致胎儿死伤的刑法评价

发布日期：2012-11-19 文章来源：互联网

【摘要】国内关于胎儿性致死伤的讨论，往往忽略中外刑法在是否规定堕胎罪问题上的明显差异性；国外囿于堕胎犯罪的规定，关于胎儿性致死伤通常讨论的是，过失导致胎儿受伤，在胎儿出生为人之后不久死亡或者严重残疾是否构成过失致死伤罪的问题；我国没有规定堕胎罪，胎儿性致死伤应讨论故意或者过失杀死胎儿，以及使胎儿受伤导致胎儿出生不久死亡或者严重残疾的，是否构成故意伤害罪、过失致人重伤罪的问题；自愿堕胎可谓一种自伤行为而不构成犯罪，计生部门依法强制堕胎的，可谓因存在违法性阻却事由而不构成犯罪；凡是违背孕妇意愿伤害胎儿（未导致孕妇死亡），致胎儿在母体内死亡的，或者在母体内受到重大伤害但经过治疗而没有留下后遗症的，以及在母体内受到严重伤害留下后遗症以致出生后不久死亡或者形成严重残疾的，都是对母体健康生育机能的侵害，故意为之的构成故意伤害罪，过失为之的构成过失致人重伤罪。
【关键词】胎儿；伤害；堕胎罪；生育机能；伤害罪

　　众所周知，我国刑法未规定堕胎犯罪，相反，自愿堕胎乃至强制堕胎还是法律所鼓励的行为。问题是，故意采取强制或者欺骗等手段未经孕妇同意（计生部门依据《计划生育法》强制堕胎的除外）堕胎，致使胎死腹中，或者使胎儿受到伤害而出生后死亡或者严重残疾的，以及孕妇本人（如服用药物或者不小心跌倒）或者他人因过失（如交通肇事）伤害胎儿，致使胎死腹中，或者早产后不久死亡或者出生后严重残疾的，是否构成故意杀人罪、故意伤害（包括故意伤害致死）罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪（包括交通肇事罪）？德、日等国因为规定有自己堕胎罪、同意堕胎罪和不同意堕胎罪等堕胎犯罪，而没有规定过失堕胎及故意伤害胎儿的行为构成犯罪，出于体系协调性考虑，通常仅讨论所谓胎儿性致死伤问题，即由于过失而使之在胎儿阶段受伤害，并且这种伤害也影响到胎儿出生之后，导致出生后不久死亡或者严重残疾的，是否构成（业务）过失致死罪、（业务）过失伤害罪。[1]诚如国外学者所言，“胎儿性致死伤问题的核心在于，是否充足了针对人的犯罪的形式要件，如何处理协调与现行法中堕胎犯罪的规定的关系，如何划定针对人的犯罪的成立范围。”[2]

　　他山之石，可以攻玉。国外关于处理胎儿性致死伤的理论与判例经验，无疑可以为我们所借鉴。但是，必须注意到国外相关讨论的语境是，其刑法规定有堕胎罪，并且不处罚过失堕胎行为和故意伤害胎儿行为，所以，国外所谓胎儿性致死伤问题，通常讨论的是过失导致对象在胎儿阶段受伤，受伤的胎儿出生后不久死亡或者严重残疾，如何进行刑法评价的问题。而我国刑法未规定堕胎罪，对致胎儿死伤的行为能否进行刑法评价，只需讨论杀人罪、伤害罪中杀“人”、伤害他“人”身体的含义，即致“胎儿”死伤能否为杀人罪、伤害罪构成要件所涵摄；而且，由于故意堕胎都不构成犯罪，故学者通常仅讨论故意伤害胎儿致使胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成缺乏四肢等严重残疾，是否构成故意伤害罪的问题。[3]笔者认为，虽然合法的堕胎不构成犯罪，但没有合法根据地致使胎死腹中或者胎儿出生不久后死亡的，也有可能构成犯罪，因而，胎儿性致死伤，包括没有合法根据的故意或者过失地导致胎死腹中或者胎儿出生后不久死亡或者出生后严重残疾的所有情形。

　　一、域外学说与判例评析与借鉴

　　德国在20世纪60年代出现了著名的“萨利德迈畸形儿”事件，即孕妇因服用一种名为萨利德迈的安眠药后而生出畸形儿。日本20世纪70年代也发生了类似的“胎儿性水俣病”事件，就是孕妇食用了被工厂排放的有机水银污染的鱼类后，导致胎儿患上水俣病，出生十二年零九个月后因水俣病引起的营养失调、脱水等病症而死亡。胎儿性致死伤案件的共同特点是，伤害行为与结果分别发生在两个不同的时期，也就是侵害行为发生在胎儿生长期（处于胎儿阶段），而死伤结果则发生在出生成为人之后，并且两者之间存在因果关系。问题就出现了：发生伤害行为时只有胎儿对象存在，不存在作为杀人罪、伤害罪保护对象的“人”，当因胎儿阶段所受到的伤害导致出生后作为“人”而死亡或者严重残疾时，却只有“人”死伤的结果，而无致“人”死伤的行为。很显然，成立杀人罪、伤害罪的前提是必须存在针对“人”的杀害、伤害行为。从自然意义看，胎儿性致死伤情形，只具有致人死伤的结果，而无致人死伤的行为，是否成立杀人罪、伤害罪，就是解释论必须说明的问题。总体而言，国外理论与判例关于胎儿性致死伤是否构成犯罪存在肯定说与否定说的分歧，否定说基本上是国外刑法理论的通说，而判例通常采肯定说立场。[4]肯定说的理由也各有不同。

　　（一）结果说

　　一种观点认为，只要存在使人受伤害的结果，就可能成立伤害罪，而不问实施伤害行为时是否有人存在。例如，在邻居小孩出生之前挖一个坑，希望小孩出生后掉下去，果不出所料，小孩出生后掉到坑里摔死。又如，在朋友小孩出生之前，给其寄去一包有毒的奶粉，希望小孩出生后饮用而死，果然，朋友小孩出生后饮用该有毒奶粉而死亡。[5]另一种观点认为，只要结果是在成为人之后产生，就成立伤害罪。根据这种立场，在症状固定型的场合否定成立伤害罪，而在症状恶化型的场合可以肯定伤害罪的成立。[6]还有一种观点认为，只要实施了具有致人受伤或死亡的危险的行为，发生了致人死伤的结果，不管其结果是及于人还是胎儿，都成立对人的犯罪。[7]前述日本“胎儿性水俣病”事件中一审法院认为，胎儿是“人”的萌芽，胎儿与人在价值上不应当有差异，只要致死的结果发生时作为客体的“人”存在即可，并不以过失行为时“人”的存在为必要，这就是认定有罪的理由。[8]前述德国“萨利德迈畸形儿”事件中，被告人使孕妇服用Thalidomide镇静剂后，妨害胎儿四肢发育，以致出生后成为畸形儿，但对于母亲身体与健康则没有任何影响，反而具有医疗失眠之效果。检察官以该药物影响胎儿健全发育以及妨害母亲生育正常胎儿之作用为由，认为被告人的行为成立对母亲的伤害罪。起诉后法院认为，胎儿与母亲为两个独立的生命体，胎儿虽然依存于母体而存在，但并不属于母体的一部分。既然该药物对于母亲之健康并无任何影响，就母体而论，自无成立伤害罪之余地。至于胎儿的伤害，在加害行为（药物发生影响）之时刻，亦不成立伤害罪；唯因其影响，胎儿嗣后出生时，已妨害其身体机能，故于出生之时刻，始构成伤害罪。[9]

　　结果说受到的批判是：（1）伤害罪是状态犯，伤害胎儿的行为在胎儿阶段就已达到既遂，之后持续的不过是法益受侵害的状态，很显然，不能将法益侵害状态的持续与侵害法益本身等同看待，如同不能将建房前损坏建筑材料的行为评价为建筑完成后的建筑物损坏罪一样。（2）虽然实施行为时不必有行为客体存在，但在对行为客体发挥作用时，则必须有行为客体的存在。（3）的确，胎儿与出生后的人系同一生命体，胎儿可谓人的机能的萌芽，但在刑法上胎儿与人是作为独立的法益对象加以保护的，这一点不容忽视，而且，由于过失堕胎行为不为罪，连过失行为致使胎儿死亡的都不可罚，过失使胎儿受到伤害即便产生了出生后死亡的结果也当然地不可罚。否则会形成这样的悖论：故意使用很强的攻击力（或者毒性很强的毒药）致使胎死腹中的，仅成立堕胎罪，若攻击力不够强（或者毒药数量少了一些或者使用的是毒性不够强的毒药）未导致胎儿在母体内死亡，而是出生后不久死亡或者严重残疾的，反而成立法定刑要高得多的伤害罪、伤害致死罪。（4）若将结果说贯彻到底的话，在自然分娩期以前人为地导致胎儿被排除体外这种典型堕胎的场合，只要胎儿是在体外死亡，就有可能成立杀人罪，或者孕妇因过失导致流产致胎儿在体外死亡，甚至可能构成过失致人死亡罪。这显然违背了立法者有意将堕胎罪的法定刑设置的比杀人罪轻得多以及不处罚过失堕胎行为的宗旨。[10]

　　笔者认为，杀人与伤害的对象均为“人”，仅仅是客观上导致了人死伤的结果还不够，还必须实施侵害行为时有“人”存在，因而结果说不可取。

　　（二）侵害作用说

　　有观点认为，对于胎儿性致死伤应分为两种类型区别对待，即分为在胎儿阶段受到的侵害作用在胎儿成为人之后还在持续发挥作用的症状恶化型，以及在成为人之后侵害作用没有继续的所谓症状固定型两种类型，对于前者可以肯定犯罪的成立，后者应否定犯罪的成立。也就是说，只要在胎儿出生为人以后，该侵害行为的作用仍然在继续，就成立对人的犯罪。[11]

　　侵害作用说受到的批评是：（1）胎儿出生后的死亡结果是源于胎儿阶段所受到的伤害的作用，还是出生后新的侵害作用所引起，判断起来十分微妙。（2）认为在胎儿阶段所受的伤害，即便在胎儿出生成为人之后，仍然会以某种形式起作用，因此对胎儿的伤害实际上都构成对人的生命、身体的犯罪，这与结果说的思路几乎没有两样。（3）按照该说，对于作为堕胎的典型例的人为将胎儿排出体外而死亡的，也能认定为杀人罪，孕妇过失行为导致流产的，也会成立过失致死罪。[12]

　　笔者认为，即便在所谓症状恶化型的场合，也与症状固定型场合一样，导致胎儿出生后死亡或严重残疾的原因仍然在于胎儿阶段所受到的伤害，两者只是发挥作用的样态存在少许差异而已，而没有本质上的不同。因此，侵害作用说也不合理。

　　（三）母体部分伤害说

　　该说认为，胎儿是母体的一部分，对胎儿施加伤害，就是对人（母亲）施加伤害，因而成立对母体的伤害罪。日本最高法院在前述“胎儿性水俣病”事件采此立场，认为“现行刑法上，胎儿除了在堕胎罪中作为独立的行为客体被特别规定之外，都是被作为母体的一部分加以看待的，因此，在考虑是否成立业务过失致死罪时，应该说使胎儿发生病变，无非是让作为人的母体的一部分发生病变。在胎儿出生为人之后，由于上述病变而死亡的场合，最终可以归结为让人发生病变而导致人死亡的结果。因此，这与是否采用在发生病变时要求对象必须是人的立场无关”，判定成立业务过失致死罪。[13]

　　母体部分伤害说受到的指责是：（1）在处罚自己堕胎行为的现行法框架下，胎儿是独立于母体进行保护的，若认为伤害胎儿就是伤害母体的一部分，自己堕胎就应属于自伤行为而不可罚，但事实并非如此。（2）现代生命科学早已昭示，胎儿具有独立于母体的生活领域，刑法中也是对胎儿作为别于母体的法益主体加以保护的。（3）从实质上讲，胎儿致死伤并非侵害母体的生理机能，而是使母亲对于生育健康孩子的期待以及对胎儿的爱之类的精神利益落空，这种父亲也享有的精神利益显然已经超出了伤害罪的保护范围。[14]

　　的确，胎儿是母体的一部分，但在规定有堕胎罪的国家，胎儿是独立于母体加以保护的，即便孕妇自己堕胎也能构成犯罪。因此，母体部分伤害说直接与堕胎罪的规定相抵触。我国没有规定堕胎罪，承认胎儿是母体的一部分也不能说没有道理。诚如日本最高法院长岛法官所言，对母体的其他部分施以不法侵害的，构成对人的犯罪，而对同为母体一部分的胎儿加以侵害的，只要不构成堕胎罪，虽然同属对母体的侵害却只能是不可罚，结论显然有失均衡。[15]问题在于，伤害胎儿未必伤及母体，有时甚至对母体还有益（如服用安眠药）。因此，母体部分伤害说也不够理想。

　　（四）母体机能伤害说

　　该说认为，在侵害了母亲生产正常健康孩子的生理机能的意义上，可谓对母体的伤害。也就是说，虽然从医学上讲母亲的健康未必受到损害，但因为如果没有伤害胎儿的行为就不会有受伤的孩子出生，从社会一般观念上可以理解为是对母亲的健康的损害。[16]该说也受到指责：胎儿死伤通常不是伤害母体的机能的结果，而是对胎儿自身进行伤害的结果。[17]

　　笔者认为，国外因为胎儿是独立于母体作为堕胎罪加以保护的，将健康生育胎儿作为母体的一种生理机能，的确与处罚自己堕胎行为的现行法相抵触，但在我国，健康生育胎儿是否属于母体的一种值得作为伤害罪加以保护的生理机能，还有讨论的空间。如后所述，笔者赞成该说。

　　以上是各种肯定说立场及其受到的指责。域外刑法理论通说持否定说立场。例如，日本西田典之教授指出，“基于如下理由，不能支持肯定说。第一，肯定说与现行法的体系有矛盾。在现行法上，因过失堕胎罪（过失杀死胎儿）不可罚，所以，应当认为过失伤害胎儿当然也不可罚。尽管如此，如果把实际上只是相当于过失致胎儿死伤的行为，以对活着的‘人’的留下了伤害的后果为由，按业务过失致死罪处罚，等于是在‘人’的概念中包含了胎儿，不得不说这是一种类推解释，是违反罪刑法定主义的。第二，业务过失致死罪中，如果被害者是受伤后导致死亡结果的，那么，理所当然在伤害的阶段必须有‘人’存在，而水俣病案件中，伤害行为终了与伤害结果的发生，都是在胎儿阶段。的确，实行行为时不一定要求客体存在，但是，至少行为发生侵害作用时，客体必须存在。而水俣病案件中，行为发生侵害作用时只有胎儿存在，因此，不能认为构成业务过失伤害、业务过失致死罪。”[18]大谷实教授基于如下理由，也认为有必要通过立法加以解决：“①肯定说与现行刑法将胎儿和母体加以区别、对于胎儿单独根据堕胎罪进行保护的现状相矛盾；②与过失使胎儿死在母体内的过失堕胎行为并不受处罚的情况相比较，致胎儿死伤的行为在伤害程度上，比上述过失致死的情况还要轻，但在胎儿活着出生的时候，该行为成立过失伤害罪，死着出生的时候，该行为要成立过失致死罪，这样二者在处罚上就难以平衡；③在孕妇不小心摔倒造成胎儿受伤，在胎儿出生之后留下后遗症的场合，就成立过失伤害罪或过失致死罪，这样会带来不当扩大处罚范围等各种问题。”[19]

　　笔者认为，上述否定说的理由只适用于规定有堕胎罪的国家。我国没有规定堕胎罪，但国内学者在讨论胎儿性致死伤问题时有意无意地忽视中外刑法的差异。例如，有学者指出，“在我国堕胎本身并不成立犯罪，而伤害胎儿的反而成立犯罪，这似乎不公平……既然伤害胎儿属于对母体的伤害，那么，堕胎更是对母体的伤害。这在规定了堕胎罪的国家，导致法条之间不协调；在没有规定堕胎罪的我国，同样不符合情理。”[20]应该认为“在我国堕胎本身并不成立犯罪”只是意味着基于孕妇自愿的堕胎以及依法实施的强制堕胎不构成犯罪，并非意味着不同意堕胎就不构成犯罪，所以得不出“伤害胎儿的反而成立犯罪，这似乎不公平”的结论。另外，在规定有堕胎罪的国家，处罚伤害胎儿的行为的确导致与处罚直接杀死胎儿的堕胎罪法条不协调，但并不能由此得出“在没有规定堕胎罪的我国，同样不符合情理”的结论。因为，我国没有规定堕胎罪，只能说明孕妇自愿的堕胎以及依法进行的强制堕胎不构成犯罪，但得不出违背孕妇意愿的堕胎也不能构成犯罪的结论，只是不构成堕胎罪而已。既然不能认为杀死胎儿并不必然无罪，也不能得出伤害胎儿也只能无罪的结论。又如，有学者认为，“如果说故意伤害胎儿使之出生成为人之后残疾或死亡的，构成故意伤害罪或故意杀人罪，那么，过失伤害胎儿使之出生成为人之后残疾或者死亡的，也就同样构成过失致人重伤害或者过失致人死亡罪，但这样一来，不仅会违反罪刑法定原则，不适当地扩大刑事处罚范围，而且有可能得出十分荒唐的结论。例如，孕妇过失伤害胎儿导致生出残疾儿，这对孕妇及其亲人来说，都是一件十分不幸的事，如果还要将孕妇按过失致人重伤罪来定罪处罚，这显然不能为社会公众所接受。”[21]其实，所谓荒唐的结论不过是建立在规定有故意堕胎罪而没有规定过失堕胎行为并且据此否定母体部分伤害说及母体机能伤害说这一前提之上的，一旦考虑我国未规定堕胎犯罪的现实，得出母体部分伤害说或者母体机能伤害说并非完全不合理的结论，即完全可能认为孕妇过失伤害胎儿顶多属于过失自伤行为，当然不构成犯罪，也就不会存在“不适当地扩大刑事处罚范围”之虞。

　　总之，在处理胎儿性致死伤问题上，不能忽视我国没有规定堕胎罪以及国外通常讨论的是过失致胎儿性死伤这一事实。

　　二、国内相关学说评价

　　我国刑法学界过去对胎儿性致死伤行为如何定性问题几乎无人问津，直到近年才有学者开始探讨这类问题。如前所述，国外刑法理论通常讨论的是过失致胎儿性死伤的问题，尤其是环境污染、交通事故等公害犯罪引起的胎儿性死伤问题，而国内学者一开始就将胎儿性死伤限定于故意致胎儿性死伤情形，即“行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿，导致胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成缺乏四肢等严重残疾的，是否构成故意伤害罪”的问题。[22]或许是出于这样的考虑：故意堕胎尚且不构成犯罪，过失致胎儿死伤的过失堕胎行为就更不应该构成犯罪了。其实在我国，堕胎行为只是不构成“堕胎”罪而已，并非表明所有堕胎行为，尤其是不同意堕胎行为，都不构成任何犯罪。国外之所以仅讨论过失致胎儿性死伤的问题，显然是因为其刑法仅规定了故意杀死胎儿即堕胎犯罪，而没有规定故意伤害胎儿问题，若处罚故意伤害胎儿的行为，会导致比故意杀死胎儿处罚更重这种极不协调的局面；虽然国外刑法也没有规定过失堕胎行为构成犯罪，但过失致胎儿性死伤所讨论的并非是过失致胎儿在孕妇体内死亡，而是过失使胎儿在母体内受到伤害、出生成为人之后不久死亡或者严重残疾，因而追究的并非是过失致胎儿死亡的行为，而是致胎儿出生成为人之后死伤的行为及结果。我们在分析相关学说时一定要注意特定的语境。关于胎儿性致死伤的处理，国内主要有以下代表性学说。

　　（一）隔离犯原理说

　　张明楷教授指出，“对胎儿的伤害导致的是对出生后的‘人’的伤害，严重侵犯了出生后的‘人’的法益，具有处罚的必要性；但是，只有论证了‘着手实行伤害时存在人’，才不致违反罪刑法定原则。要论证这一点，就必须从规范意义上理解和认定着手。即着手是具有侵害法益的紧迫危险的行为，当行为人实施伤害胎儿的举动时，由于该行为对‘人’的伤害的危险并不紧迫，因而还只是预备行为；而当胎儿出生为‘人’时，便产生了伤害‘人’的紧迫危险，随之导致了对‘人’的伤害结果。即将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察：在实施伤害胎儿的举动时，由于伤害‘人’的身体的危险并不紧迫，尚不是伤害的着手；在胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实化为对‘人’的伤害行为，因而才存在伤害行为的着手；于是，在着手伤害时存在作为伤害对象的‘人’。”[23]

　　上述学说可谓首开解决胎儿性致死伤刑法评价问题的先河，具有抛砖引玉的效果，但也不可避免地遭受不少质疑。例如，胡宇鹏先生对张教授的隔离犯原理说提出如下批判：“行为人的实行行为已经完成，危害结果已经产生，并不需要另外的非行为因素作为其行为既遂与否的条件。因而行为人的行为就是伤害胎儿的行为，并不能说伤害胎儿的行为是故意伤害出生后的‘人’的行为……张先生按照危险的迫切性标准将‘着手’定在实行行为终了之后，显然违背了‘着手’必须是实行行为的这一事实。因而，认为行为人‘着手’是行为完成之后‘人’的出生之时是不能成立的。”[24]又如，王雨田先生也提出了批评：“首先，从立法者角度而言，没有证据表明其将伤害胎儿行为之所以作为犯罪处理，是因为侵犯了出生后人的法益。恰恰相反，以往的通说并不承认胎儿的独立法律地位，更不用说考虑在伤害行为进行时就对胎儿在‘出生后的人’的利益加以保护（如前所述，理论上和实践中都是将之视为对孕妇的伤害予以解释与处理的）。其次……这种观点割裂了胎儿与孕妇的联系，与通说彻底忽视胎儿地位的观点相反，矫枉过正而走向了另一个极端。此外，隔离犯的原理并不能适用于此种情形的解释……按照论者的观点，胎儿不是‘人’。由此可以得出如下结论：就特定对象胎儿而言，在行为人实施危害行为时，其尚不具备故意伤害罪中被害人的资格，也就是说，作为被害人的‘人’尚不存在，因此，相对于‘胎儿’（出生后才为人）而言，并不存在任何危害行为，更不用说此种情形下的伤害行为与伤害结果的隔离了。”[25]再如，刘明祥教授指出：“伤害胎儿案件有‘症状恶化型’与‘症状固定型’两种类型。就‘症状恶化型’而言，由于对胎儿的伤害行为持续地发挥着作用，胎儿出生成为‘人’之后，其在胎儿期间受伤害的症状不仅继续存在，而且还在进一步恶化，因此，对这类案件按隔离犯的理论，认为对‘人’实施了伤害行为并造成了伤害结果，也有一定道理。可是，对‘症状固定型’案件来说，由于行为人实施的伤害胎儿的行为，对胎儿造成的伤害后果早已固定下来（如导致胎儿缺少眼睛），胎儿出生成为人之后，只是继续维持原状（缺少眼睛），症状并未恶化，也就是说伤害胎儿行为的作用早已发挥完毕（胎儿出生成为人之后已不再发挥作用了），这就很难说对人实施了伤害行为。按隔离犯的理论，也无法得出这样的结论。因为隔离犯的预备行为实施时，虽然不要求行为对象存在，但行为发挥作用时，行为对象必须存在，否则，就不可能完成犯罪。”[26]

　　隔离犯原理说旨在维护构成伤害罪的前提是实施伤害的实行行为时必须有他“人”身体存在这一常识，特意借助隔离犯理论从规范意义上把握胎儿性致死伤中伤害行为的着手，可谓用心良苦。上述学者对该说的指责基本上没有找准靶子。虽然从规范性意义上讲，隔离犯的着手实行开始于对法益侵害产生紧迫性危险之时，而不要求在实施自然意义上的行为时行为对象必须已经存在，正如为了毒死朋友即将出生的小孩而在小孩出生前从异地寄去有毒奶粉（如含三聚氰胺的毒奶粉），但是，在行为发挥作用时必须有行为对象存在，正如行为人在安装定时炸弹时并不需要被害人已经在现场，但定时炸弹开始发挥作用就要起爆时被害人必须出现在爆炸现场，否则，行为人仅成立爆炸罪的预备（假定爆炸现场也没有其他人）。而在胎儿性致死伤案件中，伤害胎儿的行为在胎儿出生之前已经将作用发挥完毕，而此时并不存在伤害罪所保护的对象“人”，胎儿出生后伤害行为并没有继续发挥作用（正如定时炸弹在被害人到达现场之前已经发生爆炸），而只是伤害胎儿行为留下的自然后果。诚然，在所谓症状恶化型的场合，出生后存在症状逐渐恶化的事实，但这并非是伤害“人”的行为在继续发挥作用，其与症状固定型只是发挥作用样态的差异，产生死伤结果的实质都是伤害胎儿行为发挥作用的结果，而不能理解为出生成为人之后伤害“人”的行为在继续发挥作用。否则，所有出生后死亡的，都可谓症状恶化型，而成立故意杀人罪或者故意伤害致死罪。因此，隔离犯原理说的根本疑问在于：将伤害胎儿行为所产生的结果把握为出生后伤害“人”的行为继续发挥作用的结果。或许，这正是国外胎儿性致死伤问题争论长达半个世纪，却从未有人运用隔离犯原理从规范意义上把握胎儿性致伤中伤害“着手”的原因吧。

　　（二）夫妻生育权侵害说

　　胡宇鹏先生指出，“生育权的实现是胎儿的出生，而在此之前的所有为生育进行的行为都属生育权的行使，若有人干涉夫妻的生育，不许生育或强迫生育，是对生育权的侵犯。同样，对胎儿的伤害亦属对夫妻生育权的侵犯，按照法益说，是对夫妻一定利益的损害。这种利益是否需要利用刑法保护，须由立法者根据社会状况来确定。如果要保护，只能认定为对夫妻生育权的侵犯，而不是对出生后‘人’的权益的侵犯……父母得到一残疾儿时因生育权受到侵犯，而且出生后‘人’的残疾也是生育权受侵犯的证明。父母可以生育权受侵犯为由要求伤害人赔偿。但不是以‘人’的生命健康权受侵犯作为理由。”[27]

　　有学者对该说提出质疑：“损害胎儿生命与健康的行为并不必然侵犯其父母的生育权，因为生育权与胎儿的生命与健康之间只存在交叉关系而非包容关系。在故意伤害胎儿致其死亡以及故意杀害胎儿的情形下，由于该行为使公民此前所行使的生育方式选择权和生育时间决定权归于无效，因而它们在损害胎儿生命的同时，也侵犯了胎儿父母的生育权，但如前所述，伤害胎儿致其出生后残疾的，并没有侵犯到父母的生育权。”[28]刘明祥教授也指出，“如果说伤害胎儿侵害的法益是夫妻的生育权，那就意味着胎儿本身并不是法律保护的对象，而是孕妇及其丈夫生育权的载体。可是，正如前文所述，在德、日等国的刑法中规定有堕胎罪，即便是孕妇自行堕胎，也有可能构成独立的犯罪，这就表明胎儿本身是受法律保护的对象。事实上，伤害胎儿行为侵害的法益是胎儿的生命权与正常生长发育权。”[29]

　　笔者认为，夫妻生育权侵害说的确存在疑问。何谓夫妻生育权？民法学者指出：“生育权的实质在于生育自由。这种自由包括两种状况：1、决定并实施‘不生育的自由’。2、决定并实施‘生育’的自由。”[30]即便认为胎儿性致死伤行为侵害到了夫妻生育权并且借此可以提出民事赔偿，也不能说夫妻生育权的侵犯与伤害罪所要保护的法益——人的正常生理机能——有什么关系，因而与我们所讨论的是否构成伤害罪没有关系。

　　（三）不作为犯说

　　有学者最近在批评借鉴隔离犯原理说的基础上开出如下药方：“行为人伤害胎儿应当是先前行为，之后行为人有对胎儿积极救助的义务，伤害行为实施时对伤害‘人’的身体的危险还并不紧迫，故还不是伤害的着手；当胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为致胎儿出生时的‘不作为’现实化为对‘人’的伤害行为，即危险达到紧迫的具体阶段，因而存在伤害行为的着手……当行为人伤害胎儿后，不救助胎儿，回避或拖延尽自己的义务，随着时间的推移，这种危险性在逐渐增加，直至胎儿出生时这种危险性达到了现实的程度，造成出生后‘人’的身体伤害，行为人构成了故意伤害罪，应当受到刑法的处罚。当行为人在伤害胎儿后，积极救助胎儿并主动进行赔偿，并很好地配合胎儿进行治疗。待胎儿出生后仍患有伤病的，根据刑法不作为理论，行为人已经尽了最大的努力来避免或减少伤害，实际上也可能将伤害结果降到了最低，但因为客观原因仍不可避免最低伤害的出现，该最低伤害的结果仍不可避免，便不具有不作为犯罪要求的‘结果回避可能性’。因此，行为人不构成犯罪，之后可以按照民事赔偿责任进行处理。”[31]

　　的确，作为犯的实质是法律禁止制造新风险，行为人却制造新风险，而不作为犯的实质是法律期待行为人消灭既有风险，但行为人却未消灭既有风险；对于制造风险者，法律当然就能够期待其消除风险。[32]但是，对于先前故意制造了风险的行为，能评价为作为犯的根本无需也不应评价为不作为犯，否则必然形成处罚漏洞。例如，扣动扳机是制造风险的行为，我们显然不能认为行为人因此产生了阻止子弹射入他人心脏的义务，当行为人没有结果回避可能性时就不成立犯罪。行为人扣动扳机的作为就已经违反了不得制造风险的诫命，而不是转而评价违反了不消除风险的期待。对于胎儿性致死伤而言，按照上述学说，只要伤害胎儿的行为在胎儿阶段没有“恢复原状”的可能性，就认为没有结果回避可能性而不构成犯罪，显然不利于保护法益。再说，谴责胎儿性致死伤，显然意在阻止伤害胎儿的行为，而不是谴责不“修复”胎儿的行为。

　　（四）立法解决说

　　有很多学者撰文指出，从解释论上无法解决伤害胎儿行为的刑事责任问题，只能通过增设故意伤害胎儿罪、杀害胎儿罪、故意残害胎儿罪、恶意伤害胎儿罪等罪名来规制伤害胎儿的行为。[33]例如，刘明祥教授指出，“按我国现行刑法的规定，对伤害胎儿不能定罪处罚。但是，应当看到，在强调保护人权的现代社会，应当加大对人的生命的保护力度，《刑法》今后有必要增设恶意伤害胎儿罪，明文规定恶意伤害胎儿并致其在母体内死亡、出生后死亡或者残疾的，构成此罪，同时规定比故意杀人罪、故意伤害罪轻一些的法定刑，以免出现处刑不协调的问题。之所以强调恶意，主要是考虑到我国现阶段实行计划生育政策，基于某些可以宽恕的动机（并非是恶意加害）而违背孕妇意愿使之堕胎的现象比较普遍，因而不能像西方国家那样将他人故意实施的非法堕胎行为都规定为犯罪，更不能将孕妇自行堕胎的行为当犯罪来处罚，否则，就不符合我国的国情。另外，对过失伤害胎儿的行为，由于其社会危害性较低，也不能当犯罪来处罚。”[34]

　　上述学者秉承了我国学界的一贯思路：论文最终的研究结论是完善立法的建议！国外之所以通说对（过失）胎儿性致死伤持否定说立场而主张通过立法来解决，是囿于其现行法将堕胎行为规定为犯罪。因为，若认为伤害胎儿是对母体一部分的伤害或者说是对母体生育机能的侵害，则自己堕胎因属于自伤行为而不应构成犯罪，明显与将自己堕胎的行为规定为犯罪的现状相抵触；再则，现行法仅规定了故意杀死胎儿的行为（即堕胎）而没有规定故意伤害胎儿以及过失堕胎行为，若肯定故意伤害胎儿行为以及过失致胎儿性死伤的行为构成犯罪，也显然与现行法中堕胎罪的法定刑不协调。而我国，堕胎并不构成犯罪，若将伤害胎儿的行为解释为对母体的伤害或者是对母体健康生育机能的侵害，就不存在国外刑法理论遭遇的困扰。也就是说在我国，将伤害胎儿的行为解释为对“人”的伤害，还是存在解释论空间的。再则，我国民法上尚且只是规定继承时应保留胎儿必要的份额，而没有全面肯定胎儿的民事权利地位，刑法作为保障法，不应站在前台对胎儿进行“超国民待遇”的保护。而且，增设独立的伤害胎儿犯罪，无疑是对刑法乃保护作为“人”的法益的观念的颠覆，会因连锁效应产生一系列的问题。所以，动辄增设罪名的思路未必可取。

　　三、本文的立场：致胎儿死伤是对母体健康生育机能的侵害

　　有学者指出，“行为人对胎儿着手伤害时，伤害对象应当不仅仅只是胎儿，还应当包括孕妇，因为这时候，孕妇与胎儿是一个整体。药物不可能直接伤害到胎儿，它必须通过母体才可能对胎儿进行损害，不能忽视胎儿对母体的依赖性。因此，行为人的行为是针对孕妇及胎儿这个整体的伤害，孕妇和胎儿正是行为人实施侵害行为的犯罪对象。当胎儿出生为人后，胎儿已经具备了人的资格，具有了独立性，对他的伤害结果应当认定为重伤结果。因此，在行为人着手对孕妇及胎儿实行伤害行为之后，权衡是否有人受到了伤害（危害结果）时，仍然应当把孕妇与胎儿（此时已出生）作为一个整体来看待。在判断伤害结果时，应当同时考察孕妇与出生后的婴儿，只要有一方受到损害，就应当承认伤害结果的现实存在。如果胎儿尚未出生，即使孕妇并没有流产、早产等情形，只要能够科学地证明胎儿已经受到了伤害，也应当承认有人受到了伤害，并且行为人用暴力迫使孕妇服食致病药物的行为就是伤害的着手，行为人的行为构成故意伤害罪。”[35]

　　应该说，上述学者将胎儿伤害转化为对母体伤害的思路是正确的，不足之处在于：一是“药物不可能直接伤害到胎儿，它必须通过母体才可能对胎儿进行损害，不能忽视胎儿对母体的依赖性。因此，行为人的行为是针对孕妇及胎儿这个整体的伤害”的说法不够严谨，因为完全可能没有伤害到母体甚至对母体有利（如服用安眠药）而单独伤害到胎儿的情形，故不能简单地认为伤害胎儿就是对孕妇及胎儿整体的伤害；二是当母体未受到伤害即仅伤害到胎儿时，评价为伤害罪还是暗含着伤害罪的对象可以不是“人”而是胎儿，因而有违罪刑法定原则；三是若认为伤害胎儿也是对母体的伤害，并没有说明是对母体的什么生理机能的侵害，结论还是经不起推敲；四是即便认为“只要有一方受到损害，就应当承认伤害结果的现实存在”，也应当论证实施伤害行为时有作为伤害罪保护对象的“人”存在，否则，就是不利于被告人的类推解释，违反罪刑法定原则。

　　笔者认为，在杀人罪、伤害罪的对象限于“人”的现状下，要认定致胎儿死伤的行为（包括故意和过失）构成犯罪，不仅要存在致“人”死伤的结果（而这一点并不难证明），还必须证明实施伤害行为时（杀人包括了伤害行为，故以伤害为例说明）存在故意伤害罪所保护的对象“人”。很显然，伤害胎儿的行为发生在胎儿存在于母体内时，这时可以成为故意伤害罪保护对象的“人”只有母体，胎儿出生为人后，不再有伤害行为，因此，将致胎儿死伤行为评价为犯罪的唯一路径，就是把伤害胎儿的行为评价为对母体的伤害。这里有两种路径：一种是将胎儿评价为母体的一部分，伤害胎儿就是对母体一部分的侵害（即前述母体部分侵害说立场），因而构成针对母体的伤害罪。正是因为是对母体的伤害犯罪，所以即便导致胎儿出生后死亡，也不能评价故意杀人罪或者过失致人死亡罪，因为母体依然活着。问题是，如前所述，伤害胎儿未必就会伤害到母体，即便认为必须借助母体才能伤害到胎儿也是如此；而且，从医学上以及国外将胎儿作为独立的保护对象来看，胎儿虽位于母体内，却是相对独立的个体。因此，不能简单地认为在母体内就是母体的一部分，伤害胎儿就是对母体一部分的伤害。显然，母体部分伤害说也不够理想。另一种路径是，由于伤害罪的法益是“生理机能的健全”[36]，要成立对母体的伤害罪，就必须说明伤害胎儿的行为是对母体某一生理机能的侵害。

　　何谓生理机能的侵害呢？国外理论与判例对于伤害的认定很广泛，如使人胸部疼痛、腰部压痛等身体的苦痛，病菌感染与酒精中毒症状引起的全身倦怠，表皮剥离、处女膜裂伤等外伤等，只要使人健康状况发生不良变更就可谓生理机能遭受了侵害，而可能成立伤害罪。[37]我国伤害罪的法定最低刑仅为管制，故也不应对“伤害”的认定做过于严格的限制。刑法第95条关于重伤的含义的规定中第三项规定“其他对于人身健康有重大伤害”的属于重伤害，而对于轻伤的含义刑法并未规定。但长期以来，我国司法实践中没有考虑到伤害罪法定最低刑仅为管制的事实，而对伤害的程度做了过于严格的限定，严格区分所谓殴打的故意与伤害的故意就是适例，这显然与现代社会日期彰显对人身权益保护的世界潮流背道而驰。使人鼻青脸肿、头痛呕吐，就可能成立伤害，而伤害胎儿使孕妇十月怀胎一朝分娩出的小孩很快死亡或者严重残疾，还不认为是对母体生理机能的侵害，是存在疑问的。国外理论与判例对伤害的认定很广泛，却没有认为伤害胎儿的行为是对母体生理机能的侵害，原因不过是因为自己堕胎行为也构成犯罪，若认为伤害胎儿是对母体生理机能的侵害，显然与其现行法关于堕胎罪的规定不相协调。我国没有规定自己堕胎行为构成犯罪，就完全可能将伤害胎儿的行为把握为是对母体生理机能的侵害。因为对于孕妇而言，孕育和生产出健康的孩子，无疑是其重大的关注或者期待，而伤害胎儿致出生后死亡或者严重残疾，显然使得这一期待落空。不能说使孕妇受到需要三天治疗程度的伤害是伤害，而使孕妇孕育的孩子胎死腹中或者出生后死亡抑或严重残疾的，反而不是伤害。

　　正因为此，笔者认为《人体重伤鉴定标准》第78条将“孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发失血性休克或者严重感染”认定构成重伤，以及《人体轻伤鉴定标准》第42条将“损伤之孕妇难免流产”认定构成轻伤的规定，是合理的。不足仅在于，限于“损伤引起”或者“损伤致”，强调必须通过伤害母体而损及胎儿，这可能过于限定了致胎儿死伤行为认定犯罪的范围，因为很多伤害胎儿的行为，未必是通过伤害母体而伤及胎儿，完全可能对于母体并未形成损伤，而单独造成了胎儿的伤害。笔者的看法是，只要在胎儿阶段客观上造成了胎儿的伤害或者死亡，达到一定程度的都可谓对母体健康生育机能的侵害，而可能构成犯罪。

　　具体而言，由于自愿堕胎可谓一种自伤行为，而不构成犯罪；计生部门依法强制堕胎的，也可谓因存在违法性阻却事由（如同对胎儿依法执行死刑）而不构成犯罪。除此之外，凡是违背孕妇意愿伤害胎儿（未导致孕妇死亡），致胎儿在母体内死亡的，或者在母体内受到重大伤害但经过治疗而没有留下后遗症的，以及在母体内受到严重伤害留下后遗症以至于出生后不久死亡或者形成严重精神病等严重疾患的，都是对母体健康生育机能的侵害，故意为之的，构成故意伤害罪，过失为之的，如交通肇事，构成过失致人重伤罪（或者交通肇事等事故犯罪）。

【注释】
[1]参见[日]桥田久：“胎儿伤害”，载[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》，有斐阁2007年版，第136页。
[2][日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第36页（山口厚教授执笔）。
[3]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第763页。
[4]参见[日]桥田久：“胎儿伤害”，载[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》，有斐阁2007年版，第137页；刘明祥：“伤害胎儿行为之定性探究”，载《法商研究》2006年第5期，第30页；张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第455页。
[5]参见[日]板仓宏：《刑法各论》，有斐阁2004年版，第9页。
[6]参见[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第21-22页。
[7]参见[日]藤木英雄：《刑法讲义各论》，弘文堂1976年版，第188页。
[8]参见[日]熊本地判昭和54·3·22判时931号6页。
[9]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第455页。
[10]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第25页；[日]立石二六编著：《刑法各论30讲》，成文堂2006年版，第29页；[日]曾根威彦：《刑法の重要问题〔各论〕》（第2版），成文堂2006年版。第7-8页。
[11]参见[日]平野龙一：《犯罪论の诸问题（下）各论》，有斐阁1982年版，第267页；[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第2版），成文堂2008年版，第15页。
[12]参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第26页；[日]川端博：《刑法各论讲义》（第2版），成文堂2010年版，第43页。
[13]参见[日]最决昭和63·2·29刑集42卷2号314〔318〕页。
[14]参见[日]桥田久：“胎儿伤害”，载[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》，有斐阁2007年版，第136页；[日]立石二六编著：《刑法各论30讲》，成文堂2006年版，第30页。
[15]参见[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第23页。
[16]参见[日]藤木英雄：《刑法讲义各论》，弘文堂1976年版，第188页。
[17]参见[日]曾根威彦、松原芳博编集：《重点课题刑法各论》，成文堂2008年版，第30页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第26页。
[18][日]西田典之：《刑法各论》（第五版），弘文堂2010年版，第25页。
[19][日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第27页。
[20]张明楷：“故意伤害罪探疑”，载《中国法学》2001年第3期，第118页。
[21]刘明祥：“伤害胎儿行为之定性探究”，载《法商研究》2006年第5期，第33页。
[22]参见张明楷：“故意伤害罪探疑”，载《中国法学》2001年第3期，第117页；刘明祥：“伤害胎儿行为之定性探究”，载《法商研究》2006年第5期，第31页。
[23]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第764页。另参见张明楷：“故意伤害罪探疑”，载《中国法学》2001年第3期，第120页。
[24]胡宇鹏：“伤害胎儿是侵犯生育权的行为——兼与张明楷先生商榷”，载《法学》2002年第3期，第27-28页。
[25]王雨田：“刑法解释论上对伤害‘胎儿’行为的探讨”，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2004年第3期，第31-32页。
[26]刘明祥：“伤害胎儿行为之定性探究”，载《法商研究》2006年第5期，第32页。
[27]胡宇鹏：“伤害胎儿是侵犯生育权的行为——兼与张明楷先生商榷”，载《法学》2002年第3期，第28、34页。另参见王志祥、杨莉英编著：《故意伤害罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2010年版，第188页。
[28]刘骁军、汪帆：“也谈残害胎儿行为的定性”，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第4期，第123-124页。
[29]刘明祥：“伤害胎儿行为之定性探究”，载《法商研究》2006年第5期，第32页。
[30]樊林：“生育权探析”，载《法学》2000年第9期，第34页。
[31]秦琨：“故意伤害胎儿行为简析——以隔离犯中的不作为理论为视角”，载《黑龙江政法管理干部学院学报》2011年第4期，载第46、47页。
[32]参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第79页。
[33]参见朱本欣：“论胎儿生命利益的刑法保护”，载《河北法学》2008年第4期，第123页；马曼：“伤害胎儿行为刑事处理问题研究”，载《河海大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期，第51页；王朝福、银德辉：“故意杀害胎儿行为的刑法构想”，载《邵阳学院学报（社会科学版）》2009年第3期，第39页；刘骁军、汪帆：“也谈残害胎儿行为的定性”，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第4期，第125页；刘明祥：“伤害胎儿行为之定性探究”，载《法商研究》2006年第5期，第33页。
[34]刘明祥：“伤害胎儿行为之定性探究”，载《法商研究》2006年第5期，第33页。
[35]王雨田：“刑法解释论上对伤害‘胎儿’行为的探讨”，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2004年第3期，第33页。
[36]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第763页。
[37]参见[日]山口厚：《新判例カら见た刑法》，有斐阁2008年版，第111-112页；[日]齐藤信治：《刑法各论》（第三版），有斐阁2009年版，第19页。

【作者简介】陈洪兵，单位为南京师范大学法学院
【文章来源】《北方法学》2012年第4期

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