河南MS实业发展集团有限公司组建方案

发布日期：2012-10-24 作者：110网律师

河南MS实业发展集团有限公司
组建方案
                                   陈红岩律师
笔者为多家企业组建了企业集团。近一两年来，随着金融危机的逐渐淡去，企业集团的组建和调整进入了一个新的发展阶段。企业集团组建的多发性，也是经济发展的脉搏在法律服务领域的反映。在组建和调整企业集团的过程中，笔者有一些切身体会。行业性集团的组建，往往渗透着政府主导、企业配合的烙印。比如某市在2010年以面粉业行业协会为主导，组建了投资担保集团；某某市在2012年以政府为主导，组建了面粉集团。而企业自发性的组建集团，大多是出于成本、税收、风险和品牌的考虑。
笔者以众多企业集团组建过程中的素材为基础，虚拟一案例，以期探讨企业集团组建过程中的若干问题。为整合资源、开展纳税筹划，以及控制企业风险，河南MS实业发展有限公司（以下简称“MS公司”）拟以河南MS实业发展有限公司为母公司，以A、B、C、D、E、F、G等七家企业为子公司，组建河南MS实业发展集团有限公司（以下简称“MS集团公司”）。
一、基本情况
    河南MS实业发展有限公司的实际控制人系张总，张总以内部员工或家属的名义在河南省各地市成立了A、B、C、D、E、F、G等七家子公司。MS公司的主营业务是药品的生产、销售、技术咨询与服务，七家子公司的经营业务包括药品销售、房地产、酒店、投资担保等。个别子公司名下拥有土地、房产、商标、专利、特许经营权、经营许可。
MS公司的注册资本为1000万元，七家子公司的注册资本之和不足2000万元。
二、组建集团的原则和指导思想。
1、依法组建，控制风险。2、充分利用现有资源，避免大动。3、具有前瞻性，且留有余地。4、确保实际控制人“不失控”。
根据《企业集团登记管理暂行规定》（工商企字〔1998〕第59号）第五条之规定：“ 企业集团应当具备下列条件：(一)企业集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家子公司；(二)母公司和其子公司的注册资本总和在1亿元人民币以上；(三)集团成员单位均具有法人资格。国家试点企业集团还应符合国务院确定的试点企业集团条件”。
    经向河南省工商局及郑州市工商局咨询，省工商局对企业集团的要求完全符合上述规定，而郑州市工商局只要求母公司注册资本达到3000万元，母子公司注册资本之和达到6000万元，且有3家控股子公司。郑州市工商局组建企业集团的条件相对宽松，但应考虑该局调整政策的可能性，故本次股权架构的组建应符合国家及河南省关于企业集团的规定。在此，也要求组建方案具有一定的前瞻性。
组建集团最关键的是股权架构的调整。一般来讲，母子公司之间的股权比例有相对控股（51%）、绝对控股（66.67%）、全资（100%）和参股（50%以下）。根据各子公司是否具有资产（房产、土地、商标、特许经营权、相关许可等），进而确定调整为何种比例。对于具有重要资产的子公司，我们建议多设几层100%控股关系，最大限度化解风险；同时，为母公司在适当时机退出、转让资产留下足够空间。我们还建议留有两个以上的全资控股关系，为将来新成员或重要资产的的进入，留有余地。
据了解，目前各成员的实际控制人是张总，也就是说，各子公司存在大量的“显名股东”。在调整股权架构时，我们要确保各子公司均在实际控制人的控制之下。所以，集团架构要引进“交叉持股”的概念（即母子公司互相持股，详见下文分析），并及时清理各“显名股东”。“交叉持股”在法律上没有障碍，但在实务操作中，个别地方的登记机关需要协调。
根据上述要求，我们需要对各成员公司的注册资本、股权结构、治理结构、登记机关等进行调整，详见下文。
三、组建集团需要处理的几个问题
    本集团组建方案，以集权控制模式为主，以分权控制模式为辅。
    （一）资产调整。主要资产收归母公司或与母公司签订使用协议（价格应公允），各子分公司只留生产经营所必需的资产。对于具有特殊资产的子公司，比如A公司名下有一幢酒店，需要设置层层全资股权控制关系，予以隔离。将来，如果需要，能够及时把酒店整体予以转让；同时，如果MS公司有大量债务或纠纷，也可与酒店之间设置一层法律风险的“防火墙”。
    （二）母子公司交叉持股问题。
母子公司交叉持股，在集权控制模式下，非常适用，同时也是在政府干预模式下，很好组建集团的选择。个别地方政府本着“做大、做强”以及整合资源的需要，强行组建了一些企业集团。但民营企业大都是家族式企业，实际控制人基本上是创业者一人或几人。他们习惯于“一言堂”式的管理，基本排斥“捆绑式”的重组（拉郎配）。最根本的是，在重组过程中，因为资金的原因，没有股权转让的对价，这势必导致原股东股权的全部或大部分丧失，这与法律规定的“等价有偿”的基本原则是相违背的。
    在上述大背景下，组建方案遵循以下原则，一是遵循等价有偿的基本原则。股权转让可以是现金交易，也可以是物物交换，即“以股换股”、交叉持股，但不能无偿取得。二是确保债权债务得到公平、合理的处置。新老债务通过协议方式予以界定，且有股权予以保障；三是确保原企业不失控，安排好“三会一层一总监”；四是在不违背现有法律法规的禁止性规定的前提下，适当突破与创新。
母子公司交叉持股，我国《公司法》（2005年）对此并无限制性规定。作为独立的企业法人，除了法律、行政法规禁止投资的项目，公司均可以向其他企业投资。但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。母子公司均是独立的公司，可以相互投资；除了存在出资不实或抽逃出资的情形，二者之间不存在相互承担连带责任的问题。
    如果公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定或特殊约定的，从其约定。但此限制也仅是从数量或总额上限制，并没有规定不允许公司对外投资。实务中，个别公司的章程中会约定“母子公司不得交叉持股”的情形，该约定体现了股东的意思自治，在法律上是有效的。如果章程中出现上述规定，应提前修改章程。
实践中，外资“返程投资”（特殊目的公司）经常会出现母子公司交叉持股的问题，如香港返程投资、BVI返程投资。外资“返程投资”除了外汇特别管制、商务部门特别审批外，其他方面基本上无限制。
从国外立法看，大多数民商法律发达的国家一般对不具有母子公司关系的公司之间交叉持股持肯定态度，而对具有母子公司关系的公司之间的交叉持股具有限制性规定，只是因国情不同，法律文化渊源不同，限制力度各异。
母子公司交叉持股的好处在于：1.可以稳定公司的股权结构。在交叉持股情形下，可有效防御敌意收购，夺取公司的经营控制权，这可进一步稳定公司的经营权，促使公司进行长期投资。2.可加强公司间的合作。3.减少和降低各种风险。4.便于内部资金筹措。
母子公司交叉持股的弊端在于：1.虚增资本。2.妨碍证券市场正常交易秩序，扭曲整个经济体的资本流转机制。交叉持股公司之间有着外人所不及的信息优势，这容易诱发证券市场的内幕交易，非法操纵股价。在交叉持股状态下，证券市场所具有的转移公司控制权的功能将难以发挥。具体而言，以交叉持股方式介入股市，维持股价正常水准，间接地蕴含有资金筹措的功能；然而，此种行为若遭不当利用，就成为人为的不法操纵股价，违反证券法的相关规定。3.损害股东权益的公平理念。4.引发公司间垄断行为。
（三）债权债务。债权债务原则上留给原股东，对于具有重大债务的子公司，予以分离。由于股权架构是公司内部股权结构的调整，并不影响公司本身的债务承担，但不同的股东显然有着截然不同的承担债务的能力，所以原股东和新股东有了相关约定或者将相关公司予以分离，也是明智之举。
（四）人员安排。母公司的治理结构，原则上应采取健全的“三会一层一总监”的模式。子公司的治理结构，原则上则采取相对简单的“执行董事兼经理兼法定代表人，只设一名监事”的模式。集团设理事会（管理委员会），各子公司的负责人均为理事（成员）。
    对于一般员工的调整，应妥善处理。如非因员工本人意愿的调动，请及时解除原劳动合同，并重新签订劳动合同，以避免签订无固定期限的劳动合同，同时避免员工可能向公司主张的经济补偿金。
（五）业务安排。把不同的业务安排在不同的子公司来做，一是增加成本，节省税收，二是控制风险。
    （六）税收问题。股权架构调整过程中，必然涉及到股权转让。如果涉及到税务稽查，则应承担由此产生的股权转让溢价部分的企业所得税、印花税等税收。如存在偷漏税情形，则应补缴。
股权转让的价格一般包括平价、溢价、低价、零价。2009年之后，在实务中，不少地方的税局不接受平价转让。或多或少，股权转让需缴纳所得税。个别地方的工商登记机关甚至以提供完税凭证作为受理工商登记的前置条件。我们在进行实务操作时，需提前落实有关情况。
四、组建集团的流程、时间、费用、文件清单
（一）尽职调查。不再详述。
   （二）审计、评估。不再详述。
   （三）具体操作程序。
    因企业自主式的集团组建，基本上没有障碍，大多企业都十分配合，故在此不再详述。在“政府主导、企业配合”模式下，企业集团组建的基本思路是“先控股、再参股”。
    第一步是选择一家注册资本不少于5000万元的母公司，如果注册资本不足，则应增加注册资本；然后再选三个子公司，且三个子公司的注册资本相加之和，不低于5000万元；
    第二步，以母公司名义控股三家子公司不低于51%的股权，并办理工商登记，取得控股证明；
    第三步，三个子公司参股母公司，但三个子公司以及其他子公司参股的总额，以不超过34%为宜，最高不超过49%，以确保母公司原有股东可以顺利通过普通决议（1/2多数决议），最佳效果是能顺利通过重大决议（2/3多数决议）。
    子公司参股母公司的股权比例与母公司控股子公司的股权比例，应基本相当，具体比例以评估审计结果为基础，适当调整。此种情形下，子公司的原股东通过母公司最终持有子公司的股权比例，也在50%以上。子公司原股东通过参加母公司的股东会、董事会的方式，进一步参与子公司自身的经营决策，所以，子公司的原股东对子公司的实际控制权，并未削弱，更未丧失。
    需要提醒的是，交叉持股能否得到当地工商登记机关的认可，尚需进一步落实；如果遇到障碍，我们提供的应急预案是“委托持股”，即子公司委托其法定代表人（或实际控制人）持有母公司相应股权。
    第四步，核准企业集团名称、办理集团登记；
第五步，集团公司成立后，再以集团公司名义参股剩余各子公司的股权，参股的比例可以低于50%，子公司参股母公司的股权比例与母公司控股子公司的具体股权比例，也应基本相当，原理同上。
    第五步骤与政府规定的不低于51%的控股比例不相一致，但与政府要求的基本精神并不矛盾，其理由在于，一是本方案达到了组建企业集团的目的，二是把各企业以股权的形式紧密地联系在了一起，体现了政府要“做大做强”的基本精神，三是最大限度地消除了各企业的顾虑，最大限度维护了各私营企业主的利益，降低了法律风险。本方案既坚持了原则性，又体现了灵活性。
由于关于集团组建的法律很少，所以集团组建时，更需要依靠实务经验。
附件一：母子公司基本情况（略）
附件二：内资有限公司股权转让及成立集团所需提交的文件清单（略）
附件三：内资有限公司股权转让所需时间及费用安排（略）
附件四：母公司变更为集团母公司时间及费用安排（略）
附件五：设立企业集团时间及费用安排（略）

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