刍议离婚损害赔偿制度的几个问题

【学科分类】婚姻、家庭法
【出处】北大法律网
【关键词】离婚损害赔偿；请求权；举证；非法证据
【写作年份】2012年


【正文】

　　2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，对我国婚姻法进行了修改，确立了离婚损害赔偿制度。这一制度的确立，对于维护健康的婚姻家庭关系，制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身权益，具有重要而深远的意义。2001年12月和2003年12月4日，最高人民法院又先后出台了关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释，使得该制度具有了一定的可操作性。但是，它毕竟是个新制度，有些问题仍需进一步探讨。

　　一、离婚损害赔偿的构成要件

　　关于离婚损害赔偿的构成需要哪些要件，目前有很多不同的说法。如有的认为：（1）一方有重婚或不以夫妻名义进行的婚外同居或虐待、遗弃行为；（2）因上述行为而导致判决离婚；（3）受害方受到“损害”；（4）请求人无过失。[1]也有的认为，离婚损害赔偿的构成要件应由侵权行为、过错、损害事实与因果关系和离婚四个要件构成。[2]还有的认为，一是主体要件；二是客观方面，有过错方实施了本法第四十六第所列举的行为；三是有过错实施上述行为，是导致离婚的原因，两者之间有因果关系；四是关于损害事实既包括经济损失，也包括精神损失。[3]等等。而笔者认为，离婚损害赔偿它虽也是一种侵权损害，但它毕竟与一般的侵权损害有区别：一是侵权行为人特定，只能发生在夫妻之间；二是只有侵权行为人一方有过错，与受害人之间不存在混合过错。一般侵权行为人的主观过错形式可以是故意，也可以是过失，而离婚损害赔偿侵权人的过错只能是故意；三是侵权的内容与一般损害不同。一般侵权损害行为的表现较广，而离婚损害的行为是特定的，只有重婚、配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员四种法定的侵权行为。四是一般侵权损害的发生是不确定的，而离婚损害只能是婚姻关系存续期间所造成的损害。因此，离婚损害赔偿的构成要件笔者以为无须坚持一般侵权损害的“四要件”说，只要同时具备以下要件即可构成。

　　1、特定的损害事实存在。损害事实的客观存在是构成侵权损害民事责任的前提。如果行为没有造成损害，那谈不上侵权，更谈不上发生侵权损害的民事责任。这是任何损害赔偿民事责任不可缺少的要件。损害事实既包括物质损害也包括精神损害。笔者为何要强调特定的损害事实呢，因为该损害仅指婚姻法第四十六条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。

　　2、行为人有特定的过错。我国民法理论对于过错一直以来坚持主观标准，即认为“所谓过错，指的是行为人决定其行为的心理状态，它包括故意和过失两个内容。”随着近年来民法学研究的深入，有些民法著作对过错的阐述开始有了新的转变。如孔祥俊先生就提出，我国的过错概念及判断标准应采取客观过错说，即过错是对一般注意义务的违反。这种过错实质上是过错行为与过错意思的统一，是主客观因素的结合。[4]而离婚损害赔偿制度是特定的行为、特定的对象，决定着离婚损害赔偿的特殊性，因此笔者认为可以按照客观过错的标准。即婚姻当事人只要实施了婚姻法第四十六条设定的行为，就可以认定其有过错。

　　3、法定的行为。指侵权行为法定，也就是婚姻法修改后规定的重婚等四个方面的行为。诸如通奸等行为也是严重伤害夫妻感情的，但这次婚姻修改时未予考虑。可能是因为离婚损害赔偿制度刚刚建立，有些问题还不成熟暂不宜规定。说明立法者的态度是谨慎的。

　　二、离婚损害赔偿请求权的条件

　　1、离婚。首先，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释第二十九条第二、三款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条提起赔偿请求的，人民法院不予受理。”从以上规定可以看出，我国对夫妻关系存续期间侵权损害赔偿的诉权是限制的。夫妻关系不解除，就谈不上损害赔偿的请求。其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释第三十条规定，无过错方作为原告的，必须在离婚的同时提出。因为无过错方作为原告提起离婚诉讼的，法院已经过告知，对自己所享有权利应该是很清楚的，故采取的是较严格的规定。离婚时不提，视为对自己权利的一种放弃或处分。无过错方作为被告的，如果同意离婚的，则应在离婚的同时提出。如果不同意离婚也不提出离婚损害赔偿请求的，从保护无过错方角度出发，应该允许其事后再提，但必须在离婚后一年内就此单独提起诉讼。另外，协议离婚的，无过错方当事人能否行使离婚损害赔偿请求权，法律规定不明确。但笔者以为应该是可以的。因为二者具有同样的法律效力。而离婚损害赔偿制度的确立，就是为了保护弱者和无过错方，制裁婚姻过错者。在协议离婚时，是否给予损害赔偿，可由当事人议定。

　　2、离婚损害赔偿请求权人必须无过错。这是婚姻法明确规定的。问题是这种过错是广义的还是狭义的？若是广义的，如前所述的通奸也是一种过错。而狭义的过错，应该是仅指不存在婚姻法第四十六条规定的四种情形中的任何一种。笔者以为应该作狭义的理解，这样，与追究侵权行为方当事人的过错是一致的，否则，实务中审判机关将无法操作。

　　3、离婚损害赔偿请求必须是合法有效的婚姻。无效婚姻制度的设立，目的是为了保证结婚条件和结婚程序的贯彻实施，并以否定违法婚姻关系和当事人予以一定制裁的规范进而引导结婚当事人成立合法婚姻。根据婚姻法第十条等规定，无效婚姻有以下情形：一是因重婚而无效。即有配偶而与他人登记结婚（称法律上的重婚），或虽未登记而实际上与他人以夫妻关系共同生活（称事实上的重婚）；二是因有禁止结婚的亲属关系而无效。如直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚；三是因违反禁止结婚的疾病而无效。即有医学上认为不应当结婚的疾病；四是因未到法定婚龄而无效。我国的法定结婚年龄是男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。根据婚姻法第十一条规定，可撤销婚姻的原因只限于因受胁迫结婚的一种情形，其他情形均不得撤销。婚姻法第十二条明确规定，无效或被撤销的婚姻，自始无效。可见，法律对合法婚姻予以肯定和保护，对违法婚姻予以否定和责罚。当婚姻被确认无效或被撤销后，其后果肯定与合法婚姻相区别。无效婚姻的双方在法律上并不是配偶关系而只是同居者。因而不存在离婚损害赔偿。如果同居期间一方造成另一方损害的，则按一般侵权损害赔偿处理。

　　三、离婚损害赔偿制度的贯彻

　　离婚损害赔偿制度的确立，顺应了时代的要求，丰富了我国婚姻立法的内容，体现了社会主义法律与社会主义道德的融合，其意义非常重大。不过，一个制度的实际效果，往往需要一个过程才能体现出来。要坚决贯彻执行，还需要对制度进行宣传，提高公民的法制意识，使大家都能自觉地遵守和执行。当然，在制度的贯彻执行中，肯定会遇到很多问题和困难。如当前农村外嫁女的权益保障、重婚、“包二奶”、家庭暴力等问题比较突出，一定程度上已成为某种热点和难点问题。虽婚姻法建立了过错责任的损害赔偿制度，但由于“包二奶”存在举证难的问题，当事人有持无恐，造成这个问题屡禁不止。因此，应当重视离婚损害赔偿制度中的难点问题。

　　1、无过错方的举证难问题。离婚损害赔偿请求权，要依靠证据作后盾。民事诉讼法明确规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》也作出“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”而实务中，要证明对方有过错是不容易的，司法实践中由于无过错方举证不能，致使自己的合法权益得不到保护的案例也屡见不鲜。因此，目前要有效地解决无过错方当事人举证难问题，笔者以为，首先，无过错方当事人自己平时就应注意收集和固定证据，懂得若要保护自己证据不可少的意识。其次，当自己无力举证或诉讼发生困难时，尽量委托代理人予以帮助。再则，法官要积极引导当事人举证，以救济当事人举证能力的不足。用规范的法律文书引导当事人正确地举证，主要是通过举证告知的形式行使释明权。尤其要向当事人告之《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条中当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的内容。

　　2、非法证据问题。实践中有些人为了取得对方有过错的证据，往往采取比较过激的方法，有的甚至通过违法手段获取材料，结果出现了非法证据的问题。何谓非法证据，有的学者认为是指“不符合法定来源和形式的或者违反司法诉讼程序取得的证据资料”。[5]据说，目前学理界对非法证据有三类观点，即否定说、肯定说和折衷说。否定说认为非法证据不具有证据效力，不应支持。肯定说认为应把非法手段与证据区别开来，非法证据如果具有真实性和相关性，对案件事实有证明作用的仍可采纳。折衷说认为对非法证据要视不同的情况作出认定。我国现行的民事诉讼法对非法证据排除规则并没有作出明确规定。庆幸的是，最高人民法院于2001年12月6日出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第68条指出，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”从中可以看出，现行司法解释关于非法证据的排除范围，仅限于“侵害他人合法权益的方法或者违法反法律禁止性规定的方法取得的证据”，前者包括以拘禁或胁迫方法侵犯他人合法权益的行为取得的证据，后者包括一切违反法律禁止性规定的方法取得的证据，说明我国民事诉讼中的非法证据排除规则又有了新的发展。但“侵害他人合法权益”仍是一个范围很广的概念，标准较为严格，并未给人们留下多少合法取证的自由空间。因此司法解释除了对非法证据作出界定，否认非法证据的证据能力外，还应当明确规定当事人取证的方式，赋予当事人合法取证的手段，以杜绝非法取证行为的发生。




【作者简介】
刘伟炜，单位为扬州市邗江区法院。


【注释】
[1]李忠芳：《新<婚姻法>释义》，中共党史出版社2001年4月版，第147页。
[2]王明华：《离婚损害赔偿中若干问题的思考》，载2002年6月19日中国法院网。
[3]高洪宾著：《民商审判新问题探究》，人民法院出版社2001年11月第1版，第202页。
[4]孔祥俊著：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年6月第1版，第202页。
[5]柴发邦主编：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版,第505页。