建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
发布日期:2012-10-25 作者:蒋艳超律师
【法条参考】
《招投标法》第3条:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:
(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。
第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
《招投标法》第50、52、53、54、55、57条规定的六种中标无效情形:一是招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的;二是依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的;三是投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;四是投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的;五是依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的;六招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
【探讨】发包人将建设工程肢解发包的施工合同是否有效?认为应当无效的理由:《合同法》第272条规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人;《建筑法》第24条:“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。” 《建筑质量管理条例》第7条:“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”但随着经济发展、科技水平提高,建筑业各专业分工越来越细,对于一些专业性较强的建设工程如果严格禁止肢解发包将与行业惯例不符,会限制建筑业的发展。随着建筑业专业分工逐渐细化,对于单项工程由不同的专业施工部门联合来完成,已经成为一种普遍现象。《建筑法》的修订稿中对哪些工程可以肢解分包,哪些工程不得肢解分包进行区分,以适应建筑业的发展。因《建筑法》修订案没有出台,为与修订后的《建筑法》相一致,本解释没有规定发包人将建设工程肢解发包的施工合同无效。但对于违反法律、行政法规的强制性规定,将建设工程肢解发包的,仍然可以依据《合同法》第52条的规定确认无效。
【总结】本条规定了五类无效合同,但并非这五类合同之外都是有效合同,如本解释第4条规定了三类无效合同。如果建设工程施工合同法律、行政法规的强制性规定,仍然可以依据《民法通则》、《合
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