段的供述，供述上诉人XXX与ZZZ通过电话。不论该供述是不是刑讯逼供的产物。上诉人XXX与ZZZ的供述均属于犯罪嫌疑人、被告人供述，根据我国刑事诉讼法四十七条的规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。因此，上诉人XXX与ZZZ的供述不能作为定案的根据。而且在审判阶段，上诉人XXX在没有受到任何刑讯逼供的情况下做出了与侦查阶段不同的口供，鉴于上诉人XXX与ZZZ在一审阶段口供有了变化，因此本律师认为，对上诉人XXX做出的有罪判决，决不可以依据上诉人在被刑讯逼供的情况下作出的供述对上诉人XXX定罪并处罚，只能依据客观的证据材料。被害人刘XX的陈述与证人证言均不能证实一审判决所认定的“事实”。被害人刘XX与上诉人XXX有因竞选村支书有利害关系，因此，被害人刘XX的陈述极不可信。被害人刘XX与其他证人的证人证言的仅能说明上诉人XXX与刘XX在某些问题上看法不同，并没有证明上诉人XXX对被害人刘XX实施了行凶行为或证明XXX打电话指使ZZZ对被害人ZZZ进行伤害。被害人刘XX及其他证人证言与上诉人XXX故意伤害刘XX这一所谓“事实”无任何直接关系。这些证词只能说明上诉人XXX与刘XX在一些问题上有不同意见。也可以证实XXX因不满村委选举中的不公平而发过一些牢骚。而不能证明上诉人XXX指使过ZZZ去伤害刘XX，更不能说明ZZZ参与了李XX、郑XX伤害刘树岩的过程。上诉人XXX与ZZZ在事发前有过通话记录，但通话的内容是什么，通话记录可以证明什么不清楚。上诉人XXX与ZZZ是兄妹关系，打电话是很正常的事。而且ZZZ也并非是直接伤害被害人刘XX的凶手。事后证实，XXX给ZZZ打电话是说企业经营的一些事情，与本案没有任何关系。以上所谓“证据”全为言辞证据，没有任何实物证据。极不可靠，且全为间接证据。这些证据没有形成锁链。根本不能排除合理怀疑。根据这些证据材料形成的判决是不可靠的。在没有任何证据的情况下给XXX定罪是极不严肃的。我国刑事诉讼法明确规定，运用证据定案必须达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明要求。这实际上确立了排他性的证明标准，即证据的调查和运用上要排除其他一切矛盾，从运用证据对案件事实所得出的结论上，必须排除其他一切可能，而且必须得出惟一的结论。本案中，现有证据尚不足以排除“合理怀疑”，不具有排他性，不能形成完整严密的证据链，因而不能得出上诉人XXX是故意伤害刘XX的行为人这一惟一结论。

二、一审法院适用法律不当一审法院所谓的证据材料即使可以证实这样一个虚构的事实，即“上诉人XXX给ZZZ打过电话，说过上诉人XXX与刘XX开会期间发生过争执。并且告诉ZZZ刘XX正在会议室开会，假设ZZZ又指李XX对刘XX进行报复，又假设李XX对郑XX进行指使要郑对刘XX进行报复，刘XX被郑XX捅了一刀造成重伤。”也不能对上诉人XXX以故意伤害罪定罪处罚。犯罪的构成由主客观四要件构成，定罪处罚，主客观四要件缺一不可。在本案中上诉人XXX不具备主客观四要件中的任何一个要件。上诉人XXX没有犯罪的故意，实施伤害被害人刘XX的犯罪嫌疑人的主观故意与上诉人XXX对刘XX行为的不满没有任何关系。

因此，上诉人XXX没有故意伤害被害人刘XX的主观故意。在客观方面，上诉人XXX没有实施伤害刘XX的行为。一审法院认为“被告人ZZZ、上诉人XXX为泄一已私愤，密谋对被害人刘XX进行报复，被告人上诉人XXX在为被告人ZZZ提供被害人行踪后，被告人ZZZ指使被告人李XX、郑XX持刀将被害人刘树岩腹部捅伤，造成重伤后果，上述四被告人出于共同的犯罪故意，密谋，指使和直接实施伤人行为，故意损害公民身体健康，其行为构成故意伤害罪，且系共同犯罪，各被告人作用相当，均应予以处罚。”的判断的结论和推理是错误的。没有任何证据能够证明上诉人XXX与李XX、郑XX有过密谋。也没有任何证据证明上诉人XXX指使李XX、郑XX去伤害刘XX。一审判决说XXX为伤害刘XX提供行踪，认为其参与了犯罪的结论也是错误的，被害人刘XX身为村支书，其在村里行使公务，在村里的行踪是公开的，几乎天天出现在村里。郑XX欲伤害刘XX，随时可以下手，并不需要XXX来提供行踪。一审法院认为XXX提供了刘XX的行踪，参与了犯罪的推论是站不住脚的。一审判决说被告人ZZZ、XXX为泄一已私愤，被告人ZZZ指使被告人李XX、郑XX持刀将被害人刘XX腹部捅伤，造成重伤后果，很显然这些描述都是描述ZZZ或郑XX的，而根据这样的描述给XXX定罪是很不严肃的。

综上所述，上诉人XXX是无罪的，一审法院张冠李戴，不顾事实与法律，随意扩大刑罚对象。违背了我国刑法罪责自负，反对株连的原则。一审法院认定事实不清，定案的证据牵强附会，不能形成索链，在不能排除合理怀疑的情况下草率定案，违背疑罪从无的司法准则和刑诉原则。一审法院适用法律错误，不利于维护审判的尊严，违背了罪刑法定原则。一审法院的错误判决后患无穷，不仅严重践踏无辜者的合法人身权利，而且还会对人民法院的司法尊严造成损害。本律师认为这是一起典型的仅以犯罪嫌疑人、被告人口供定罪的错案。上诉人现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条，向贵院提出上诉，请求贵院明察秋毫，依法改判上诉人XXX无罪。以维护上诉人XXX的合法权益，保障无罪的人不受法律追究。维护法律的纯洁和尊严。

北京市陆通联合律师事务所李平律师时间：二零零四年七月十九日
2004年6月5日23时当案件发生时，在场人龚志鹏就向公安机关报了案。当公安人员到达案发现场所有参案人员尚未完全离开之前，公安人员不仅没有对他们实施现场控制，而且在长达数十天的时间内也没有对他们采取任何的强制措施。从而造成被告人姬建波及其亲属在案发之后为谋划将来如何应对公案机关的询问而与姬建更、姬建伟、姬建高、姬建峰、姬建华多次进行过商议。据被告姬建更供述，2004年6月15日在被告人姬建波被刑拘之前，被告姬建波在召集被告姬建更、姬建伟、姬建高、姬建峰、姬建华在秀才庄卢海军的门市部门前进行商议时，就提出以许诺每年给被告姬建更家四至五千元钱，代其住几年监狱出来后再给伍万元为条件诱使被告姬建更为其顶罪。
辩 护 词 审判长、审判员： 我作为本案被告陈建被指控犯有职务侵占罪一案的辩护人，在全面了解案件事实的基础上，综合法庭调查所确认的事实，我们认为以下几个方面的事实首先应当予以确认： 1、卫辉市中科农生物饲料有限公司从事鸡蛋业务的经营是从2002年10月份开始的。该公司对外所销售的鸡蛋并非本公司自行生产的产品，而是先行通过收购、包装之后而对外销售的。

2、2002年10月至2003年3月17日公司聘请陈建任经理之前该项业务主要由公司的总经理霍清廉负责。在此期间的2003年2月5日至2003年2月13日为鸡蛋业务的经营，霍清廉、陈建分别以个人的名义向杨玉红、莫利、薛占良、等人借款13.5万元。上述两人的借款尽管都未入公司的收入帐。但上述借款都直接用于了鸡蛋的收购。而后，以公司销售鸡蛋回收的货款都入到了公司的账上即霍清廉以个人名义所开设的银行帐卡上。而后，从公司的收入账上支出了13.5万元用以偿还了霍清廉、陈建在此期间向个人的借款。有关这一事实公司的业务员证人陈付旺在2003年7月2日的证言中证实：“我收回的货款分两个阶段，一是今年三月份之前，陈建未任经理前，货款都交给公司了。”证人 霍其凯在2003年6月23日证言中证实到：“我是2003年2月18日从南俊峰手中接的现金账本，而现金存折是从陈建手中接的。......这个存折是公司鸡蛋业务来往帐存折，上面的名字是霍清廉，有三万元左右，大约是两万六千元”。上述事实证明2003年3月17日陈建被聘任为经理之前,经营所回收的货款都存入了霍清廉以个人名义所开设的帐户上。

3、2003年3月17日之前收购鸡蛋的资金并非来源于公司的自有资金，而是来源于陈建、霍清廉向个人的借款。根据霍清廉与陈建2003年6月20日所签订的“关于2003年2月5日至2003年2月13日经陈建、霍清廉所借13.5万元用于经营的确认协议”中双方所认可无争议的事实证明，⑴经陈建的手借款的数额为8.5万元；经霍清廉的手借款的数额为5万元。⑵上述两人的借款当时都没有计入公司的收入帐，而直接用于了鸡蛋的收购经营，但上述借款在还款时经霍清廉同意都计入了公司的支出帐。⑶上述借款的本息已全部还清。有关这一事实有霍清廉、陈建以及在场的见证人卫翔会计师事务所的炎宏伟、田某某2003年6月20日所共同签订的确认协议为证；以及公诉人所提供的新乡巨中元司法会计司法鉴定所出具的［2004］会鉴字第24号司法鉴定书为证。

3、被告人陈建是2003年3月17日被聘任为经理并开始负责鸡蛋业务的经营的。陈建负责经营之后的经营资金来源于两个方面，一是向个人的借款5万元，其中借杨玉红2万元；借莫利1万元；借王举章2万元。二是以个人名义在卫辉市金辉信用社贷款10万元。除此之外，陈建未从公司和霍清廉手中接受分文用于经营的资金。也无证据能够证明陈建在2003年3月17日任经理之后，从公司或者霍清廉手中接受过资金。对此有关陈建向个人借款的事实，证人杨玉红当庭证实：“陈建于2003年4月初为鸡蛋业务的经营借其两万元，该借款陈建已于2003年6月份偿还。”证人莫利当庭证实：“2003年3月底4月初为经营鸡蛋向其借款1万元，该借款陈建已于2003年八、九月份偿还。”对陈建以个人名义在卫辉金辉信用社贷款的事实，陈建与霍清廉2003年6月22日所签订的《关于互相解除担保义务的协议》中已经明确原由霍清廉为陈建2003年3月27日所担保的贷款10万元，到期后有陈建直接偿还的书证所证实。既然是陈建的个人借款和个人名下的贷款，那么，陈建基于借款关系和贷款关系的存在，陈建便取得了上述借款和贷款的所有权。陈建已经将上述借款和贷款均用于了鸡蛋业务的经营。据此，应当确认2003年3月17日被聘任为经理之后，鸡蛋业务经营资金的来源，应认定为陈建个人的投资。经营所回收的资金也应归陈建个人。而不属于公司所有的财产。

4、陈建2003年3月17日任经理负责鸡蛋业务的经营之后，销售给双汇、小帅才的鸡蛋是陈建用自己筹借的资金先行收购之后，再销售给上述两个单位的。双汇、小帅才这两个单位之所以能将货款汇入陈建的银行卡上，前提建立在已经收到了陈建所供给的鸡蛋。而收购鸡蛋的资金来源于陈建的个人借款和个人的银行贷款。

5、2003年3月份之前霍清廉以个人名义在银行开设的个人帐户与2003年3月份之后陈建在农行、建行开设两个帐户的目的、用途都是一样的，都是将个人的帐户作为用于公司经营的结算帐户。据于上述证据所证明的事实我认为卫辉市人民检察院［2004］卫检刑诉第96号起诉书所指控被告陈建的两起职务侵占的犯罪事实不能成立。下面本辩护人针对起诉书对被告陈建的两起指控分别发表以下几点辩护意见：首先从起诉书指控被告陈建的第一起犯罪事实上讲，因被告人陈建事实上根本没有占有起诉书所指控的11万元，所以，起诉书认定被告侵占的指控不能成立。

1、霍清廉与陈建2003年6月20日所签订的“关于2003年2月5日至2003年2月13日经陈建、霍清廉所借13.5万元用于经营的确认协议”证明经陈建的手借款的数额为8.5万元；经霍清廉的手借款的数额为5万元。上述两人的借款都没有计入公司的收入帐，而直接用于了鸡蛋业务的经营，而上述两人的借款在还款时，经霍清廉同意都计入了公司的支出帐。因而，起诉书以将向个人的借款未入公司财务帐，而在公司的财务上支付借款为由单一作为认定被告陈建构成职务侵占的理由是不能成立的。如果按照这一错误的思维逻辑推论的话，霍清廉所经手借的5万元同样没有计入公司的财务帐，而且也同样在公司的财务上支付了个人的借款，那么，据此而言霍清廉是否也应当按照职务侵占罪予以定罪。同时，霍清廉、陈建两人的借款，虽然从公司账上已经支出，但是从公司支出账上所支出的款项均用于了偿还个人的借款，既然已经偿还了借款，那么陈建何来的又侵占了这11万元。

2、霍清廉与陈建在2003年2月5日至2003年2月13日期间曾向杨玉红、陈君、薛占良等人借款13.5万元,这是双方所共同认可并不可否定的事实。这些借款都用于了公司的鸡蛋业务经营也是双方所认同的事实。既然借了他人的钱，那么，还款就应该是天经地义的事。霍清廉与陈建2003年6月20日所签订的“关于2003年2月5日至2003年2月13日经陈建、霍清廉所借13.5万元用于经营的确认协议”以及新乡巨中元司法会计司法鉴定所出具的［2004］会鉴字第24号司法鉴定书都明确载明，经陈建和霍清廉所借的个人款项均已还清，既然已经还清了借款，那么又何来的认定被告侵占了该笔款项。因此，辩护人认为起诉书指控被告陈建的第一起犯罪从事实上就不能成立。其次，起诉书以职务侵占罪对被告的第二起指控因为被告根本没有侵占中科的财产所有权。被告所占有的款项应属于被告个人所有的款项。据此，起诉书的第二起指控也同样不能成立。被告人陈建是2003年3月17日被聘任为经理并开始负责鸡蛋业务的经营的。陈建负责经营之后的经营资金来源于个人借款和个人的银行贷款。而没有证据证明被告陈建负责鸡蛋业务的经营之后从公司财务上或者霍清廉的手中接受过经营所需的资金。陈建2003年3月17日任经理负责鸡蛋业务的经营之后，销售给双汇、小帅才的鸡蛋是陈建用自己筹借的资金所收购的。她只有将收购的鸡蛋交给双汇、小帅才之后，才能从双汇、小帅才回收回来货款。鉴于收购鸡蛋的资金来源于被告人陈建向个人的借款和自己的贷款，所以，当双汇、和小帅才将应付的货款汇入陈建的银行卡上之后，陈建用回收的货款偿还个人的借款、抽回用自己的贷款所垫付的资金完全在情理之中。所以无论以陈建个人名义所借私人的款，还是以个人名义在银行 的贷款，其本质上都属于陈建个人的款，而根本不属于中科公司的财产。因而，根本谈不上陈建侵占了中科公司的财产所有权。根据刑法第271条的规定，所谓职务侵占罪是指是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。按照法律规定 职务侵占罪所侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。客观方面构成职务侵占罪的一个重要特征是必须有侵占的行为。即将公司的财产非法占为己有的行为。而本案的证据证明，陈建将以个人名义的借款用于公司经营，而后以公司经营回收的货款实际偿还个人借款。陈建在根本没有占有该款的情况下，根本不具有非法占有的客观事实。所以，起诉书的第一笔指控显然不能成立。据此，陈建也构不成职务侵占罪。起诉书将陈建分别于2003年3月19日和2003年4月25日收到双汇的两笔货款73813元和收到小帅才的货款49969元认定为职务侵占，显然也是错误的。因为，陈建任经理之后，经营资金完全来源于陈建个人的投资。经营后，所回收的货款本质上属于陈建个人的款，而根本不属于中科公司的财产。所以，根本谈不上陈建侵占了中科公司的财产所有权。因而，起诉书的第二笔指控同样不能成立。综上，辩护人认为被告人陈建在客观上不仅不具有侵占的行为，而且也没有侵占中科公司的财产。因而，不符合职务侵占罪的构成要件。起诉书认定被告陈建构成职务侵占罪的指控不能成立。为此，建议法院依法对被告陈建作出无罪的公正判决，以保证无罪的人不受刑事的追究。

辩护人：河南辉龙律师事务所律师：王文祥 2004年10月22日
被告姬建波被刑拘之后，被告姬建波的哥哥姬建明又召集他们在新乡市体育馆附近的一个地摊上进行商议。此次被告姬建波的哥哥姬建明就明确的说让被告姬建更去公安投案替姬建波顶罪，以后每月给被告姬建更家300－500块钱。这一次在场的还有姬建波的四姐及四姐夫。而后在姬建明送姬建更回家的路上还交代姬建更让他到了公安局之后就说：“当时是龚子波拿砖头砸姬建波的时候，姬建更把砖头夺过来砸了龚子波”。以后，在合河乡西河村的西河酒家和姬建波所开办的公司院里在姬建明、姬建东在场的情况下还先后多次说过让被告姬建更顶罪的事及对被害人龚子波如何赔偿等问题。有关上述事实，被告姬建更不仅在公安机关有过供述（2004年8月18日的供述）而且在本辩护人会见的过程被告姬建更也不止一次的讲到过此事。对此，姬建华在04年10月4日的供述中和姬建伟、姬建高、姬建峰、在04年11月3日的供述中也证明在案发后他们曾多次就如何应对在一起进行过商议。被告姬建更在到公安局投案之前，还曾将姬建波的家人让其为姬建波顶罪的事当着自己的家人告诉了同村的杨学文。2004年7月1日被告姬建波的四姐和四姐夫又亲自用车将被告姬建更送到了公安局让其去投案。途中又对被告姬建更说：“到了公安局就说是龚子波拿砖头砸姬建波的时候，你把砖头夺过来砸了龚子波”。2004年7月1日被告姬建更投案被刑拘之后，被告姬建波的两个哥哥又通过姬宏群跟被告姬建更的家人说：“让姬建更配合姬建波把打架的事儿弄好，等姬建更判刑住监狱，姬建波每年给姬建更家里5000元，需要找律师还给找律师”。同时，姬建波的哥哥姬建明还通过姬宏群分两次给了被告姬建更的妻子杨现芳现金2000元。对于上述事实，不仅有证人杨学文、姬宏群的证言为证，而且还有被告姬建更的妻子杨现芳2004年8月23日在收到被告姬建波哥哥姬建明现金2000元后为其出具的书面收据为证。据此，可以看出被告姬建更之所以会在2004年7月1日投案时供述是自己用砖砸伤被害人龚子波头部，完全存在着有被金钱收买、引诱、并授意其作虚假供述的可能性。二、从姬建波、姬建伟、姬建高、姬建峰供述和证言的性质性质上看，无疑他们的证言和被告姬建波的供述均应属于传来证据。这些证据本身不仅不能直接证明是被告姬建更实施了用砖伤害龚子波的行为而且在丧失传来证据源的基础上更不能作为认定被告姬建更用砖砸伤龚子波的依据。从卷中记载的材料证实，无论是姬建波的供述还是姬建伟、姬建高、姬建峰的证言均是根据被告姬建更事后“所谓”说的话，然后经过个人的主观分析、判断而作出的似是而非的证言。而他们在其供述或证言中却又以肯切的语词讲没有看到被告姬建更用砖砸伤了被害人龚子波。可见，无论是被告姬建波的供述还是姬建伟、姬建高、姬建峰等人的证言均属于传来证据。因这些证言不具备证据的客观性、真实性和相关性的特征，所以根本不具有对案件事实的证明力。尤其是当这些传来证据的证据源被否定的情况下，更不能作为认定被告姬建更用砖砸伤龚子波的依据。三、证人张宝珍、龚林连、龚志鹏的证言虽属于直接证据，但是这些证人证言既没有证实被告姬建更在案发现场有拿砖和殴打被害人的行为，也没有证实是被告姬建更实施了用砖砸被害人头部的行为。证人张宝珍、龚林连、龚志鹏均系在案发现场的目击证人。从他们数次的证言中可以看出，他们所证实的案发过程不仅与被告的供述相一致而且对案发现场被告姬建波的行为过程也证实的相对比较清晰。在今天的庭审调查中证人张宝珍、龚林连当庭已明确的证实是被告姬建波首先搂住被害人龚子波往外拖并将被害人摔倒在砖堆上。当被害人龚子波起来后，又是被告人姬建波将被害人龚子波摔翻在了水泥台阶上。同时，证人张宝珍、龚林连还证实在案发现场唯有被告姬建波有拿砖实施殴打的情节。然而，无论证人张宝珍还是证人龚林连、龚志鹏不仅没有证实被告姬建更在案发现场有拿砖的情节而且也没有证实被告姬建更有殴打被害人龚子波的情节。据此，本辩护人认为证人张宝珍、龚林连、龚志鹏证言也因不能证实被告姬建更有实施用砖砸被害人龚子波的行为而不能作为认定被告姬建更用砖砸伤被害人龚子波头部的相关性证据。四、河南省新乡市公安局所出具的（2004）新公刑技法字第128号法医学尸体检验鉴定书仅是该案中的一个间接证据，它只能证明被害人龚子波系被他人用钝器打击头部，造成右额颞顶部硬膜下血肿右颞脑挫裂伤、顶部头皮裂伤伴头皮下血肿最终因重度颅脑损伤而死亡。而不能证明造成被害人死亡结果发生的行为就是被告人姬建更所为。所以这一鉴定结论也不能作为认定被告姬建更行为的直接证据。审判长、审判员：从被告人姬建更供述的情况看，被告姬建更自04年7月1日到04年9月6日共向公安机关做过7次供述，除在04年7月1日这一次供述中承认过是自己用砖砸伤被害人龚子波外而在其他涉及到殴打被害人龚子波情节的第五次、第六次询问中均否认是自己用砖砸伤了被害人。与此同时，被告姬建更不仅向询问其的公安干警叙述了自己为什么在投案时要供述是自己砸伤龚子波的原因以及翻供的理由，而且还供述了是被告姬建波从地上拿了块砖照已经站起来的龚子波的头上砸了两下，随时龚子波就趴在地上了，这时姬建峰和姬建伟也开始踢打龚子波。（见姬建更04年9月6日的供述）。可见被告姬建更之所以在第一次的供述中承认是自己用砖砸伤了被害人，完全存在着有被他人以金钱收买诱使其作虚假供述的可能性。根据《刑事诉讼法》第46条“...

...只有被告人供述，没有其它证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，没有被告人的供述，证据确实充分的可以认定被告人有罪和处以刑罚。”的规定，是不能仅依据被告有可能存在被诱使作虚假供述的情况下所作的一次供述作为认定被告姬建更有罪和处以刑罚的事实依据的。不言而喻，口供和其它证据的证明力是不同的，口供能否作为认定案件事实证据其关键在于口供是否经查证属实。也就是说只有经查证并能得到其它证据相印证的口供才能作为认定事实的证据。从本案现有的证据上看，无论是被告姬建波的供述，以及姬建伟、姬建高、姬建峰、姬建华的所谓证言，还是被害方张宝珍、龚林连、龚志鹏的证言和河南省新乡市公安局所出具的（2004）新公刑技法字第128号法医学尸体检验鉴定书均不能直接的证明是被告姬建更实施了用砖砸了被害人龚子波头部的行为。所以，在没有其他证据相印证的情况下，是不能以被告姬建更仅有的一次供述作为认定事实的依据的。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条所规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《最高人民检察院刑事诉讼规则》第265条也规定：“以刑讯等非法手段收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述，不能作为指控犯罪的证据。”这些司法解释集中的体现了我国在刑事诉讼中对非法证据排除的明确主张。通过今天的法庭调查初步证明被告姬建更有被他人以金钱贿买的方式作虚假供述的可能性，为此建议法庭在对此作进一步查证的基础上对被告姬建更这一存在虚假可能性的供述予以排除。以便使这一案件的事实真相真正的大白于天下，从而使被害人的魂灵得以安宁；使有罪的人难逃法网得到应有的惩罚；使不该受到追究的人沐浴到法律的呵护。综上所言，本辩护人可以肯定的讲，起诉书指控被告姬建更犯有伤害罪的事实不清，证据不足。为此建议法庭根据《刑事诉讼法》第162条第一款第3项的规定按照疑罪从无的原则对被告姬建更作出无罪判决。我无可置疑的深信，代表公正形象化身的诸位法官定会凭借自己的良知与智慧和对法律忠贞不渝的崇高信念对此案作出客观公正的并令人们为之信服，诸位法官终身为之自豪的判决。

辩护人：河南辉龙律师事务所 律师王文祥 2005年2月2日
二、被告人是又聋又哑的人，根据《刑法》第十九条规定，又聋又哑的人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚，请法庭在对被告人量刑时充份考虑这一法定情节。辩 护 词 尊敬的各位法官： 我们作为本案被告张有清被指控犯有伤害罪一案的辩护人，综合控方向法庭所提供的全部证据以及通过两次法庭调查对出庭证人的当庭质证，我们可以直言不讳的讲，新乡市牧野区人民检察院（2005）第5号起诉书指控被告张有清犯有伤害罪的事实不清，证据不足。现有的证据与证据之间不仅存在着明显的相互排斥性，而且不能一致性的共同证明是被告张有清的行为造成了被害人程秀莲左腓骨远端骨折的后果。下面，在我没有正式发表辩护意见之前，站在情感的角度，发自我内心的真诚想讲一点自己的意见，诚望本案的被告人和被害人及其家属能予以笑纳。中国有句古话叫血浓于水，任何之情莫过于手足之情。我们知道你们之间是有着血缘关系的同胞兄弟，在以往几十年的相处之中，无论是长辈还是晚辈，你们都能相互扶持，相互帮助，和睦共处。这种来自血缘的亲情关系将永伴你们的终生。尽管这一次你们之间因建房发生了一些纠纷，导致了对薄公堂局面，但是，我还是希望你们能以亲情为重，相互理解，互谅互让，从塑往日的友情，构筑和谐的家庭氛围。可以坦率的讲，这不仅是我的真诚愿望，而且也是诸位法官包括公诉人在内所共同期望所达到的结果。站在我职业辩护人的角度，依法行使对被告的辩护权不仅是我义不容辞的法律责任，而且也是我们应尽职责。所以，还望本案的被害人及其家属给予理解。下面围绕着我的基本观点以及对现有证据证明效力的认定，谈一下几点辩护意见。供法庭合议裁决此案时参考：概括起来讲，本案的证据可以划分为三个方面的证据，一是，被告人的供述和被害人的陈述；二是相关的证人证言；三是法医学活体检验鉴定书。

首先从被告人的供述和被害人的陈述讲，我们知道，在伤害案件的刑事诉讼中，尽管被告人的供述和被害人的陈述是获取诉讼证据的主要来源，但是，由于被告人和被害人在伤害案件中身份的特定性，以及他们之间相互利益的冲突性而决定了无论是被告人的供述还是被害人的陈述均存在着虚假和夸大事实的可能性。因而对这类证据在审查、甄别和判断时更应当谨慎。尤其是当被告人的供述与被害人的陈述的事实之间存在着相互排斥的情况下，其供述的事实或者陈述的事实又不能与相关的证据互相衔接，互相印证的情况下，决不能选择性的确定其证明力。从本案被告人的供述和被害人的陈述上看，被告人张有清与被害人程秀莲两家明显属于利益冲突的相对方。他们除在叙述双方发生纠纷的起因上和被告人张有清与被害人程秀莲的儿子张有森发生相互拉扯这一情节相一致外，被告人对被害人程秀莲以及其子张有森所讲的是被告人张有清跺程秀莲这一情节是完全否认的。所以说，无论是被告的供述还是被害人的陈述在没有其他确切的证据对其各自所主张事实予以印证，又尚未甄别和判断出真伪的情况下，只能说明起诉书认定被告张有清有用脚跺被害人程秀莲的情节，是不清的。

其次，从证人证言所证实的内容上看，显然又分为两个方面。一是与被害人有亲属和朋友关系的证人艾彩红、彭云彩、于秉慈所出具的证言，二是与被害人和被告人均无利害关系的证人付双群、潘宽堂、魏秀兰、潘光梅以及村干部茹庆金所出具的证言。在这些证人所提供的证言中，除了与被害人程秀莲有亲属关系的艾彩红和与被害人的儿子张有森有朋友关系的、彭云彩、于秉慈所提供的证言外，而其他在场的与双方均无利害关系的并有司法人员按照法定程序调查了解的证人付双群、潘宽堂、魏秀兰、潘光梅以及村干部茹庆金所提供的证言均证实被告人张有清与被害人程秀莲的两家人之间，当时仅存在有相互拉扯的情节，既没有证实他们之间有相互殴打的情况，也没有证实被告张有清有用脚跺程秀莲的情节。在2005年3月10日和今天的庭审调查中，通过对证人艾彩红、彭云彩、于秉慈的当庭质证，证明了以下几个情节是真实的。⒈证实证人艾彩红是被害人程秀莲的外甥女，他们之间存在着较为亲近的亲属关系。⒉证实证人彭云彩、于秉慈与被害人的儿子张有森和被害人的丈夫张必言是同一个工作单位的同事关系；⒊证实无论是证人艾彩红、还是彭云彩、于秉慈都是自己主动到派出所为被害人程秀莲提供证言的，而且是在事先受到被害人家人意志的影响而到派出所提供证言的。这就很难保证其证明内容的真实性和客观性。⒋从这些证人所提供的证言的内容上看，无论是语言的表述方式，叙述的顺序还是叙述的内容都颇为一致。这种叙述的一致性恰恰说明了它的不真实性。从庭审质证的事实证明，艾彩红讲当时她站在围观人群以外的距现场数米的西侧门诊所附近，而彭云彩讲他当时站的位置在东侧距离现场数米的围观人群以外的地方。可见两个人所站的位置是一个在东边，一个在西边。鉴于他们所站的位置不同就决定了他们所观察事物的视角角度也不可能相同，因而所观察到的结果也自然不可能是同一结果。然而，当他们证言在情节和内容的叙述上处于极其一致的情况下，就很难使人相信其证言的真实程度。加之，与他们与被害人之间的亲属和朋友关系的因素，就更难使人相信其证明内容的真实性。⒌事实证明证人彭云彩与于秉慈均系同一个单位的工作人员，他们之间相互认识应当是无可非议的事实。然而，如果他们当时都在现场，相互之间见到对方完全在情理之中，可是无论是彭云彩也好，还是于秉慈也好都讲没有见到自己所认识的人在场。对此，这就不得不使人产生疑问，为什么同在现场又都相互认识的同事都没有见到。可见，如果连自己认识的人都不能证实自己在现场又无其他人能够证实自己在现场的话，那么，又如何证明自己有证明资格呢？艾彩红与被害人程秀莲存在着亲属关系并曾长时间在程秀莲家居住过。王中兰也曾是程秀莲家的房客，基于被告家与程秀莲家是前后邻居又是亲属关系，而且与艾彩红、王中兰以往也都认识，所以对这一情况不仅较为了解。案发当天，不仅被告张有清及其家人没有看到艾彩红、王中兰他们两个人在场，而且证人魏秀兰、潘光梅、茹庆金都证实当天在现场的人都是村上的人。尤其是证人魏秀兰讲的更加清楚，她在其证言中讲到：“这么说吧，我那天在现场见到的都是村上的人，虽然有些人的名我叫不上，但是面孔还是知道的，你问的这两个人我不认。”可见，艾彩红、王中兰、在案发当天是否在现场？是否具备证人作证的资格条件？还是一个尚待进一步考证的问题。说到这里我还想就艾彩红2004年11月4日向公安机关所提供的证言中所讲的三点不实之处，谈点看法。一是，艾彩红2004年11月4日主动到建设路派出所提供证言时，她已经搬离了茹岗村。但是，此时她向派出所所报的住址还是茹岗北街，其目的就是意图证明自己具备作证的客观条件；二是，艾彩红报的住址是茹岗北街12号，而这个号码是被告张有清家的号码。而实际上艾彩红在茹岗北街居住的是其姨妈程秀莲家门牌号码为14号的房子。至于艾彩红为什么要将自己居住过的14号房子报成是12号，联想到在其证言中不敢透漏其与被害人程秀莲亲属关系这一事实，其目的无非是怕别人知道她与程秀莲之间有着亲属关系，而影响其证言的效力。三是，艾彩红曾长时间在程秀莲家居住过，被告人张有清家与程秀莲家既是前后邻居，又是亲戚关系，加之，被告张有清的爱人郭合玲又曾与艾彩红同在古龙市场经营过服装生意，所以，艾彩红与被告张有清和张有清的爱人之间不仅互相认识，而且平时都能直呼其名。然而，艾彩红在其证言中却讲，“在一起打架的人都叫不上名字，只是见面认识，双方人的名字都叫不上来”。如果说，艾彩红叫不出被告张有清的大名的话还有可能，但是，如果说她连自己的亲姨妈程秀莲和亲表弟张有森的名字也叫不上来的话，哪就有点使人难以置信了。至于艾彩红为什么要在其证言中，故意隐瞒这些真实的情况，我相信诸位聪慧且赋有长期审判经验和高度判断能力的法官定会从不难的思索中得出结论。证人王中兰也是此案中的一位证人。在上次开庭之前，我们曾申请法院通知证人王中兰出庭，接受质证。但是，王中兰没有出庭。从王中兰2004年12月10日向公安机关所提供的证言中可以看出，王中兰是2003年7月开始租住被害人程秀莲家的房子，2004年6月份搬走。2004年12月10日她到公安机关作证时，并非是应公安机关的通知，而是自己主动到公安机关去的。类似这种主动到公安机关提供证言的情况，虽不能说绝对没有。但是，在现实生活中这种情况并非多见。王中兰之所以会从自己居住的几十里以外的小店工业区来到建设路派出所为自己的房主作证，其中不能排除有受他人指使的可能性。当这种可能性存在的情况下，对其作证内容的真实程度也不得不使人产生合乎情理的怀疑。鉴于王中兰没有按照法院的通知出庭，致使我们无法对其证言的真实性进行质证。所以，根据刑诉法的规定王中兰的证言在未经法庭质证之前是不能作为认定事实的根据的。综上，本辩护人认为，鉴于证人艾彩红、彭云彩、于秉慈与被害人程秀莲及其家人之间存在着亲属和朋友关系，且在作证时又不同程度的受到过被害人及其家人意志的影响，所以，该证据的证明效力显然低于其他证据的证明效力。还需要强调说明的是，经过司法机关调查的证人付双群、潘宽堂、魏秀兰、潘光梅以及村干部茹庆金所证实的情况与上述几位与被害人有亲属和朋友关系的证人所证实的情况之间明显的存在着矛盾。因而，当这些证据之间所存在的自然矛盾未得到合理的排除之前，就不可能得出一个唯一的具有排他性的正确结论。更需要强调说明的是，为什么所有能够证实被告人实施伤害行为的证人却恰恰都是与被害人有着亲属关系或朋友关系的人，而一致证实被告人没有实施伤害行为的在场证人却都是与双方没有利害关系的人，这不仅不是一种巧合，而且也极其不正常。加之所有被害人所提供的证人在到公安机关作证之前，都与被害人有过接触而且都是按照被害人的要求主动到公安机关作证的这一因素，所以，没有理由排除被害人及其家属有指使自己的亲属或朋友为自己作假证的嫌疑。这也是本辩护人认为起诉书指控被告犯罪事实不清，证据不足的主张之一。

其三、河南省新乡市公安局所出具的（2004）新公刑技法字第0489号法医学活体检验鉴定书仅是该案中的一个间接证据，它只能证明程秀莲左腿左腓骨远端骨折，而不能证明造成程秀莲左腓骨远端骨折的行为就是被告人张有清所为。所以这一鉴定结论并不能作为认定被告张有清有伤害程秀莲行为的直接证据。综上本辩护人认为，此案中除了有被害人的陈述和与被害人有亲属关系和朋友关系的证言外，其他没有证据能够直接证明是被告人跺伤了被害人。为此建议法庭根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释 第一百七十六条第四款的规定按照事实不清、证据不足，指控的罪名不成立为由对被告张有清作出无罪判决。我们无可置疑的深信，诸位良知与智慧并赋有经验的法官定会凭借自己对法律忠贞不渝的崇高信念、对法律事实的尊重和对自己崇高职业高度负责的精神，对此案作出客观公正的并令人们为之信服的判决。

辩护人：河南辉龙律师事务所 律师： 王文祥 2005年6月3日

三、被告人归案后能如实交代自已的犯罪事实，本辩护人认为被告人的认罪态度较好。被告人为自已作辩解，是法律赋予被告人的权利，不能认定为认罪态度不好。

以上辩审判长、审判员： 浙江山鹰律师事务所依法接受被告人方民弟的委托，指派我担任其一审辩护人出庭为被告人辩护。接受委托后，我查阅了案卷材料，会见了被告人，经过法庭调查，听取了公诉人发表的公诉词，对案件事实和法律问题有了比较全面的了解。本辩护人认为被告人的行为已构成贩卖毒品罪。为了维护被告人的合法权益、维护国家法律的正确实施、切实履行律师的辩护职责，现发表以下辩护意见，供合议庭合议时参考： 一、关于毒品数量的认定 1、被告人是吸毒者，本案属以贩养吸。最高人民法院法（2000）42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）第二部份（一）关于毒品犯罪案件的定罪问题中明确：“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定其犯罪的数量。但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”。被告人被查获的海洛因数量是21.51克，根据《纪要》规定，被告人毒品犯罪的数量拟认定为21.51克。

2、公诉机关指控被告人向汪皆斌购海洛因140克，证据不足，不能认定。其理由如下： （1）没有物证。

（2）被告人的庭审供述与汪皆斌供述不相吻合。《纪要》规定，“只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。因此，汪皆斌的供述不能作为定案的证据。

（3）侦查机关就被告人向汪皆斌购买海洛因一事对被告人所作讯问笔录，程序不合法，应属无效 讯问时，侦查机关聘请的手语翻译是不懂仙居手语方言的永康聋哑学校人员，而没有聘请懂仙居本地手语方言的仙居聋哑学校老师，难以翻译出被告人表达的真实意思。公诉人称对聋哑人讯问只要有手语翻译就算合法，而否认手语方言的客观存在。本辩护人认为，公诉人的这一理由不能成立。新闻晚报记者孟录燕于2004年10月17日中午在上海对8位聋哑人（其中一位是大专文化、一位是中专文化、其余都是高中或初中文化）是否看得懂每周日中午15分钟的电视手语新闻作了调查，有六人表示有90%的内容看不懂，10％的内容通过显示的字幕来帮助理解的。其中学历最高的樊马华也只能理解其中40％左右的内容。这些聋哑人中，大部分都学过标准手语，但他们觉得在实际运用中，标准手语用得很少，还是习惯用“方言”手语，被调查者朱玉霞说：“就像你们健全人，大家都是上海人一般用上海话交谈，不太习惯用普通话” 。为此，记者孟录燕发表了“聋哑人看不懂手语新闻 手语也有方言”的文章（见//www.sina.com.cn 2004年10月18日15:12 新华网）。

由此可知，手语也有方言。上述具有初中、高中、大专文化的聋哑人对电视台的标准手语都难以看懂，被告人方民弟是个在仙居乡下农村土生土长的农民聋哑人，只上过不到两年聋哑学校，对标准手语懂得就更少了，被告人只懂得仙居手语方言。所以，对被告人方民弟讯问，应聘请懂得仙居手语方言的仙居聋哑学校的老师任翻译，这与不懂普通话只懂得仙居方言的一些仙居人须懂得仙居方言的人做翻译的道理完全一样。台州市中级人民法院严格执法，充份考虑这一实际情况，没有聘请不懂仙居手语方言的椒江或临海聋哑学校老师做翻译，而是聘请懂得仙居方言的仙居聋哑学校老师做翻译，从程序上保障被告人行使诉讼权利，表达被告人自已的真实意思。

因此，侦查机关就被告人向汪皆斌购买海洛因一事聘请不懂仙居手语方言的永康聋哑学校人员任手语翻译对被告人所作讯问笔录，根据《刑事诉讼法》第九十四条“讯问聋、哑的犯罪嫌疑人，应当有通晓聋、哑手势的人参加”的规定，属程序不符，不能作为定案证据。

3、认定被告人在上海向新疆人购海洛因25克，证据不足。因只有被告人供述，况且前后矛盾，而没有其它证据。根据《刑事诉讼法》第四十六条规定，不能认定。

4、有证据可认定的，被告人出售海洛因共二次，数量共1克。一次是售给周旭勇、徐伟军，数量为0.5克，得款350元；一次是售给朱苏伟，数量0.5克，得款350元。至于其他人所做的的向被告人购海洛因的陈述，与被告人口供不相吻合，根据纪要》规定，不能认定。

5、被告人辩解在其家查获的海洛因中有15克是无锡人黄翠平的。黄在陈述中承认她是吸毒者，每天都要吸，她从无锡到仙居一直住在被告人家，带着海洛因吸食。黄称她吸食的海洛因都带在身上，没有放在被告人家。本辩护人认为，她不可能把这么贵重的海洛因大数量带在身上。所以，被告人的这一辩解符合情理，请法庭考虑。

6、最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第十九条规定，海洛因含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因，含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因。公诉机关指控被告人“贩卖毒品，情节特别严重”，在这种情况下，更应作海洛因的含量鉴定。而本案对所查获的海洛因只作了定性鉴定，而没有作定量鉴定。

综上所述，建议法庭“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定其犯罪的数量。但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。”适用《刑法》第三百四十七条第一款之规定对被告人定罪量刑。

二、被告人是又聋又哑的人，根据《刑法》第十九条规定，又聋又哑的人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚，请法庭在对被告人量刑时充份考虑这一法定情节。

三、被告人归案后能如实交代自已的犯罪事实，本辩护人认为被告人的认罪态度较好。被告人为自已作辩解，是法律赋予被告人的权利，不能认定为认罪态度不好。

以上辩护意见，请合议庭予以充份考虑。护意见，请合议庭予以充份考虑。结舌。 殷金宝说，为了一项红帽子，他把自己的公司挂靠到市政府名下的信通总公司，没想到这一挂靠竟挂出了天大的麻烦. 要说清楚珠城“洗涤用品批发公司”的企业性质，就必须搞清楚洗涤用品批发公司的渊源，因为，只有对其渊源了如指掌，我们才能对其性质作出正确的判断。较有争议的珠城”信通实业总公司“直属的”信通洗涤用品批发公司“的前身也叫”洗涤用品批发公司”，不过，这仍然不是洗涤公司的渊源，在查阅了大量的资料后得知，该洗涤公司的前身应为“粮油百货经营部”，是殷金宝和马玲于1993年7月创办的，当时，马玲在食品粮油部门，根据当时的政策，由马玲出面挂靠在原主管部门，并向其主管部门缴纳了承包费，不久，随着企业经营规模的不断扩大，殷金宝和马玲把经营部又挂靠到珠城宏业村街道办事处，这也就有了珠城“洗涤用品批发公司”这块招牌。 生意做大了，就要有大量的周转资金来维持、运转刺激企业的高速发展，于是，殷金宝和马玲向朋友四处借贷，然而，借贷的辛苦唯有殷金宝和马玲知道，因为，谁会去相信一个个体户呢？不过，他们的“洗涤用品批发公司”却硬是在这样的生存压力下发展壮大起来了：仅仅一年多的时间，洗涤公司已不再是原来那个毫不起眼的粮油经营部，而是发展成为拥有数十名职工，固定资产达数十万元的小有名气的民营企业了。 是继续发展，还是止步不前？不错，就眼下看，拥有数十万的家产，已是不容易了，他们完全可以吃香的，喝辣的，过起无忧无虑的安逸生活。可是，殷金宝和马玲不这样想，在经过一番市场分析和论证后，他们决定继续发展企业。当然，他们必须首先考虑周转资金问题。因为，洗涤用品批发，每一笔货款，少则几万元，多则数十万，有的则逾百万，如果没有充足的流动资金作后盾，生意就难以做大，更何况当时的三角债已成为整个社会的瘟疫，人们对个体户采取的又常常是一种唯恐避之不及的态度。 挂靠国有企业，是当时颇为流行的作法，（俗称“戴红帽子”）其好处大致有三：其一，有了国有企业这块金光闪闪的招牌，可信度就加大了；其二，便于贷款；其三，一些过去他们难以逾越的关节可以靠上级主管部门轻而易举地来逾越。 殷金宝和马玲决定想方设法把自己的公司挂靠到国有企业去。其实，挂靠完全是双方的一种交易行为，交易的任何一方当然会从中得到好处，因为，对于挂靠单位而言，那不菲的管理费可是很容易就可以获得的啊！ 1994年，殷金宝和马玲通过秦雷的搭桥，结识了珠城“信通实业总公司”经理王哲宾，经过几次商谈，王哲宾同意“洗涤用品批发公司”挂靠在“信通实业总公司”的名下，条件是：殷金宝和马玲每年上缴管理费6万元，作为回报，总公司有义务为洗涤公司担保贷款或借款，不过这种贷款或借款也不是无偿的，殷金宝和马玲必须按约定支付利息。 很快，王哲宾为殷金宝和马玲办好了一切挂靠手续，同年11月，殷金宝和马玲正式加盟珠城“信通实业总公司。在以后的三年时间内，殷金宝和马玲的珠城”洗涤用品批发公司“果然得以迅速发展，以至珠城无人不晓殷金宝其人。 但是，好景不长，1997年开始，国内市场出现严重的疲软现象，殷金宝和马玲经营的珠城洗涤用品批发公司也未能幸免，因为这时的洗涤公司已不能及时支付货款了。 1997年10月，上海联合利华因货款纠纷起诉珠城“信通洗涤用品批发公司” 和“信通实业总公司”。具有戏剧性的是，为了规避各自的责任，王哲宾与殷金宝慌忙搞了一个要求落实注册资金的报告和批复。在报告和批复中，他们把时间分别提前到1996年12月和1997年3月，但是，令殷金宝和马玲始料不及的是，由于有了这份报告和批复，“信通洗涤用品批发公司”已不再姓“私”了，而他们在企业中的一些行为，也自然成了犯罪行为，顺理成章。1997年11月8日，殷金宝和马玲因涉嫌贪污的罪名被珠城中市区人民检察院刑事拘留，同年11月21日又被依法逮捕。 殷金宝和马玲对眼前发生的事变大为困惑，他们不知道这一切是如何发生的，他们更不愿相信，不久前还称兄道弟的王哲宾怎么翻脸不认人了。也许直到这时，他们才明白，搞假注册资金完全是王哲宾一箭双雕的计谋啊。因为，这样既可以推脱责任，还可以侵吞他们的家产！事实也正是如此：“信通洗涤用品批发公司”的库存商品将近80余万被王哲宾占有了；他们的那辆价值20余万元的桑塔纳2000也被王哲宾抵了债！他们所有的房子也被法院执行替“国有企业”还了债。 这一切到底是怎么回事？！ 企业性质是控辩双方争议焦点，也就是说：企业性质是私营的被告则无罪，反之被告则有罪从形式上看，殷金宝的“洗涤用品批发公司”的确是珠城“信通实业总公司”所属的“国有公司”。因为，人们在工商部门很容易就可以查到，所有手续一应俱全。“洗涤用品批发公司”自从挂靠信通总公司后，也一直以国有企业的名义进行所有的经营活动，而且，洗涤公司挂靠后，连续三年与总公司签定了承包合同，据此，珠城中市区人民检察院以涉嫌职务侵占、挪用资金的罪名对殷金宝和马玲提起公诉。 但是，要真正定殷金宝和马玲的罪，却似乎没有那么容易，因为，通过珠城市中市区人民法院第一次开庭，人们已经可以清楚地看到，殷案看似简单，实则复杂，其实，各种矛盾各种冲突早已像乱麻一样紧紧缠绕其中，使之剪不断理还乱。 在这里，我们不妨把开庭时控辩双方争议的焦点概要地回放一下： 控方认为，根据工商行政主管部门出具的注册登记材料可以认定：“洗涤用品批发公司”是珠城“信通实业总公司”下属的国有公司； 控方认为，根据珠城“信通实业总公司”与“洗涤用品批发公司”签定的承包合同加以认定：“洗涤用品批发公司是珠城市”信通实业总公司”下属的国有公司； 控方认为，根据审计部门出具的验资报告，珠城市“信通实业总公司”对其下属的“洗涤用品批发公司”投入了50万元的注册资本，根据国家有关“谁投资谁受益”的原则，可以认定：“洗涤用品批发公司”是珠城市“信通实业总公司”下属的国有公司。控方认为，由于 企业性质确定无疑，殷金宝和马玲在“洗涤用品批发公司”的行为，就构成了刑法上的职务侵占、挪用资金罪。 但是，辩方的观点，却与之大相径庭。 辩方认为，工商部门对于“洗涤用品批发公司”的登记受到了行政干预。因为，在洗涤公司登记之时，珠城市“信通实业总公司”并没有按照公司法的有关规定投入一分一厘的注册资金。而且工商部门的工作人员在材料上写得很清楚：一个注册资金80万，实收资金只有5.5万的公司怎能投资另一个注册资金50万的公司。而且没有验资报告。直至殷金宝失去自由后“信通洗涤用品批发公司”才拿出了一个验资报告。洗涤公司的登记是违法的； 辩方认为，关于“信通实业总公司”出具的所谓验资报告，是在“洗涤用品批发公司”经理殷金宝身陷囹圄的情况下补办的，因而，这份验资报告不仅程序违法，而且，内容也是不实的，所以，应该查明，验资报告究竟是怎样出笼的，并要求追究有关现任人的责任。 辩方认为，洗涤公司自始自终都是在自有资金滚动发展的基础上壮大起来的，在其发展过程中，“信通总公司没有投入一分钱，相反，洗涤公司自挂靠以来，还上缴管理费16万元，即使总公司在义务范围内帮助洗涤公司，贷款洗涤公司也按照约定给付利息。这种明明白白的关系，怎么能就挂靠的洗涤公司就是国有的呢？ 辩方认为，珠城市“信通实业总公司”与“洗涤用品批发公司”签定的合同明确规定：洗涤公司有权在总公司领导发生调整的情况下，脱离总公司。试想，如果洗涤公司是国有的，它能擅自脱离总公司吗？总公司又有什么权力将“国有”的洗涤公司“送”给殷金宝呢？况且合同中约定：洗涤公司所有的资产、债权、债务归承包人所有。这充分证明，洗涤公司虽然名为国有，其实质却是个体的。 人民法院又是如何看待洗涤用品批发公司企业性质的呢？ 珠城市中市区人民法院（1998）中刑初字第一45号刑事附带民事判决书认为：被告人殷金宝身为“信通洗涤公司经理，利用职务之便，非法侵占本公司返利款和挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为分别构成职务侵占罪和挪用资金罪，马玲与殷金宝系共同犯罪。两被告人及其辩护人提出信通洗涤公司属殷、马二人私人开办的挂靠公司和两被告人的行为不构成犯罪的辩解，辩护意见，证据不足，本院不予采信。据此，作出判决：一、被告人殷金宝犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年。二、被告人马玲犯 挪用资金罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。三被告人殷金宝赔偿珠城市信通总公司洗涤用品批发公司经济损失人民币十三万二千八百九十三元五角六分。该款以殷金宝的座落在本市吉安里一栋西单元五楼的房屋及男式钻戒一枚抵付。 被告人殷金宝当然不服珠城市中市区人民法院的一审判决，当庭提出上诉，要求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，维护当事人的合法权益。 1998年12月18日，珠城市中级人民法院在对一审法院的判决进行审理之后认为，原判认定殷金宝、马玲职务侵占、挪用资金一案事实不清，证据不足，故按照《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定裁定：一、撤销珠城市中市区人民法院（1998）中刑初字第45号刑事附带民事判决；二、发回珠城市中市区人民法院重新审理。 辩方律师坚决要求控方出示被其查封的89本账册，控方先说没有，后来又拒绝出示，辩方律师称：如控方拒绝出示，律师就拒绝出庭. 市中级人民法院刑事裁定书的发出，控辩双方在第一轮的交火中，算是打了个平手。的确如此，控方在一审判决中实现了对被告人的有罪指控，而辩方则通过上诉，使二审法院支持了被告人的某些论点，并以“事实不清，证据不足”为由将本案发回重审。 根据法律规定，对于发回重审的案件，人民检察院必须对所指控的事实进行补充侦查，如果没有新的发现，人民检察院应该撤销案件，或以其他形式对被告人进行处罚。 1999年5月20日，珠城市中市区人民检察院在用近半年时间的“补充侦查”之后，又一次将殷金宝和马玲推上了被告席。但是，记者看到，在起诉书中，控方并没有补充任何新的事实和证据。值得注意的是，在又一轮审判中，被告人已无力支付巨额的诉讼代理费，而就在这时，珠城市振华律师事务所陆欣律师在得知这一情况后却自愿免费为殷金宝辩护。（陆欣律师原是马玲的辩护律师） 陆欣律师在查阅了大量的材料，作了深入的调查后，发现了许许多多的问题。他不知道，这是由于控方的一时疏忽，还是因为有其他什么难言之隐？ 在控方宣读了起诉书之后，辩方摊开了卷宗，针对发现的问题，发表了自己的代理词： 殷金宝原是珠城市“洗涤用品批发公司”的业主。94年9月1日提出要求挂靠，“信通实业总公司”于94年12月12日，签字同意挂靠。其后，在95、96、97三个年度里，信通的法定代表人王哲宾与殷金宝签定了三份承包合同，在这三份承包合同中，明白无误地写着：信通总公司每年收取管理费，并为批发公司获得贷款提供担保。此外，在承包合同中还明确规定：“洗涤用品批发公司”所有资产、债权、债务均为承包人所有，批发公司所发生的一切民事、刑事、经济等责任与总公司无关。 陆欣律师进一步说，承包合同如此表述，只能说明一个问题：“洗涤用品批发公司”实质上是挂靠“信通实业总公司”的一家民营企业，这从如下几个方面也可以得到充分地证实：＿＿信通总公司搞的那份假验资报告（证据证明：那份验资报告在作出的第二天就被原审计机关宣布作废）企图想说明，由于总公司对其“下属”的洗涤公司进行了实际资本投入，从而就证明了洗涤公司的国有企业性质，但是，这种障眼法却从反面印证了辩方的观点：那就是洗涤公司确属民营企业。＿＿假验资报告在97年2月28日的记账凭证上，竟引用了尚未出台的97年3月4日的信通总公司的（1997）1号文，这种倒签时间的行为也无非想证明企业的国有性质，但当人们得知事情的真相后，这样的“证明”还有几多份量？＿＿在一些凭据上竟出现伪造马玲的签名，同时，一些凭证所记载的内容的笔迹也并非出自马玲之手，在这里有必要问一问，究竟谁在制造这些伪证？制造这些伪证的目的究竟又是什么？其答案不是不言自明吗？！＿＿“信通实业总公司”法定代表人王哲宾曾对检察院的工作人员说，“殷金宝就写了一份申请总公司拔款的报告，日期写在97年3月14日，到97年11月初我才把总公司97年3月4日的批复给殷金宝。＂这段话告诉我们几个事实，一是97年11月初王才把3月4日的文件给殷。那殷不可能在此之前申请变更注册资本；二是殷97年11月8日就失去了自由，这证明殷直至失去自由时，才知道有3月4日的文件；三是证明了证明企业性质的验资报告是产生于殷失去自由之后，而在此之前，殷根本不可能知道有这份验资报告；四是说明批发公司没有他人的一分钱投资； 最后，辩方特别指出，今天的重审，公诉人并没有提供新的证据，只是上次开庭的重复，故而“证据不足”依然存在。相反作为辩护人却以更为有力的新的证据证明了被告无罪。在这里，我们坚持要求调取被检察院查封的95年89本财务凭证和账本，因为这些凭证和账本是最能证明事实真相的证据，并能完全地与辩护人提供的证据形成证据锁链。 但是，辩方的辩护没有被法院所采纳，殷金宝和马玲又一次被判有罪。1999年7月16日的重审判决，再度令殷金宝和马玲大失所望，因为珠城市中市区人民法院又一次依据“验资报告”这份主要的也是最重要的“证据”再次认定：珠城市“信通实业总公司洗涤用品批发公司”为国有企业性质。而且，再审法院还把“信通实业总公司”出借的并由“洗涤用品批发公司”支付利息的50万元确认为注册资金。不过具有讽刺意义的是，再审法院所依据的“验资报告”竟然早在再审判决作出之前就被原鉴定机关宣布作废了。 现在，让我们来看看由珠城市东市区审计事务所出具的“证明”： 我所1997年12月31日受珠城信通实业总公司洗涤用品批发公司委托所作的验资报告，因委托单位手续不全，不存在变更注册资金的问题，已被宣布作废，我所并责成委托单位立即退还被拿走的二份验资报告。但委托单位只退还了一份验资报告，另一份仍未退回。现再次声明：珠城信通实业总公司洗涤用品批发公司委托的验资报告作废，不能作为任何证据使用。 珠城市东市区审计事务所 1999年7月7日 一个偌大的迷雾笼罩着记者：主审法官不会不知道所谓的“验资报告”早已被原鉴定机关宣布作废了？而且对于7月7日原鉴定机关出具的“证明”也不会不知晓？可是，法官为什么不去认真调查核实再作评判呢？ 可想而知，被告人不会接受这样的判决，二审法院也不会糊里糊涂来个维持。果然，1999年10月21日，珠城市中级人民法院再次以“事实不清，证据不足”为由，将殷案发回重审。不过，二审法院在这次裁定中，说得可是再明确不过了：本院认为，原判认定殷金宝、马玲职务侵占、挪用资金一案事实不清，证据不足，应查清：1、两被告人是否带资产到信通实业总公司洗涤用品批发公司，带多少资产；2、该公司的经济性质应有市工商部门重新确认；3、双方协议是何性质，权利义务是否对等，协议是否合法。 第二次再审又开庭了。控方在重复了前两次开庭的程序后，辩方坚决要求控方出示被他们扣押的89本财务凭证和账本。法庭上陆欣律师依据法律陈述了理由。事后我们在采访陆欣律师时，他说：如果法院再不采纳，他将拒绝继续开庭。在这种情况下，法庭经过合议，要求控方在三天内提供被封存了一年多的凭证和账本。 张胜利是珠城市中市区人民法院分管刑庭的副院长，对于殷案十分重视，尤其在珠城市中级人民法院再次将殷案发回重审之后，他找到了检察院，他认为，辩方律师提出的问题应该得到重视，而且，查明殷金宝和马玲是否带资金到洗涤用品批发公司，也是审理整个案件的关键，因而，他建议检察院申请有关部门对95年89本财务凭证和账本进行严格审查和鉴定，以便查明真相。 1999年12月30日，珠城市中市区人民检察院终于将有关材料提交市人民检察院进行检察技术鉴定，要求：1、珠城市“洗涤用品批发公司”与珠城市“信通实业总公司洗涤用品批发公司”在账目上是否延续；2、“信通实业总公司信通洗涤公司”成立至1995年公司运转资金的主要来源等会计事项进行司法会计鉴定。 在经历了二年半的囹圄之后，殷金宝终于看到了希望：媒体开始关注他的案子，市人民检察院更作出了对他十分有利的检察技术鉴定殷金宝和马玲的案件，虽然关节不少，但并不复杂，如果认真去查，就不会使一个简简单单的案件拖了近三年时间。也许有人会说，时间固然长了些，但我们并没有超时，也没有违法，我们是严格按照法定程序来审理这个案子的。 不错，谁也没有说司法机关在办理殷案时程序上违法，问题是，你用了那么多的时间去补充侦查，在重新起诉时又为什么提不出新的证据呢？而再审法院又为什么会依据原审计机关早已宣布作废的“验资报告”再次确认“洗涤用品批发公司”的国有企业性质？难道这一切的一切仅仅是巧合？ 2000年1月20日，珠城市人民检察院根据区检察院的请求，在经过20天的查账、鉴定之后，很快作出了具有权威性的检察技术鉴定和司法会计财务审查意见。检察技术鉴定结论为： 一、通过对珠城市“信通洗涤用品批发公司”和“洗涤用品批发公司”有关财务账簿、凭证的检验，并经分析论证确认：“洗涤用品公司”与“信通洗涤用品批发公司”两个公司先后的财务账目保持了相应的连续性，属于一套账核算。 二、“信通总公司洗涤用品批发公司”自成立到95年末该企业用于经营的流动资金主要来源于短期借款和生产厂家的货物周转。 检察技术鉴定还认定：“洗涤用品批发公司”于94年底以前销出去的货，95年收回的货款达31万余元，全部用于新公司的经营。（挂靠日期95年元月1日） 司法会计财务审查意见结论为： 在审查“洗涤用品批发公司”、“信通实业总公司洗涤用品批发公司”财务账、证资料的过程中，从新旧公司接、交时的账证、报表反映该洗涤公司进入信通洗涤公司时的资金具有不确定性，因而不能确认洗涤公司投入信通洗涤用品批发公司的资金数额。但是“客观的说，该公司在94年末的会计报表中有直接反映的资产带入，”（引自该报告） 人们不难看出，这两份鉴定其实是互为印证的检察和司法鉴定，前者说明，老的洗涤用品公司与新的洗涤用品公司在财务账目上保持着相应的连续性，而且，其带入了资产，其余资金来源主要是短期借款和生产厂家的货物周转，而后者则说明，老的洗涤公司带进入新的洗涤公司的资金，具有不确定性，因而不能确认老的洗涤公司投入信通洗涤用品批发公司的资金数额。十分显然，这“两个说明”实质上是完全排除了“信通实业总公司”对其“洗涤用品批发公司”有任何资金投入。 2000年3月30日，珠城市中市区人民法院第三次开庭审理这一久拖未决的案件，省城几家报社、杂志社的记者旁听了案件审理的全过程。 记者发现，公诉机关在第三次起诉时，依然没有提供什么新的证据，只是说，司法会计审查意见所说的“不确定”是不确定究竟谁对洗涤公司进行了资金投入，以及投入了多少；而所谓的“信通实业总公司洗涤用品批发公司”的诉讼代理人也没有发表什么意见，只是把安徽省高级人民法院确认洗涤用品批发公司是国有企业性质的判决书中的一段话，在法庭上又念了一遍。其实，省院的这份民事判决所依据的又恰恰是早已被原审计机关声明作废的验资报告！ 可以说，这次开庭早已没有了前二次开庭时的火药味，倒是辩方律师在法庭上对控方的指控一一进行反驳。 庭审辩论结束后，记者来到了副院长张胜利的办公室。 张副院长告诉记者：“我们欢迎新闻监督，我们会以事实为依据，以法律为准绳，把这个案件审理好。” 司法机关审理案件的最长期限为1000天。如今，殷金宝已被关押了二年零七个月，看来殷案的最终了断不会让人们等待太长的时间了。 我们相信，不管殷案会出现何种结局，殷案的审理全过程都应该让我们特别是执法机关认真反思一下了。 (以下是载于民主与法制2002年第5期上的最后一段) 在经历了二年半的囹圄之后，殷金宝获释，但处理结果仍留着“尾巴” 2000年1月 2O 日，蚌埠市人民检察院根据区检察院的要求，在经过 2O天的查账、鉴定之后，很快作出了具有权威性的检察技术鉴定和司法会计财务审查意见。 检察技术鉴定结论为： 一、“洗涤用品公司”与“信通洗涤用品批发公司”两个公司先后的财务账目保持了相应的连续性，属于一套账核算。 二、“信通总公司洗涤用品批发公司”自成立到 1995年末该企业用于经营的流动资金主要来源于短期借款和生产厂家的货物周转． 司法会计财务审查意见结论为： 在审查“洗涤用品批发公司”、“信通实业总公司洗涤用品批发公司”财务账、证资料的过程中，从新旧公司接、交时的账证、报表反映，该洗涤公司进人信通洗涤公司时的资金具有不确定性，因而不能确认洗涤公司投人信通洗涤用品批发公司的资金数额。但是“客观的说，该公司在 1994年末的会计报表中有直接反映的资产带入”。 人们不难看出，这两份鉴定其实是互为印证的，前者说明，老的洗涤用品公司与新的洗涤用品公司在财务账目上保持着相应的连续性，而且，其带入了资产，其余资金来源主要是短期借款和生产厂家的货物周转，而后者则说明，老的洗涤公司带进入新的洗涤公司的资金，具有不确定性，因而不能确认老的洗涤公司投入信通洗涤用品批发公司的资金数额。十分显然，这“两个说明”．实质上是完全排除了“信通实业总公司”对其”洗涤用品批发公‘司”有任何资金投入． 2000年3月3O日，蚌埠市中市区人民法院第三次开庭审理这一久拖未决的案件，记者旁听了案件审理的全过程。 记者发现，公诉机关在第三次起诉时，依然没有提供什么新的证据，可以说．这次开庭早已没有了前二次开庭时的火药味，倒是辩方律师在法庭上对控方的指控——一一进行反驳。 庭审辩论结束后，记者来到了副院长张胜利的办公室．张副院长告诉记者：”我们欢迎新闻监督，我们会以事实为依据，以法律为准绳，把这个案件审理好。” 闭庭后，记者当时就写了一篇文章对该案进行了全面客观的评述，文章发表后，在蚌埠引起市民的关注，同时引起了省人大等有关部门的高度重视。 人们有理由相信，蚌埠市中市区人民法院一定会以事实为依据以法律为准绳，对此案作出公正判决． 然而，现实是残酷的，蚌埠市中市区人民法院不知是受什么因素的影响，竟再次作出了对股金宝和马玲的有罪判决。 2000年8月25日，一份由安徽省高级人民法院作出的第39号信函摆在了蚌埠市有关部门负责人的案头。 信函内容实际上明示两点，其一是“洗涤公司”是殷金宝和马玲个人所有；其二是“总公司”没有按约定对“洗涤公司”注人资金！ 蚌埠市中市区人民法院和中市区人民检察院已经十分清楚，办的是一起错案。错案就必须承担相应的过错责任．因为当事人完全有权利提出国家赔偿以维护自己的合法权益。所以．围绕由谁来撤案的问题，两院又争执了一年多，直到2002年2月7日当事人才收到由蚌埠市中市区人民检察院作出的“不起诉决定书”。 “不起诉决定”在法律上又是一种什么概念呢？ 那就是殷金宝和马玲依然有罪，只是罪行轻微，可以免去刑罚．蚌埠市中市区人民检索院的“不起诉决定书”中写道：“该案经本院检察委员会讨论认为：蚌埠市信通洗涤公司与洗涤用品批发公司财务账目属一套账目核算，而洗涤用品批发公司系殷金宝、马玲个人拥有。名为集体，实为个体企业，蚌埠市信通洗涤用品公司成立时注册资金有无到位，事实不清。总公司及殷金宝个人对信通洗涤用品公司有无投资事实不清，因此无法确定信通洗涤用品公司企业性质。鉴于该案事实不清，证据不足，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》……决定不起诉．” 殷金宝如今已经获得自由，可是因为这一纸“不起诉决定书”，其冤狱三年得不到国家赔偿，自己的百多万资产无法追回！ 2002年 3月10日，殷金宝向蚌埠市中市区人民法院和中市区人民检察院提出五项申请： 一、本人无辜被关1056天，按国家赔偿法每天 37.23元的标准，应给予本人39314.88元。 二、关押对本人的身体及精神构成严重的伤害，申请精神赔偿，10000元； 三、申请对本人恢复名誉，赔礼道歉； 四、申请退还扣押本人的 15000元现金； 五、对中区检察院的不起诉，申请改为撤诉。 出狱后，殷金宝并没有丧失意志。他靠着亲朋好友的支持，又把生意做了起来。他告诉记者，他要求的国家赔偿数额很低，这说明，赔偿并不是他惟一的目的．他是希望通过这种形式，促使有关部门从错案中吸取经验和教训。依法用好人民赋予的权力。 是啊，1056天，对于历史来说，只是一瞬，可是对一个人来说却十分珍贵；