论法律程序

发布日期：2003-11-28 文章来源：互联网

　　人们经常有如下的说法：“程序是法律的生命”：“程序优越于权利”。在我国，有人甚至明确地主张“法即程序”。这说明，纯粹法理学的研究不能绕过对法律程序问题的学理探究。因为不触及到程序问题，等于说对法律之最根本的问题便无着落。尽管严格地说来，在法律世界内部，毫无疑问，既有实体性规范，也有程序性规范。但任何实体的目标定位都需要借助程序的技巧以安排和落实，也就是说，法律上实体性的目标追求只有被装置于程序性的逻辑框架中时，才能真正体现出其实践意义。法律作为“实践理性”，其原因不外乎法律上所设定的一切价值目标，都应有切实可行的技术措施和程序保障，即都应当能够被贯彻到人们的实践活动中去。因此，一切虚拟的、缺乏实践效力的价值或目标定位，如“人定胜天”、“长生不老”之类的预设，都不能成为世俗法中的实体内容。因为任何程序都不能可预期地装载这些实体目标，也不能确保这些目标能够实现。正是在此意义上，只有可被纳入程序体系中的实体内容，才具有法律意义，

　　一、法律程序的涵义及特征

　　什么是法律程序？季卫东是这样界定的：“程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定……程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保障决定的成立和正确性。”孙笑侠则强调：“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和方式，它是对人们行为的抑制，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。”

　　事实上，诚如谷口安平所总结的那样，法律程序可以分为实体中心主义的和形式中心主义的两种。前者是站在实体正义的立场上，强调法律程序不过是用以实现法律实体规定的手段。因此，法律程序自身并不具有实体性价值，它只是实现法律实体规定的辅助性手段。我们以往经常借用马克思关于实体和程序的主张，说实体是树干，而程序是树皮；实体是动物，而程序是动物的皮毛等，在很大程度上就是这种程序观。孟德斯鸠所讲的把司法程序当作无所不包的实体法律的自动售货机看待的那种程序，也是该种程序观的典型表现。

　　后者则强调，程序本身记载、表达和反映着实体，因为程序作为人们公共交往行为的准则，它预设了人们公共交往的前提、阶段、过程、环节乃至目的。所以，法律程序绝不仅仅是象征着时间过程的步骤，而且其间还有更为重要的因素，这就是任何实体性的追求，只有在过程或程序中才真正具有可能。从这层意义上讲，在法律的世界，只存在着某种程序中的实体，而没有游离于程序之外的实体。这种结论，可能会引发的是人们法律程序观念的根本性变革。即程序不惟是和诉讼活动相关联的，它同时还深入到主体公共交往的一切领域。即人们公共交往的一切都是程序性的活动，离开程序性的公共交往是不存在的。纯粹的实体享验只存在于同样纯粹的私人活动中。所以，从合同签订的具有公共性质的私人行为，到为了公共利益而进行活动的立法、行政和司法过程等等，都是一个程序性的过程。没有法律上的程序，也就没有最终能够享验的实体。程序是法律之所以成为法律的基本因由。

　　至此，我们还没有对程序得出一个定性的结论。我们认为，所谓法律程序是指法定的人们在交往行为中必须遵循的前提、条件、步骤、过程和环节。它具有明显的法定性、技术性、逻辑性、时限性、过程性以及自主性。以下分别加以论述：

　　第一，法律程序的法定性。在哲学视野中，我们完全可以说人无往不在程序中生存。存在与时间的关系几乎可以说就是存在与程序的关系。人生在世，第一个面对的就是时间的流逝，其次才是空间的阻隔。如果人所必然面对时间的流淌是人之程序性生存的本体根据，人同样所必然面对的空间的阻隔使人之实体性存在的根据的话，那么，我们可以逻辑地推出如下结论，人的时间性生存决定着人生存的程序性；人的空间性生存则决定着人生存的实体性。

　　当然，如上只是我们对人存在的程序性之一种形而上的解说（因此，二十世纪西方思想家们一再强调“在路上”这样一个隐语，“在路上”，就是说人类不断地行进在时间的程序之流和程序链条中）。依从这种形而上的原则，法律程序也是人类存在和生活的必然逻辑选择。然而，法律程序毕竟不同于人们在时间之流中必须面对的、无法抗拒的自发性程序。

　　在国家正式法中，正如实体性的规定一样，法律程序也是人们（立法者）有意识地对人际间公共交往关系的安排。因此，法律程序的每一个环节，步骤，人们按法律交往行为的每一个前提，主体根据法律交涉的每一个过程，都有法律上的明确规定。这不但在那些恪守法典式成文法的国家是如此，即使在那些强调判例法的国家也是如此，甚至在判例法国家，由于法官享有较之成文法国家更大的自由裁量权，所以，如何通过程序来控制司法权，就显得更为关键。这正是在英美法系国家法律程序更为严格的原因所在。尽管在这些国家，以司法程序为代表的法律程序的发展和完善几乎可以说是司法者在司法实践中完成的。在这个意义上，正是司法者自身通过程序的作茧自缚，进一步推动了以程序为中心的英美法系的发展。

　　第二，法律程序的技术性。法律作为实践理性，须要能通过一定特殊的技巧和方法贯穿在人们交往行动的过程中，从此意义上讲，在所有的社会规范中，法律是最要求、也最具有实践操作性的规范。道德规范强调教化和主体的自操作（自律），但是，这种主要靠内心自觉的规则本身缺乏必行的操作保障。尽管在古典社会中，曾存在过像西方中世纪那样的以宗教裁判所为代表的将宗教所倡导的道义强制地推行到人们生活和思想中去的情形，也存在过中国古代缘心论罪式的“春秋决狱”的实践，但它们终究没有使纯粹的道德规范变成可操作的具有更强实践性的法律理性，相反，法治的兴起，无情地将其抛除于法律技术之外。虽然在法治实践中也渗透着另种独特的道德。

　　纪律规范作为某个社团组织内部的规则，也强调技术性，但我们知道，任何社团，不论是乡村公社，还是现代企业，亦不论是政党组织，还是学术团体，都明显地具有熟人社会的特质。尽管现代市场经济把人们普遍地带入到了一个陌生人的社会，但同时它也创造了一个熟人社会存在的可能。这就是每个人被社会分工理所当然地归属成为“单位人”。因此，在一个熟人社团（社区）中，纪律规范主要靠人们之间难以割舍的情感来维系，靠对共同利益的关注来支持。因此，维持和保障纪律规范得以落实的主要力量宁可说是人们对纪律的内心信念，靠对共同利益和价值追求的自觉。所以，尽管纪律规范不排斥技术性因素的作用，但和法律相比较，它对专门运行技巧的依赖却要弱的多。

　　习俗规范以及与此紧密相关的习惯法（民间法），也需要与该习俗相关的人们娴熟地借助一定的手段、技巧运用之于交往行为的实践，但它所尊崇的方式、技巧主要是人们在交往实践中逐渐积累而成的，因此，任何一个生活在该习惯控制秩序下的人们都有可能熟练地利用相关技巧。这不像国家法所重视的技巧，尽管对于和日常行为相关的部分规范，人们大体上根据经验和常识也能够掌握，但对于更多的技术性规定，则只有经过法学和法律训练的人们才有可能运用自如地付之于实践。另外，可以肯定地说，一个社区的习俗，就是该社区内人们生活方式的内在构成，因此，习俗规范的践行主要靠人们自觉的社区向心。但法律规范，在现代社会尽管也是人们生活所必需的构成内容，不过，因其调整的范围、内容等是任何社区内的习俗规范都无法望其项背的，因此，除非相关法律的专门工作者，否则，任何一位具有法律向心的人，都难以熟练地运用法律程序所设定的技巧。

　　宗教规范主要是以人们对某种神灵或神圣存在的信仰为出发点而形成的。因此，在很大程度上讲，信仰本身就构成了宗教规范通行于世的最重要的技巧。虽然在不少宗教仪轨中也有专门的技巧，甚至现代法律的不少技巧就借鉴自宗教仪轨中的技巧，但对教民来说，这些仪轨并不具有实践价值，它们只须要信仰的心理和行动，就可直入宗教的实践领域。信仰的缺失，即意味着对普通教民而言宗教规范的失效。就法律程序而言，虽然人们有无法律信仰，构成了法律能否事半功倍地作用于人们交往行为之实践中的重要内容，但仅仅法律信仰还不能必然使具有复杂技巧性的法律程序贯彻于实践。因此，即使一个法律意识再高的人，如果不具体掌握法律程序之技巧，也可能随时面临着违法以及因此被惩罚的尴尬。另外，法律程序不仅是被法律家所运用的，而且在人们日常的法律生活中随时能够遇见（如签订合同行为及其程序），这就使得法律程序的技巧性和其实践性的紧密关系更显其彰。没有法律程序技巧，就没有法律之实践。不掌握法律程序技巧，就无法在法律的世界自如地交往。

　　第三，法律程序的逻辑性。法律程序乃是一套以文字而构建起来的逻辑规范体系。它的目的在于为交往行动中的人们提供方便地、有秩序地进行交往行为的条件。所以，法律程序的逻辑性，所表达的其实是人们交往行为的合逻辑性。不论法律程序所设定的人们在程序中交涉的前提、程序不同阶段的时限、程序必须经过的步骤、程序应当关注的环节、程序运作的基本条件还是程序运作的后果，都只能依据人们行动的逻辑而加工、制定。倘若法律程序自身不讲逻辑，不深入贯彻应有的逻辑原则，那么，法律程序所提供给人们的不仅不是安定，反而是混乱、模糊和不安。法律自身的不安定无关紧要，但一当我们将法律的不安定和在该法律调整下人们生活和交往秩序的不安定联系在一起的时候，便会明显发现法律不安定对人们生活和交往的妨害。从此意义上讲，讲究逻辑与否似乎只是法律在形式上完美与否，但这一形式上的完美与否实在地决定着在法律程序调整下的主体交往秩序完美与否-只要法律程序能够运行于实践，因此，在学理上对于法律程序逻辑性的特征不可不重视。

　　第四，法律程序的时限性。人们的交往行为，既是在空间中进行的，同时也是在时间中从事的。空间保障着交往行为的内容，而时间保障着交往行为的效率。无限度的时间拖延，不可能对人们的交往行为真正产生什么效率。法律程序的时限性，就是要通过程序运作中不同阶段的时间分配和全部程序的时间安排，为人们依据法律的交往行为设计既有效力、又能达致公平的规则机制。在一定意义上讲，没有时限的规定，就没有法律程序。尽管在法律程序中，不可避免地会装置一些必要的体现空间内容的规定，但在本质上讲，法律程序所体现的主要是时间性。只有在流动的时间体系中，法律程序的形式理性特征才能更好地得以体现。所以，时限不明的法律程序，既实现不了法律程序目的所指向的实质理性，同时也无法保障法律具有效率地落实，从而使人们的交往行为失却了基本的期待。

　　第五，法律程序的过程性。法律程序的时限性，同时决定着任何法律程序都是一个时间的流程，是一个过程。在现代社会分工体系中，一方面，将人分工到不同的行业体系中，另一方面，任何人只是法律流程中不同阶段中某个空间点上的操作者，也就是说，任何人都被装置于法律程序过程中。以工业生产为例，在该种生产中，自内容看来，是商品（物质）的产出过程，但就形式而言，却是一个按照法定的质量要求而将其程序化的过程。每个生产者都无可例外地被按照保障产品质量所要求的必经阶段而分配到生产流程的某一个时段上。整个生产流程的完成，既是合乎质量的商品之产出，同时也是法律规定的保障产品质量的程序之完成。之所以如此，在于社会分工生产者生产的直接目的，不是为了自己的消费，而是通过交换而满足他人的消费，因此，严谨、严格、严明的法律程序要求及其必经的过程就是更进一步保障每个交易者利益，并最终实现社会正义之必须。

　　第六，法律程序的自主性。昔日在学理上们总认为法律程序和法律实体相比较，后者是主要的，决定性的，而前者是次要的，从属性的。这样，法律程序在法律内部只能处于一种附属地位。这正是长期以来我们不太关注法律程序建设的原因之一。尽管从整体的视角分析，法律总是从属于社会的，因此，马克思称，法律和宗教一样，没有自己的历史。同时这也是后现代主义者诟病法律的原因之一（法律不具有自主性）。但法律对社会关系的自主性调整已经是一种不争的事实，至于其是否完善则是另一码事。而法律的自主性在很大程度上就是程序的自主性。实体规范虽然具有其确定性的内容，但作为动态调整过程中的法律，只有当程序具有自主性时，实体的自主性才能在动态过程中被实践化-从“纸上的法律”演变为“行动中的法律”。所以，如果在整体上，法律具有自主性的话，那么，在法律内部，法律程序也具有自主性。法律实体和法律程序两者各自的自主性，共同地维系着法律的自主性。

　　二、法律程序与形式正义

　　形式正义，也可以称之为形式理性（或形式合理性）。是实质正义的对称，它是罗尔斯正义理论中的重要概念。他指出：“类似情况得到类似处理，有关的同异都有既定规范来鉴别。制度确定的正确规范被一贯地坚持，并由当局恰当地给予解释。这种对法律和制度的公正一致的管理，不管它们的实质性原则是什么，我们可以把它们称之为形式的正义。如果我们认为正义总是表示着某种平等，那么形式的正义就意味着它要求：法律和制度方面的管理平等地（即以同样的方式）适用于那些属于由他们规定的阶层的人们……这种平等恰恰就隐涵在一种法律或制度的概念自身之中，只要它被看作是一个普遍规范的体系。形式的正义是对原则的坚持，或象一些人所说的，是对体系的服从。”在韦伯那里，形式正义被称之为形式合理性。他在剖析人类法律的不同类型时，把法律一分为四：即实质合理性的法律、实质非理性的法律、形式合理性的法律和形式非理性的法律，并认为以罗马法为根基的欧陆法律最典型地体现了形式合理性的原则。不论形式正义，还是形式合理性，尽管观察视角不同，但其意涵所指类似，因此，我们在这里将两者当作“家族类似”的概念使用。

　　从上述关于形式正义的一般含义中，我们大体可以得知：一切法律，不论其是实体性的法律，还是程序性的法律，在其所指向的内容上，都体现着形式正义的原则。当然，这是站在哲学形而上学视角的结论。如果我们把目光转到法律世界内部，则不难发现，在以实体法律和程序法律为两大基本构架的实在法律体系中，各自表达着正义的实质方面和形式方面。亦即法律作为“公平正义之术”，不仅要表达某种形式正义，而且要会通进实质正义之中。或者更进一步讲，形式正义和实质正义的分野只是为了人们分析的方便而使用的词汇，在实践中，也许不存在实质正义之外的纯粹形式正义，反之，也不存在形式正义之外的纯粹实质正义。法律作为一个以正义为最高价值追求的、自足的逻辑体系，必须把两种正义内容有机地结合在一起，并且在法律运作的实践中，两种正义能够同时得以展现。惟此，法律才能真正和正义挂起钩来，使其作为“公平正义之术”的经典结论能够名实相符。

　　然而，当深入到具体的法律制度中时，由于任何实质正义必须借助某种形式正义得以体现，所以，在法律内部对实质正义和形式正义在规则上作必要的分工，就是更好地通过法律以实现社会正义之必须。这正是以实质正义的实现为职志的法律和以形式正义的实现为职志的法律需要加以分别的基本原因所在。尽管实体法律并不排斥对形式正义的追求，甚至它自身也表达着人类的形式正义，同样，程序法律（法律程序）也不排斥对实质正义的追求，乃至它自身也关联着人类的形式正义。但是，两者各自主要以实质正义和形式正义为追求的分界并不能改变。否则，法律程序和法律实体的抽象划分便失去其基本意义。

　　那么，法律程序为什么更多地关联着形式正义？它们两者之间究竟是何种关系？这既需要从法律程序视角出发来考察，也需要对两者做出某种“辩证”的说明。

　　法律程序之所以更多地关联着形式正义，在于它和法律实体相比较，更注重对任何主体的一视同仁。我们知道，尽管实体法律也以人们在法律上一律平等为追求，但作为分配人们实体权利义务关系的法律，它必须根据不同主体的具体状况来分配权利和义务。例如，在男女两种不同性别间，因为后者一般是社会的弱者，因此，在实体法律上就要专门为妇女设置相关的权利，而男子则不能享受相关的权利。类似的情况如华侨和公民、老人（儿童）和成年人、上级和下级、普通人和外交特权及豁免权享有者……都在实体法律上分配权利和义务时作了区别对待，其原因就在于考虑到实质正义的配置问题。但是，在法律程序上，尽管在极其个别的情形下也要考虑这种实质合理的问题（如在刑事诉讼中，要对未成年人犯罪进行不公开审理，并必须为其指定辩护人，其实就是为了在该种诉讼中体现出某种实质正义的内容），但在主旨上，法律程序要对一切进入程序内的主体一视同仁，而不得因为其身份、性别、年龄、民族、国籍、阶级等的不同而区别对待。如果是那样，那么，法律就与“议事以制”的个别处理没有实质上的区别，从而不是一种普遍化的处理机制。可见，严格地根据统一的程序来处理一切社会纠纷，是法律实现社会正义（包括实质正义）的必然要求。

　　同时，既然法律程序是一种过程性的程式，则对于人们追求社会正义的行为而言，它是必须经过的，而不是可有可无的。法律程序自身不仅记载和表达着程序（形式）正义，而且是人们行为迈向实质正义的必须途径。如果说实质正义是人们在法律上所设定的某种目的追求的话，那么，它只有借助一定的、必要的手段才能真正付诸实现。尽管实体法律对实质正义而言不外乎是一种实现的手段，但实体法律更重在对“群己权界”的分别和规范，因此，它的内容是某种实质性的规定。它只有借助于更具有可操作性的规范时，才能更好地兑现在人们的交往行为中。法律程序就是这种可操作性的规定，它把实体法律关于实体权利和义务的规定装置于程式化、过程性的程序过程中，从而使抽象的权利和义务能够在人们必经的程序中得以完成，使权利和义务的规定变成人们交往行为中的享验。

　　更进的问题是：事实上，人类的一切目的追求只存在于人类行为的过程中。所以，哲学家讲：人们永远行进“在路上”。企图不经过在路上“颠沛流离”的过程，而直达某种理想的正义彼岸，尽管在许多空想主义者那里是梦寐以求的，但在实践的视野中却是没有什么价值的。其实，法律程序正是人们对人类目的实现过程中这种只能在路上一步步兑现的规范的写照和表达。你想得到某种尚属于别人的商品，你就得履行和别人交易的法律手续，那便是口头或书面地签订合同的过程。倘若不以这一过程相约束，而直接把属于他人的东西据为己有，则不但要在价值评价上被正当法律程序的要求所否定，而且事实上，也没有实现的可能，因为在一个法律之程序不能确保的“秩序”机制下，把别人的东西不经过正当程序而据为己有，往往是相互的。它意味着：“有人能够如此，我们也就如此”，这种逻辑上的类推会使得整个法律秩序毁于一旦，最终也使得任何人也不会达致任何意义上的形式正义，更不要说实质正义的实现了。这正是人们宁可接受哪怕专制的程序，也不接受无序之原因。

　　还有，法律程序总是给人们以明确的方向性指示，一方面，它给人们的行动以明确的路径选择，不论在有关权利义务的分配（立法）与设置（合同）上，还是在当权利义务关系遭受破坏后的救济措施上，法律程序都给人们以此种明确的指示；另一方面，即使人们尚没有进入到某一法律程序中，但只要有正当程序存在，也会对如果进入该程序中，将会产生何种后果有一种明确的预期-即根据法律程序的预期。不论法律程序给人们所提供的路径选择上的方便还是通过法律程序所能给予人们的明确预期，都在表明法律程序之于形式正义的基本功用。可以说，没有法律程序，尽管也会存在种种不同意义上的正义，但要寻求某种更具有普遍地被人们接受的正义，就难乎其难了。

　　下面我们进一步自“辩证”的视角来看看法律程序和形式正义之间的关系。可以说：形式正义是法律程序所追求的基本价值，或者是法律程序的价值取向；而法律程序是形式正义得以确保并实现的具体技术手段。这种情形，决定了两者最基本的关系逻辑。

　　人类既生活在价值的世界，同时也生活在规范的世界。价值世界的生活表明人类理想的、向前看的、重在人们精神世界的旨趣。而规范世界的生活则表明人类现实的、当下的、重在行动世界的旨趣。除了客观世界自然地存在的规定性（规律）之外，任何人为的规范，在本质上讲，都是规范（符号）与事实的某种对应关系，即所谓“名、实关系”。那么，相对于实在的世界而言，法律作为“名”的一种存在方式，其基本的逻辑指向就是对实在关系的对应和表达。现实世界的人们行为，也许可以套用那句格言的精神：“世界上绝没有相同的两种行为，就像世界上绝没有相同的两片树叶一样。”

　　那么，这么多繁杂难辨的行为如何样通过确定的、单一的规范符号表达出来？人类也许会面临如下多种选择：其一是“一物（事）一名”，这对人类而言，不但没有可能，而且即使退一步讲有此种可能，也会使名的规范作用变成了物（事）本身的规范作用。从而形不成真正的名之于实的对应和规范关系。因此，当我们谈名的时候，事实上仍然是在谈实。其二是“类物共名”，即对于同类的事物，用同一的名称来命名。这样，名对实的规范性就有了可预测的特征在其中。也就是说，名不仅指向某个特定物，而且指向同类物。于是，某一个名就对所有相类似的事物有了规范性。这正是作为名的法律对作为实的主体行为具有明确规范性的原因所在。也是人类行为在纷繁复杂的行为面前能够大体保持有序的原因所在。

　　以文字符号表达的法律就是这种名，即法律是对复杂的主体行为和事物关系规定性的符号规范。通过符号我们可以得知人们的行为类别，反过来，人们可以根据法律规定而将主体的行为归类在不同的符号体系中。所以，主体行为是实，而法律规范（符号）是名。正因如此，法律的本性就在于它是以符号所表达出来的对事物关系和主体行为规定性的形式表达。

　　如果说法律自身是主体行为和事物关系规定性的形式化的法律表达的话，那么，法律程序就是形式的形式，即在法律体系内部，法律程序以其独特的方式为法律实体规定的实现作奠基和铺路。不论在法律程序的规定上，还是在其运作中，都表达和实现着某种形式正义。因为在整个法律体系中，法律程序更加强调对同样的事物同样对待的原则。任何实体的目标追求，只有装置于程序形式中并经过其过滤，才更加具有现实性。所以，法律程序使实质正义的目标追求演变为形式正义的操作过程，从死的目标定位演变为活的实践享受。

　　社会法学者主张“活法”与“死法”、“行动中的法”与“书本上的法”之区别，强调只有“活法”和“行动中的法”才真正具有现实性，任何“死法”和“书本上的法”只具有某种高调的理想价值，而不具有现实的实践价值。尽管纯粹法理学所关注的是规则本身，并且它并不太过分关注在规则之外寻求“行动中的法律”，但任何一种法学理论研究所面对的除了法律规范本身，就是法律规范对人们所能产生的现实效应。在此意义上讲，即使纯粹法理学也必须关注法律规范所蕴含的价值内容和目的追求如何被进一步地转化为人们交往行为中的权利享受和义务承担。事实上，对规范内容和结构的学理分析，其目的决不仅仅是为了规范而规范，相反，为了使法律更加贴近人们的交往生活，这是规范研究的基本使命。

　　以规范研究为使命的纯粹法理学对于规范之实践效应的关注，其实逻辑地预示着他们对如何实现规范内容的技巧的关注。所以，不论凯尔森之纯粹法学对规范的研究，还是哈特的新分析法学对规则的划分，都是为了进一步确定法律之形式合理性，并进而推进形式正义在形式合理性的法律中得以实现的理论举措。因此，对法律程序的关注，就是对法律技巧和运作过程的关注，同时，也是对法律程序所必然追求形式正义的关注，因为法律程序和形式正义之间，前者是外在表现和实现技巧，而后者是内在意蕴和价值取向。

　　三、法律程序的实践价值

　　罗尔斯在其《正义论》中，设计了一个有关形式理性之于实质理性实现价值的个例：一位母亲有两个儿子，母亲经常替两个儿子切蛋糕。结果两个儿子都怀疑母亲有偏袒嫌疑，并对母亲切蛋糕都不满意。于是，聪明的母亲制定了一个既能让两个儿子都接受，同时也能够更好地实现实质正义的形式规则：大儿子主刀切蛋糕，小儿子优先选择蛋糕。从此，大儿子切蛋糕唯恐不公平，而小儿子选择蛋糕唯恐不是大的。尽管这是一个针对简单群体的程序规则，并且在其中我们可以明显发现对人的过度预防（我们知道，法治本来就是以对人性的不信任和预防为出发点的一种治理方式），但它照例能够说明只要法律程序及其所代表的形式正义到位，那么，它能够更好地在整体上实现整个社会正义。

　　具体说来，法律程序的实践价值可以归纳为如下诸方面：法律程序方便了主体在交往行为中的路向选择；法律程序预设了国家权力干预主体行为的范围；法律程序提供了主体权衡利弊得失的行动准则；法律程序打开了主体预知未来的透明视界。下面分别说明：

　　第一，法律程序方便了主体在交往行为中的路向选择。主体的交往行为尽管是自治地发生和进行的，但就过程而言，它永远是一个主体不断地摸索和选择的过程。因为摆在主体面前的，往往并不是一条笔直的、无需选择的阳光大道，相反，在主体的交往行为中，更多地面对着种种歧路。对此，虽然凭借着主体的个人智慧和经验也能在个别环节做出正确的或者有利于自身的选择，然而，这种每个人各自选择、每件事分别选择的做法，即使有利于充分地表达主体自治及其个人智慧，也不利于节约主体的选择和决策成本。

　　我们知道，自从文字诞生以来，人类的文明史，越来越表现为借助文字的公开。因此，公开性几乎是社会进化的标志和符号。在法律事务上，也表现为此种情形。人类历史越往前推，则法律之非程序的秘密程度也越高，反之，人类历史越往后走，则法律的程序化的公开程度越高。以中国为例，在三代以上，大体上奉行着“议事以制”的立法模式。但是，自从子产铸刑书以来，中国成文法的发展就没有止步，尽管其进化速度并不令人称道。这种成文法的发展，事实上就是法律的程式化和公开化过程。还有，除了程式化和公开化之外，法典通过对同类行为的归类规定和处理，使得人们面对同类行为时的选择得以方便和简化。

　　人类尽管生活在极其复杂的、令人目不暇接的交往事实中，但这并不是说人类交往时的事实是无章可循、无迹可觅的，反之，人类总是在不断地积累和重复着同样或类似的故事。正是这些同类故事的积累和重复，使人们在变动不拘的世界中寻觅得条理和秩序，从而使人们的生活得以安顿。法律程序之所以对人们复杂的交往能够起到一种路向选择的引导作用，就在于它是将同类行为通过文字的抽象和归纳，在语言文字上做同样的处理。即使面对纷然杂陈的社会交往事实，都要一视同仁地被装置于法律程序中进行过滤和洗礼。

　　正是法律程序的这种包容性、抽象性和普适性，决定了它对人们行为选择的方便和指示作用，也决定了当人们用法律程序来从事社会交往活动时，或者换言之，当社会主体普遍地将其社会交往行为装置于法律中时，不仅对于个体具有节约成本、增大效益的功能，而且对于全社会而言，也有此种功能。甚至其功能具有“一加一大于二”的特点。

　　第二，法律程序预设了国家权力干预主体行为的范围。法律程序既是为每一个在法律管辖之下的主体而设的，更是为保障法律运行和落实的公共权力主体而设的。甚至对权力主体而言，法律程序更为重要，所以，在任何现代国家，对国家公权力，诸如立法权、司法权和行政权的程序规制尤为强调。为什么会如此呢？

　　权力是人类交往行为秩序化的必要力量，它是外在于主体行为，但又凌驾于任何个人行为和观念之上的一种力量，可以说，它是个体力量有限，从而人们寻求集体的、聚合性力量保障的必然结果。所以，国家权力的逻辑应当是、并且只能是当个体主体无法自治和自决的地方，才有它伸展、发挥其能量的余地。然而，事实上，正像我们早已了解的那样，权力是一把双刃剑，它既能够以聚合性的力量消灭社会混乱，并将主体行为导入秩序框架，但与此同时，它也往往是社会失序的重要诱因或导因。特别是权力可能给人们带来的巨大的利益享受，会使得人们因为争权夺利而生发更多的社会混乱。古今中外多少惨绝人寰的争战，恰恰与战争双方争夺权力紧密相关。尽管这不是权力自身必然所蕴含的，但由此不难得见权力所蕴含的弊端所在。更重要的是，权力的弊端还来自它以聚合的、群体的力量对于主体权利的“理直气壮、理所当然”的侵犯。我们熟悉的在“文革”期间所盛行的那句格言：“国家的事再小也是大事，个人的事再大也是小事”就典型地反映了以国家的、公共权力的道义名义，无视、蔑视、践踏私人权利的情形。这种情形的形成，既来自“一切有权力的人都容易滥用权力”这个“人的天性”，同时更来自于权力自身一旦不受法律程序制约时必然所导致的腐败。因为权力不受法律程序制约，便迈向了绝对的权力，我们都熟悉那句著名的格言：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。

　　那么，如何防止和制约权力为恶？如何使权力更多地为民谋福利，而不是为祸天下、涂炭生灵？这就必须像近代以来法治国家所普遍采取的措施那样，对国家权力做出法律上的明确限制和制约，使国家对社会生活的进入，对主体行为的干预明确限定在规则范围之内。对此，法律上可采取的措施无非是两种，其一是运用法律实体的规定，限定权力的范围。然而，正如前文所言，法律实体的规定倘若不被置入法律程序的框架之中，其必然结果是无法被人们在实践中所观察和认知，从而，法定权力的运行在实践中依然是秘密的。这就意味着：只有将实体上的法定权力通过程序的装置系统，并经过程序的筛选和过滤，才能使得法律实体的权力规定在法律运行的、程序化的实践中得以成为权力运作者的“行动中的法”。

　　因此，尽管所有法律都具有控制国家（政府）权力的功能，但和实体法律的事无巨细的规定相比较，法律程序更容易实现控权效果。因为其一，法律实体不可能事无巨细、包罗无遗地规定所有权力、特别是权力运行所需要的各方面的条件。因为一方面主体交往的社会关系总是在不断发生变化着的（故有20世纪以来行政权根据社会需要而发生的急剧扩张），另一方面，人类认知对和权力相关的人类交往关系只有一个大概的认识，不可能细致入微地深入到和权力相关的人类交往的方方面面，因此实体法律对权力的规定，也就只能是粗枝大叶的。其二，实体法律对权力的规定，更多地倾向于定性的内容，但是，权力的实践运作却必须是一个关注定量的活动过程。因为任何定性的结论都不能直接带来权力的实践效果。面对实体法律对权力规定的如上两个方面的缺陷，在法律体系内部救济的唯一办法就是通过法律程序的规定以解决之。因为其一，法律程序尽管也不能事无巨细地规定和控制权力，但程序作为法律运作的实践过程和空间范围，它可以使实体上不完善的权力规定得以过滤；同时，法律程序作为法律运作的必须过程，也会使过分拘泥于定性的法律之权力规定在程序化的定量运作中得以真正实现。这样，法律程序就不仅在规则和理念上，同时也在实践上，严格地规制了权力深入到主体行为和社会交往关系中的限度，使社会和国家、权力和权利能够各司其职，各得其所，既防止权力的专断和恣意，也保障社会（主体）的自治和自由。

　　第三，法律程序提供了主体交往中权衡利弊时的行动准则。人在本质上“是利益的动物”，所以，人们奋斗的一切，都和其利益之得失取丧息息相关。正因为基于利益的需要，所以，人也是会在交往行为中进行理性选择的动物。我们知道，理性这个词和人类历史上一切伟大的词一样，被人们赋予了截然不同的内容和涵义，但其中切合于我们在这里分析的一种理性观念则是：人在利弊得失面前的算计观念和意识。一个能够在利弊得失面前算计和权衡的人就是一位理性人，相反，在利弊得失面前没有算计能力的人则是缺乏理性的人。这也许是黄仁宇将资本主义称之为“数目字管理”的社会的基本原因。也就是说，资本主义理性及其制度就是引导人们在利弊得失面前能够算计、权衡的理性。

　　值得注意的是，也是在这种理性下，产生了异常发达的法律制度。可以说，人类历史上凡是法律发达的时代，总是和一定的经济算计活动牵连在一起。在由罗马帝国所开辟的第一次具有世界性的商品经济时代，罗马人的经济算计理性开拓了被恩格斯称之为第一个世界性法典-罗马法的诞生；在近代以来资产阶级所开拓的自由市场经济时代，资产者的算计理性又推出了被恩格斯称之为具有第二个世界性的典型法典-《拿破仑法典》。如今，我们正面临着第三次、也是真正意义上的市场经济，即“经济全球化”的市场经济。在这次世界性的经济活动中，值得我们特别关注的是法律规范的世界化，尤其以世界贸易组织及其规则为主要代表的国际经济法律框架，已经对该组织内部的任何成员国的内国法产生着积极影响。任何一个国家要想走向经济的跨国界交易，就必须尊重可算计的国际经济规则。

　　那么，经济发展和可算机的法律之间的这种关联究竟是某种巧合呢，还是具有内在的逻辑关联？我们的回答是后者。仅从现象上看，以算计（理性）为特征的市场模式同样需要人们把该模式所垂青的算计理性进一步升华为稳定的规则理性，以便人们在经济算计的社会交往中能够更好地权衡利弊得失，使交往行为取得最大的效益，减少不必要的支出。不论是区域性的国际经济交往，还是当今全球性的经济交往，如果在经济的算计活动中人们不能奉献出、创造出一种可为人们权衡利弊得失的普遍性的算计理性的法律，那么，市场化的经济运作就基本上无可能。为什么那些商品贸易也曾经相当发达的国家（如古典中国之盛唐时期、元明时期；再如阿拉伯帝国时期）并没有走向开放的市场经济之路？其中原因可能很多，但人们没有在贸易中发展、建立一种具有普适性的、具有算计特点的法律，恐怕是重要原因。

　　正是基于这种考虑，把法律和算计联系在一起，就并非不可理解。作为理性的法律必须是能够为行进在利益之途中的人们方便地提供权衡利弊得失之准则的规范。人们之所以在有关利益的交往行为中尊重法律，选择法律，不在于它，恰恰在于只有尊重之，才是人们利益之所得，反之，悖反之，则是人们利益之所失。当然，尊重法律，绝不仅仅是遵守法律的代称，在现代以主体权利为主导框架的法律体系下，尊重法律往往既意味着人们能够运用法定权利，也意味着人们能够自觉履行法定义务。人们在利益交往行为中通过法律程序的得失权衡，其实就是在法律权利之运用和法律义务之履行间的权衡。

　　第四，法律程序打开了主体预知未来的透明视界。人类秩序的构造，既着眼于我们交往行为（我们的生活）关系的规定性，同时这种规定性不仅仅意味着当下性，而且也意味着由此出发的未来性。如果不是这样，即人类的规则仅仅着眼于当下人们交往行为的事实，则其必然的逻辑结局只能是“议事以制”，而不可能给人们提供一种对未来行为可预测的选择机制。那样，法律也就失去了其稳定地构织和规制秩序的效力。

　　秩序的基本要义既在于人们交往行为时要有顺序、有条理，即讲究人们交往行为时的逻辑关联，同时，也在于人们对交往行为的未来结果有一个大体确定的预期，以便既利于心理的安定，也利于行为的安全。人们对秩序的这种心理需要，决定了国家在法律程序规范建设上对其心理的迎合。我们经常讲，法律是人们需要的反映，不论是独断论的需要（所谓统治阶级或者主权者的意志），还是全民的需要，都在表明法律和人们需要之间的必要关联。确实，法律必须表达人们的需要，否则，法律就成了人们需要的外在物，它不但不是人们交往行为秩序的保障者，而且还会异化为人们交往行为之秩序的解构者。一种能够表达人们需要的法律，不仅要能够对人们当下的交往关系予以调节，而且还要能够对未来的主体交往关系予以预测。当两个陌生人之间通过网络签订合同时，他们并不是、或者主要不是因为各自对方的信用而为，而是因为根据相关的法律程序，双方主体都能够大体预测到即使对方违约，也能够根据法律程序做出妥当处理。在此意义上，法律程序既给人们之心理以安定，也对人们的行为以保障，既给当下利益的实现以确保，也对未来利益的预测以根据。

　　那么，法律程序何以会有此种功能？这不能不涉及到法律程序的稳定性、可预测性以及抽象概括性等特征。法律具有稳定性，相较而言，法律程序的稳定性更著。这是因为和法律之实体规定相较，一方面，前者是人们在有关法律的交往中必须经过的；另一方面，前者所涉及的内容是形式合理的问题，一切实质合理的规定都要经过其过滤。这种稳定性不仅使程序自身获得了稳定性的价值，同时也使实体法律的规定有了可靠的过程保障。从而，当人们面对法律程序之规定时，也就获得了对行为之未来前景的安定感。

　　就可预测性而言，法律程序和法律实体也有不同，后者明显地体现为对某种静态规定的可预测性，即人们通过对法律实体内容的把握和了解，可以大体预测到某种权利或义务呈现为何种状态或结果。而前者则体现为动态过程中的可预测性。即法律程序的运行以及人们对该程序的参与，本来是一种动态过程。因为法律程序对这一过程的规定，人们可以预测到在参与程序过程中会获致何种结果，从而使法律的可预测性更具有现实性。法律程序的此种可预测性，也为主体在参与法律活动中预知未来奠定了基础。

　　抽象概括性是法律程序的另一个特点，自表面看来，这一属性明显具有大而化之的特点，即对同类或类似的事物，予以同样的对待和处理。然而，恰恰是这一特点，克服了前述“议事以制”的弊端，不仅使人们在社会交往中可以减少不必要的成本支出和浪费，减轻社会交往中的摩擦，而且通过法律程序中对同类事物同样对待的机制，使人们对根据法律行为的未来具有基本的判断准则，以便激发人们对通过法律而交往行为的未来信心。

　　四、法律程序与司法

　　如果说近、现代的法律主要是以程序为特征的话，那么，法律程序也就必然遍及法律世界的各个方面，进而人们根据法律程序交往的行为也会遍及人们交往行为的一切领域。因此，季卫东将法律程序的类型大体上归纳为调解程序、审判程序、立法程序、选举程序和行政程序五个方面。事实上，法律自身作为一种形式合理性的规范逻辑构架，不仅在上述诸方面存在着程序，而且在人们日常的民事交往中也存在着程序。民事权利和义务倘若不装置于民事程序体系中，不经过民事程序的过滤和筛选，就不能加工成有关的民事交往关系。例如，合同上的权利与义务如果不经过签订合同的程序行为，就不可能实际地产生。

　　尽管法律程序有如上诸多方面的内容，但如所周知，在所有法律程序中，司法程序是最为典型的法律程序。所以，人们解释程序法时，几乎将它和诉讼程序法等同起来：“其广义解释，是同实体法……相对，而大概与诉讼程序法……相同，包括使实体法对当事人授予的权利及设定的义务得以主张和执行的全部法律机制”：“在狭义上和更严格的意义上，程序法只是诉讼程序法的一部分，包括规定提出和进行法律诉讼请求或其他程序的的原则和规则，从制作传票、诉状，或提出其他诉讼请求的手段开始，直到做出做后判决为止。”为什么会有这种理解？这其中的部分原因大概是司法活动总是因为两造的纠纷而引起的，因此，在程序设置上越严谨，就越有利于公平、公正地处理两造之间的纠纷。与此同时，尽管在其他公、私的法律活动中，也需要必经的法律程序机制，但和司法过程中的法律程序相比较，则显得相形见绌。那么，司法过程中的法律程序有什么特点（这些特点集中表现着两者关系）？

　　首先，司法活动自始就是一个程序性过程，因此，和其他活动相比较，司法活动的程序过程具有明显的全程性特征。我们知道，司法活动从“告而理之”（在它的反面，则是著名的“不告不理”原则）的起诉和受理开始，就已经明显地被置于程序体系架构中。自此开始，直到判决书的产出，司法活动完全是一个程序性的过程，也就是说在程序之外，不存在任何司法活动。即使在紧急状态下，司法程序的这种严谨逻辑不能被改变（我国曾出现的在所谓“严打”时期对法律程序的任意更改-“从重从快”，显然违背了司法程序的这一基本理念）。正因如此，司法权的重要特征之一就是它的程序性。在程序之外，不应当存在任何意义上的司法权。尽管这是一个关于司法权的价值原则和规定，并且在司法权的实证史上，该原则往往被人们所证伪，但它在现代国家的司法活动中却是绝对不可动摇的。任何破坏司法程序性的举措都是司法专横的标志。从希特勒对司法程序的恶意破坏到苏联二、三十年代的引诱审判，再到中国“文革”期间的“彻底砸烂公、检、法”（中国法律中的司法机关），皆表明了司法程序被破坏的危害，也表明了司法专横的祸端。可以认为，在一个国家司法程序出现了危机时，或者当司法不能自治，而只能充当某种政治势力或者行政的驯服的工具时，这个国家必然是专制的，是与现代民主和法治国家相去甚远的。

　　司法权的程序性决定了司法行为的程序性。如果说司法权是静态的实体性的法律规定的话，那么，司法行为则是动态的程序性的过程。在程序之外，不存在司法权，这样的结论也可以适用于司法行为，即司法行为必须是程序内部的活动。僭越程序的规范和界定，对司法行为而言，是不能理解、不可理喻的。悖反程序的行为，可以适用于特定情形下（特别是紧急状态下）的行政和议会行为（但即使如此，在现代法治国家，仍然将紧急状态下的办事程序归置于法治可以容忍的限度之内，从而使紧急状态下的相关行为不至于破坏法治的基本原则），但不能适用于司法行为。所以，司法活动更加强调程序的规范。

　　司法过程中程序的全程性特征，表明司法只能因为程序而开始，也只能因为程序而处于“进行时”，当然，它还只能因为程序而结束。一旦司法活动溢出程序之外，那么，司法的正当性以及它所可能带来的社会正义就相当可疑。

　　第二，司法活动一开始就涉及到两造-双方、甚至多方主体，再加之处于裁判地位的法官，构成最基本的三方关系，所以，和其他公权行为相比较，司法活动具有明显的交涉性特征。所谓交涉性特征，是指司法活动中的参与者只有在交涉过程中才能辨明两造之间的是非曲直，因此，任何不经过必要的交涉而先入为主的判断，都不符合与司法程序相关的交涉理性。可以肯定，任何程序都有交涉性的特点，例如，即使一个行政命令，在发布之前也要通过相关行政会议的交涉。但相比较而言，司法程序的交涉性更加显著。因为在司法活动中，司法者事实上是以当事人之外的第三者的身份参加的。因而，一方面，它所面对的只能是法院之外的“外部关系”（而不像行政的交涉，主要是内部交涉，也不想议会的交涉，主要是议员-议会内部成员之间的交涉），另一方面，它还面对着对立的两造。就后者而言：

　　首先，两造在利益上是对立的。法官如何判决，做出何种判决，对于处于利益对立面的双方当事人而言，关联甚密。因此，充分的交涉和辩驳，就不仅决定着判决的正确与否，不仅决定着两造因为司法判决而在利益上的损益得失，而且由此进一步决定者通过个案判决能否实现社会正义，决定着法律和司法对社会的影响能力、方式和程度。

　　其次，两造在主张上是对立的。主张或者“诉讼请求”的对立，是法庭上法官必须面对的问题。不可想象，在两造主张一致的情况下还会出现诉讼。在诉讼中，不论是人们争夺利益还是礼让利益，都表明诉讼双方在主张上是对立的。面对对立的主张，法官只能借助那句格言：“真理越辨越明”来判断，否则，法官就只能是主观臆断，而不可能公正裁决。

　　最后，两造在证据上是对立的。既然两造有对立的主张，相应地就有对立的证据。这既包括对同样的案件事实做出对立的理解和判断，也包括提出明显对立的证据。对前者，法官只需要做出逻辑上的判断，而对后者，首先需要解决的是事实判断问题，然后才能进入逻辑推论。那么，对于两造所提供的不可同真的对立证据如何做出孰真孰假、或者两者同假的判断？显然，没有充分的辩论、质证和交涉，法官是不能遽然而判的。

　　司法程序的交涉性特征显然是一个注重辩论和协商，否定命令和强制的过程。尽管在司法过程中，绝对不排除必要的命令和强制，但它发生的场合往往要么在有人妨碍司法交涉和辩论之时，要么在判决结果发生后。前者表明司法中的命令和强制只是维护人们交涉的手段；后者表明，只有通过交涉，才能最后形成具有命令特征的司法判决。

　　第三，司法活动从一开始就有两造和法官的参加，因此，和其他公权行为的程序性比较，司法程序明显具有多边性的特征。程序可以是单边的，也可以是双边或多边的。例如，行政命令程序就是典型的单边程序，事实上，凡是依职权而为的程序都有单边之特征。再如合同、国际条约缔结程序等则是明显双边或多边（有些国际条约）的。这里的单边、双边或多边，既指参与程序的主体，也指参与程序者之不同主体的的利益指向。单边程序的主体是单一的，并且就参与该程序的主体利益而言是统一的；双边或多边程序的主体至少是两个以上，并且参与该程序中的主体利益是多样的或者甚至是对立的。

　　司法程序是典型的多边程序，司法程序的启动，必然意味着利益和主张对立的双方、甚至多方主体的参与，但问题是仅仅它们的参与尚不能解决问题，如果利益和主张冲突、对立的双方或者多方能够自治地解决他们之间的纠纷，那么，也就无需提到司法程序中来解决问题了。于是，一个诉讼双方或者多方都能够信任或者接受的第三者-裁判者的出面才真正具有必要。法庭上的法官就是这种裁判者，由他们出面主持并裁判案件的纠纷是诉讼程序的必须内容。这种多边参与的司法过程显然具有明显的民主特征。可以认为，任何民主制度，都或多或少地从司法活动中汲取了必要的灵感。

　　司法活动中主体及其利益主张的多边性特征，必然意味着人们借助公开的程序来解决这些问题。面对纠纷，人们既可以通过私力救济的方式解决，例如自治地协商、通过自身的武力威胁和强制、通过第三者（如黑社会组织）的武力威胁和强制等。虽然这些活动也需要“程序”，但这些程序既不是法定的（从而是非正式的），也并不严格。同时也可以通过公力救济的方式予以解决，这就必须程序规则先行。没有纠纷主体及其裁判者-法官共同认可的程序机制，那么，纠纷者在裁判的主持下就有可能不是相互交涉，而是相互对骂。其结果是只能引发人们的激情，而不是理性的辨别和判断。可见，司法活动多边性的程序意义。

　　第四，司法活动开始于当事人对纠纷解决的诉讼请求，如所周知，它奉行着“不告不理”的原则，因此和其他公权行为的程序在比较，司法程序只能是应请求的程序。法律程序尽管是法律规定的，但它的每一次启动，却因为具体的事实或行为而致。具体说来，仅就公权主体行为的程序而言，从程序主持者的视角出发，它既可以是因职权而主动启动的，如行政命令行为、对外宣战行为等都是如此。可以说，大多数公权行为的运行程序是依职权而启动的。尽管随着现代民主的发展，应请求的公权程序启动机制越来越完善，该种现象也越来越多，但随着人口的过渡繁衍、人与对象关系的愈益紧张、机器大工业的发展，网络技术的进步以及人类对之的依赖性的加剧，突发性事件越来越频繁也就不难理解，因此，在公权活动、特别是行政活动中依职权所启动的法律程序就绝对不能缺少，反而在不断强化、有增无已。

　　但是，司法程序却只能因当事人请求而引起。因此，司法当局及法官不能主动地“送法上门”，“入门揽案”，而只能是等待并接受当事人起诉才启动程序的被动者。当然，这并不意味着在司法程序的任何阶段法官都是被动的，一旦司法程序业已启动，则法官在其中某些环节（如判决环节等）或某些时候（如维持法庭纪律等）的主动性也就成为必然。但总的来讲，司法程序只能是应请求的程序，法官在其中经常处于被动状态。

　　司法程序启动的请求性特征，进一步证成：和其他公权行为相比较，司法活动更讲究程序。缺乏法定的正当程序，司法活动就不能展开，真正的司法行为也就不存在。

　　上述诸方面共同表明，司法对法律程序的依赖是人类所有行为中堪称最甚者。司法活动就是司法的程序运行活动，不论在何种情形下，现代法治的理念是：司法活动只能被装置于法律程序之内，而不能游离于法律程序之外。

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