是预约合同还是买卖合同？

发布日期：2012-11-06 作者：110网律师

是预约合同还是买卖合同？ -------徐敏律师
案情简介：
原告：龚某　
被告：吴某
２００５年７月２６日，原告龚某在居间人绍兴县某房产中介有限公司的居间运作下，与被告签订了《房屋买卖居间协议》一份，约定由原告向被告吴某购买位于柯桥一住宅。双方在协议中对房屋的基本情况、房屋的总价款、付款方式、付款时间、交付使用日期、办理权属过户的时间、违约责任等事项作出了明确的约定，并同时约定双方在２００５年９月６日前到柯桥某地签订正式的房屋转让协议并于当日到绍兴县行政审批中心办理过户手续，协议签订后，原告依约支付了首期房款人民币５００００元，但被告在协议约定的时间内却未履行约定的义务，经原告自行或委托他人多次催促，被告却一直借故拒绝履行协议的义务。原告认为，原、被告双方及居间人签订的《房屋买卖居间协议》虽名为居间协议，但其协议条款具备了商品房买卖所需的全部实质性条款，糸一份内容完备的房屋买卖协议，且原告已依约履行了支付首期房款的义务，被告应依约履行协议约定的签订正式房屋转让协议及办理过户手续等形式上的附随义务。而对此被告存在异议，表示被告从未拒绝与原告订立正式的房屋转让协议，只是由于居间协议中不涉及的阳台花园、屋顶阁楼、屋顶花园，双方需要在该居间协议的基础上就部分转让问题进一步磋商后再签订相应的正式购房协议。双方遂发生争议，原告龚某诉至某人民法院，请求法院依法判令被告立即履行合同约定的义务，与原告签订正式的房屋转让协议。
争议焦点：
一、关于本案原被告之间签订的《房屋买卖居间协议》的性质问题：
本案争议焦点之一是原告（买方）、被告（卖方）与居间人作为签约的三方而签订的《房屋买卖居间协议》的合同性质。首先，这是一份三方当事人的居间协议，对此当事人均无异议。但该《房屋买卖居间协议》中除居间协议外，原、被告之间是否存在房屋买卖预约合同，或者存房屋买卖合同，这点双方分歧较大。
二、关于本案原被告之间签订的《房屋买卖居间协议》是否已被解除问题：
根据《合同法》规定，只有在合同双方当事人在合同中约定有合同解除条款或具备合同法第九十四条规定情形时，合同的一方当事人才有权单方解除合同。在本案中，原被告双方未在合同中约定解除条款，也不存在合同法九十四条规定的不可抗力致合同目的不能实现的情形，而对于合同法九十四条规定的法定解除情形，在本案被告违约在先，不依约定与原告签约办理过户手续的情况下，解除权属原告所有，被告是否有权解除协议。被告认为《房屋买卖居间协议》已被解除的理由是其单方制作的工作联系函，称在原《房屋买卖居间协议》已有明确规定的条款不变的情况下，如原告不在10月30日前与被告协商居间协议未作约定的事项，则原《房屋买卖居间协议》解除。
三、关于原告的诉讼请求是否属强制缔约及有无违反协议第十条约定的问题：
在庭审中，被告一再强调原告要求被告签约办理过户手续属强制缔约，违背民法精神。
四、对于居间协议不涉及的阳台花园、屋顶阁楼、屋顶花园，双方是否必须在该居间协议的基础上就部分转让问题进一步磋商，以进一步确定物权归属。
　被告以阳台花园、屋顶阁楼、屋顶花园有一个独立的门户，认为具有独立的使用和经济价值，不属于主物的附属物。所以对些部分的买卖需要进行一步磋商。这也成为本案的另一个重要焦点。
审理判决：
一、关于本案第一个争议焦点，原被告之间签订的《房屋买卖居间协议》的性质问题，法院认为：原告（买方）、被告（卖方）与居间人作为签约的三方而签订的《房屋买卖居间协议》的合同性质。首先这是一份三方当事人，两个法律关系的合同，属于合同联立，从性质上判断，其一为居间关系，但另一法律关系是预约订约关系还是买卖关系，预约合同相对于本合同而言，内容主要是规定双方当事人应谈判缔结主合同。对于预约合同的当事人而言，承担的只是尽量促成主合同的成立。而在本案中，在名为《房屋买卖居间协议》的合同中，约定了双方当事人的姓名、住所；房地产权属证书名称和编号；房地产座落位置、面积、房地产的用途或使用性质；成交价格及支付方式；房地产交付使用的时间；违约责任及双方约定的其他事项。参照《城市房地产转让管理规定》第八条所列举的房地产转让合同主要内容，该协议已经具备了房屋买卖合同的主要内容，应该可认定房屋买卖合同性质。
二、关于本案第二、第三个争议焦点，本案原被告之间签订的《房屋买卖居间协议》是否已被解除以及原告的诉讼请求是否属强制缔约及有无违反协议第十条约定的问题。法院认为：虽然《房屋买卖居间协议》中有“原、被告双方签订正式《房地产买卖契约》的时间为２００５年９月６日”的表述，但这只是为了完成房地产登记中的正式合同文本的需要。对双方之间的房屋买卖合同权利义务未违反法律禁止性规定，且糸双方真实的意思表示，故应认定房屋买卖合同有效，原、被告双方应按协议中约定的内容履行。即确认合同未解除仍有约束力。
因此，法院对于本案的争议焦点均采纳了原告代理律师的观点，结合事实、证据，最终作出判决：被告吴某应当按照《房屋买卖居间协议》约定的内容履行义务，即在原告支付房屋余款的当日，被告应协助原告办理房产过户手续。
律师评析：
一、关于本案原被告之间签订的《房屋买卖居间协议》的性质问题：
本案原、被告之间签订的是房屋买卖预约合同还是房屋买卖合同？对预约合同（或称预约）这一法概念，目前尚无立法上明确的解释，学理上认为，预约合同本身即是一种契约。预约合同尽管为预约，但也为一种合同。依据此合同，当事人应负有订立本合同的义务。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。只不过它的标的比较特殊，是一种订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。预约合同的本质是契约。预约合同最早存在于买卖、使用借贷、消费借贷等个别契约之中，后被有些国家扩及于所有契约。预约合同的成立与效力原则上适用一般合同的规定；违反预约合同侵害了一方当事人的信赖利益，应承担违约责任。
目前，我国立法上虽尚无对预约合同的明文规定，立法上明确预约合同的地位，不仅可以弥补在要物契约和要式契约上达成的合意缺乏法律价值的漏洞，而且可以使意思自治的私法观念贯彻契约法的始终。
本案原被告之间签订的《房屋买卖居间协议》虽名为居间协议，是但该协议具备了房屋买卖合同所需的全部实质性条款，系一份内容完备的房屋买卖协议：协议首部表明了房屋买卖双方的身份；协议第二条是对房屋的基本状况、销售方式、装饰、设备标准的说明；协议第三条是对房屋总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、办理产权相关事宜、违约责任的约定。综合这些条款，房屋买卖合同所需的全部实质性条款均已具备，被告在庭上提出的合同条款不全没有事实根据。且在协议签订后，原告已依约支付了首期房款人民币五万元，被告也予以了接受，原被告双方已开始实际履行与房屋买卖有关的协议条款。根据《合同法》关于合同名称与合同的内容不一致时，依合同的具体内容来确定合同性质的精神和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于房屋的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同的司法精神，结合被告已实际收受原告支付的首期房款的事实，该《房屋买卖居间协议》实质上是一份房屋买卖协议，且原被告双方已按房屋买卖的要求实际履行部分义务或行使部分权利。
二、关于本案原被告之间签订的《房屋买卖居间协议》是否已被解除问题：
根据《合同法》规定，只有在合同双方当事人在合同中约定有合同解除条款或具备合同法第九十四条规定情形时，合同的一方当事人才有权单方解除合同。在本案中，原被告双方未在合同中约定解除条款，也不存在合同法九十四条规定的不可抗力致合同目的不能实现的情形，而对于合同法九十四条规定的法定解除情形，在本案被告违约在先，不依约定与原告签约办理过户手续的情况下，解除权属原告所有，被告作为违约方根本无权解除协议。被告认为《房屋买卖居间协议》已被解除的理由是其单方制作的工作联系函，称在原《房屋买卖居间协议》已有明确规定的条款不变的情况下，如原告不在10月30日前与被告协商居间协议未作约定的事项，则原《房屋买卖居间协议》解除。首先，《房屋买卖居间协议》已对房屋买卖的全部实质性条款作了约定，依该协议完全可以确定双方在房屋买卖合同关系中的权利义务，不存在如不作补充约定将无法确定原被告双方权利义务关系或将导致合同无效或不能生效的未约定事项，被告提出的对协议未作约定的事项进行协商应属被告提出的独立于居间协议以外的新要约，事实上，被告在工作联系函中对要求与原告协商的具体内容讳莫如深，原告根据不清楚也不明白在合同内容已如此完备的情况中下被告还想与原告协商什么问题，根据《合同法》规定这也不符合要约所应具备的条件，至多是一个要约邀请。对于这一个新要约或要约邀请，原告有权利接受或拒绝，而且不管原告接受或拒绝都不会对原被告双方原已达成房屋买卖合意的《房屋买卖居间协议》的效力产生任何影响，在原告拒绝接受的情况下，被告也不会因此取得对双方原已达成房屋买卖合意的《房屋买卖居间协议》的解约权，现被告单方提出一个新的要约或要约邀请，又以原告不接受新要约或要约邀请为由解除原被告双方原已达成房屋买卖合意的《房屋买卖居间协议》，没有法律依据。其次，被告在庭上对在工作联系函中一直讳莫如深的要求与原告协商的具体内容进行了明确，是有关房屋的花园、阁楼的问题。对此，被告已对本案所涉房屋进行装修使用一年，对房屋的结构和花园、阁楼等附属设备有充分的了解，但其与原告签订《房屋买卖居间协议》时在协议第二条第5项附属配套设施中却从未提及花园、阁楼问题，只写了固定装修外加叁台空调。这已充分表明，对于房屋附属的花园、阁楼，被告在出卖当时是将其作为房屋的整体中的一部分出卖给原告的，不存在另行约定的问题。但被告在履行协议过程中以此作为协议未约定事项要求与原告另行协商，属被告单方要求对原协议内容进行变更。对于被告单方提出的变更协议的任何要求，原告均有权予以拒绝且该拒绝依法不会对原协议产生任何影响，被告也不会因此获得解除原协议的合同解除权。再次，被告所谓的解除合同也未履行法定的程序。根据合同法规定，依法或依约享有合同解除权的当事人一方在行使解除权时应当通知对方。而本案被告虽在工作联系函中自行设定一个合同解除权产生的条件，但至本案开庭日原告也未收到过被告有关解除合同的任何通知。
三、关于原告的诉讼请求是否属强制缔约及有无违反协议第十条约定的问题：
在庭审中，被告一再强调原告要求被告签约办理过户手续属强制缔约，违背民法精神。对此，原告诉讼请求中所要求的被告与原告签订“正式房屋转让协议”是办理过户手续的一个程序性步骤，原被告之间在《房屋买卖居间协议》中已对房屋买卖的全部实质性条款作出了约定，双方就房屋买卖事项已经缔结了完备有效的协议，不存在另行协商缔结协议的问题，也不存在强制缔约的问题。原告在诉讼请求中要求被告与原告签订“正式房屋转让协议”是双方为办理过户手续时所必须履行的按行政机关要求的格式，将双方已在《房屋买卖居间协议》中达成的协议内容在行政机关提供的标准协议上重新填写，这是行政管理机关对绍兴地区私房买卖的一种通行做法，是一个众所周知的事实，是《房屋买卖居间协议》中约定的被告对房屋买卖所必须履行的附随义务，是原被告双方在行政机关办理过户手续时所必不可少的手续，是办理过户手续的一个程序性步骤，双方在“签订”这一协议时，不存在对房屋买卖事项重新协商的问题，也当然不属于强制缔约。实践中，如果一方当事人不肯履行这一手续，则房地产管理机关可以根据法院的判决直接跳过这一签约程序办理过户手续，不存判决后法院无法执行的问题。
对协议第十条，则是对被告不履行协议约定的办理签约过户手续时的违约责任的约定。根据合同法规定，合同的实际履行是合同履行的根据原则，即使双方在合同中仅约定违约责任而未约定要求违约方实际履行的条款，守约方在要求违约一方承担违约责任后，仍有权要求违约方实际履行合同。事实上，实践中出现的绝大多数合同往往只对违约责任作出约定而不约定违约方的实际履行义务，但司法实践中并不因此而剥夺守约方要求实际履行的权利。
综上，原被告双方签订的《房屋买卖居间协议》是一份内容完备有效的房屋买卖合同，被告应依约履行协议约定的义务，履行协助原告办理过户手续所必须的一切附随义务。

参考文献：
1. 王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师　《预约合同的成立与效力》，中国民商法律网
２.王泽鉴，债法原理（一）[M].北京：中国政法大学出版社，2001。

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