公司分立和转投资的区别与认定

[案情]
　　江苏省南京市县郊化工公司(以下简称县郊化工公司)是由南京市化工总公司投资设立的国有独资企业，注册资金140万元。1992年11月，县郊化工公司与栖霞岔路口容器厂合资开办南京市化工容器厂(以下简称化工容器厂)。栖霞岔路口容器厂出资现金44万元，县郊化工公司以其厂房、土地、水电齐全等作价56万元出资。但县郊化工公司并未履行出资义务，而是将其厂房、土地等固定资产租赁给化工容器厂。
　　1995年4月，县郊化工公司在其原下属的分支机构基础上出资60万元，成立了具有独立法人资格的独资企业——朝阳减水剂厂。该厂公司章程规定：朝阳减水剂厂的资金来源是公司调拨，法定代表人由县郊化工公司任命，企业人员来自县郊化工公司职工。同时，县郊化工公司将其95％的固定资产(包括土地、厂房、机器设备等价值120万元)调拔朝阳减水剂厂，并进行了工商登记。工商登记资料载明：注册资金为60万元，投资人为县郊化工公司。
　　1996年7月，县郊化工公司的主管部门南京市化工总公司下发批文，同意县郊化工公司与朝阳减水剂厂分立。2005年，朝阳减水剂厂进行“三联动”改制，由新朝阳公司出价1200万元购买朝阳减水剂厂整体产权，朝阳减水剂厂更名为新朝阳公司。
　　2001年6月5日，化工容器厂向玄武湖信用社贷款70万元。至2007年初，因化工容器厂未按照借款合同约定履行还款义务，玄武湖信用社诉至法院，请求法院判令：(1)化工容器厂归还借款本金及利息共计100万元；(2)县郊化工公司在60万元内承担出资不到位的补充赔偿责任；(3)新朝阳公司对县郊化工公司的债务承担连带责任。
　　[审判]
　　江苏省南京市栖霞区人民法院经审理认为：玄武湖信用社与化工容器厂订立的借款合同系双方真实意思表示，应受法律保护。化工容器厂未能按照合同约定履行还款义务，应承担相应的还款责任及违约责任。县郊化工公司与栖霞区岔路口容器厂合资开办化工容器厂，但并未履行56万元的出资义务，应对化工容器厂的债务在其出资不到位的范围内承担补充赔偿责任。新朝阳公司系由朝阳减水剂厂改制而来，而朝阳减水剂厂的前身为县郊化工公司的分支机构厂，系由县郊化工公司调拨资金及人员而开办，县郊化工公司的主管机关南京市化工总公司亦下文同意朝阳减水剂厂与县郊化工公司分立，故县郊化工公司与朝阳减水剂厂应属分立关系，县郊化工公司与朝阳减水剂厂应对其分立前的债务承担共同清偿责任。朝阳减水剂厂改制为新朝阳公司后，其债权债务由新朝阳公司负担，故新朝阳公司应对县郊化工公司与朝阳减水剂厂分立前的债务承担共同清偿责任。据此，法院判决：化工容器厂于判决生效之日起3日内偿还玄武湖信用社借款本金及利息共计100万元；县郊化工公司、新朝阳公司在56万元的范围内对上述债务承担连带清偿责任。
　　宣判后，新朝阳公司不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。
　　二审法院经审理认为，本案的关键问题是朝阳减水剂厂与县郊化工公司之间是分立关系还是投资关系。
　　从朝阳减水剂厂的成立过程看，该厂是由县郊化工公司调拨人员、资金，在其原来的分支机构化工厂的基础之上成立的具有独立法人资格的独资企业。虽然县郊化工公司以及其主管部门南京化学工业总公司在成立朝阳减水剂厂的各种公文、批复中使用了分立字样，但在朝阳减水剂厂的设立过程中，工商登记资料及验资报告均载明组建单位和投资人是县郊化工公司，注册资金为60万元。认定企业变动的法律性质，应以工商登记资料为准，故县郊化工公司成立朝阳减水剂厂的行为属于企业投资行为。关于玄武湖信用社的债权问题，县郊化工公司投资设立朝阳减水剂厂的行为，并不导致法人财产的减少，只是资产的形态发生变化，即由实物形态转变成股权形态。县郊化工公司与朝阳减水剂厂是两个具有独立资格的法人，当县郊化工公司不能清偿债务时，玄武湖信用社作为债权人可以通过执行县郊化工公司在朝阳减水剂厂的股权的方式实现债权，而不能要求朝阳减水剂厂承担清偿责任。据此，二审法院改判新朝阳公司不承担连带责任。
　　[评析]
　　本案争议的焦点是新朝阳公司是否应当对县郊化工公司的债务承担连带责任。围绕这个问题，县郊化工公司与朝阳减水剂厂之间是投资关系还是分立关系便成为关键。审理过程中存在三种意见：
　　第一种意见认为，县郊化工公司与朝阳减水剂厂之间应是分立关系。理由是：(1)县郊化工公司及南京市化工总公司在其往来的各种公文、批复中均使用的是分立字样。(2)朝阳减水剂厂的资金来源是公司调拨而非公司投资，企业人员来自县郊化工公司职工而非招聘，法定代表人由县郊化工公司任命，不符合公司投资的特征。(3)验资报告中载明县郊化工公司将其95％的固定资产(包括土地、厂房、机器设备等价值120万元)调拔朝阳减水剂厂，印证了县郊化工公司与朝阳减水剂厂是分立关系。
　　第二种意见认为，县郊化工公司与朝阳减水剂厂之间应是投资关系。理由是：(1)认定企业变动的法律性质应以工商登记资料为准。朝阳减水剂厂设立时的工商登记资料及验资报告载明县郊化工公司是组建单位和投资人，注册资金为60万元，因此，县郊化工公司与朝阳减水剂厂是两个具有独立资格的法人。(2)从保护债权人利益角度看，县郊化工公司投资设立朝阳减水剂厂的行为，并不导致法人财产的减少，只是公司资产的形态发生变化，即由实物形态转变成股权形态。当县郊化工公司不能清偿债务时，玄武湖信用社作为债权人，可以通过执行县郊化工公司在朝阳减水剂厂的股权的方式实现债权。(3)朝阳减水剂厂经过“三联动”改制后产权发生整体转移，县郊化工公司在朝阳减水剂厂的股权已获得了1200万元的对价，如认定县郊化工公司与朝阳减水剂厂系分立关系，不仅意味着新朝阳公司将背起县郊化工公司的沉重债务，使“三联动”改制失去让企业获得新生的目的，而且对于付出1200万元对价的新朝阳公司而言也是不公平的。
　　第三种意见认为，县郊化工公司与朝阳减水剂厂之间既不属于公司分立关系，也不属于转投资关系，而是借公司改制逃废债务的行为。理由是：(1)县郊化工公司设立朝阳减水剂厂的注册资金只有60万，但却将其95％的固定资产(包括土地、厂房、机器设备等价值120万元)都调拔到朝阳减水剂厂，致使县郊化工公司成为“空壳”，无力偿还债务，其行为应属借公司制改造逃废债务的违法行为。(2)最高人民法院《关于审理企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《企业改制司法解释》)第7条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”此司法解释规定了企业改制后债务承担的基本原则是债务随企业财产转移，县郊化工公司将其主要资产转移到朝阳减水剂厂，其债务应当随即转移至朝阳减水剂厂。
　　笔者同意第二种意见。
　　第一，如何区别和认定公司分立与转投资?
　　(1)公司分立。公司分立与合并是相对应的，合并是为了实现规模经济，分立是为了消解非经济的规模，以便能够灵活适应市场需要。我国通说认为，公司分立是指一个公司依据公司法规定而分成两个或两个以上的公司的法律行为。公司分立可以采取派生分立和新设分立两种形式。派生分立指公司以其部分资产另设一个或数个新的公司后公司存续；新设分立指公司全部资产分别划归两个或两个以上的新公司，原公司解散。根据我国公司法，公司分立的法律特征可归纳为：一是公司组织结构的变动。在派生分立的情形下，原有的公司虽然存续下来，但因派生出了一个或若干个新的公司，其股东人数、资产总额、业务范围等主要内容发生了相应的变更，故其公司章程也必须加以相应的修改；在新设分立中，由于公司分立必然导致新公司的设立和被分立的公司法人资格自然终止，也就导致了新、旧公司的董事、监事的选任及章程的变更。二是分立公司与新设公司或承继公司之间发生股东构成的重叠。派生分立的股东可以从原来公司分离出来，加入新设立的公司，或者继续留在存续公司之中；在新设分立中，被分立公司的原股东可以分别加入新设立的公司中，以自己持有的股份行使股东权利。三是债权债务的承继。在公司分立中，原公司的权利义务分由两个或两个以上的公司承受，分立后的各方应该无条件地按照分立协议的约定，接受自己的债权、债务。
　　(2)公司转投资。公司转投资是公司以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券的方式向其他单位投资。因转投资导致公司大量有形或无形的资产转化为以股票或债券为表现形式的虚拟资本后，具有更大的风险性，因此，从保护公司股东尤其是债权人利益出发，各国公司法对公司的转投资行为一般都加以限制。我国公司法第十二条规定累计投资总额不得超过公司净资产的百分之五十。转投资限制的理论基础是基于保护债权人利益。传统理论认为，人们对公司的信誉完全依托于公司的注册资本，而转投资则可能会造成资本虚增的现象，使债权人错误估计公司的偿债能力。同时，转投资行为后，公司获得的是其他公司的股权，债权人能否得到足额清偿受制于证券市场的行情，这在一定程度上会危及公司资产的结构，使公司资产变现困难，从而影响公司的清偿能力。
　　但是，进入20世纪后，各国对公司对外投资之限制逐渐放宽，公司对外投资逐步地被视为公司的固有的不应当受限制的权利逐步得到了立法的认可，传统理论越来越受到质疑。第一，公司注册资本无法担当债权人利益保护的重任。公司注册资本只不过是公司成立时注册登记的一个抽象的数额，而不是也不可能是公司任何时候都实际拥有的资产。在公司财产结构中，公司注册资本是一个静态的恒量，公司资产则是一个动态的变量，公司资产与注册资本永远处于脱节状态。第二，转投资并不必然导致公司资产变现困难，公司通过转投资获得的股权仍然是公司资产的组成部分，仍然构成对债权人的担保。转投资实际上是资产置换，是资产间的形态变换。资产具有实物形态和价值形态两种形态，实物形态是以生产资料的物质实体为存在形态；价值形态则是它的价值表现，即以货币、股票、债券等形式表示的凝结在生产资料中的劳动量；价值形态又可分为货币形态和证券形态或虚拟形态。从理论上讲，两种形态应该是一致的，因为实物形态是价值形态的物质载体，价值形态是实物形态的货币表现，从实践中看，两者又常不能保持一致。但总体看来，两种形态的资产增值、保值的机遇与风险是同时存在的。一方面，作为实物形态的资产在经营生产、创造价值的物质流过程中，既面临着生产、经营、销售和市场的风险，也存在实物资产损耗、闲置等带来的价值减少；另一方面，作为货币、股票、债券的资产在价值流过程中，同样面临着证券市场的风险。
　　(3)两者的区别。一是股东构成不同。公司分立属于公司组织法的问题，强调的是公司组织的变更。公司分立后，分立公司与新设公司或承继公司之间发生股东构成的重叠，即新设立公司的部分或全部股东是原公司的部分或全部股东；而在转投资中，转投资公司获得新设公司或接受投资公司的全部或部分股权，即投资公司成为被投资公司的部分或全部股东。二是公司资产数量变化不同。公司分立必然导致公司资产数量减少；公司转投资不发生公司资产数量变化，只是公司资产的形态发生变化。以现金、实物、无形资产作为转投资的，其资产的实物形态变为股权形态。三是公司之间的相互关系不同。公司分立后，分立前的公司与分立后的公司之间属于并列平行关系，相互之间不存在控制和被控制关系；而公司转投资则是纵向关系，相互之间存在控制和被控制关系。四是决议程序不同。公司分立应当由公司的股东作出特别决议，一般需要2/3以上代表通过；而公司转投资则是公司股东会作出普通决议，一般只需经过1/2以上代表通过。五是债务承继不同。在公司分立中，分立公司与新设公司承担连带责任；在公司转投资中，投资公司与被投资公司之间并不存在债务承继问题。当投资公司无法清偿自身债务时，债权人可以申请执行转投资收益，即用被投资公司到期应分得的股息、红利偿还，也可以通过受让转让公司的股份或转让转投资公司的出资获得债权保护。此体现法人财产独立原则。
　　第二．如何正确理解与适用《企业改制司法解释》第7条规定?
　　《企业改制司法解释》第7条是关于债务人借助企业公司制改造逃债的处理规定。在企业改制过程中，企业在内部划分和转移自身财产及债权债务时，有可能将原企业中的优质财产剥离出去转移到新组建的公司中，而将债务留在原企业，以基本丧失财产责任能力的原企业应对债权人。实践中，一些企业便借公司制改造，恶意转移和抽逃企业财产，以金蝉脱壳、债务悬空、母体裂变等形式规避法律，损害了债权人的合法权益。该条司法解释正是针对这一情形做出的应对。该条司法解释的理沦根据在于，国有企业部分改制为公司，是在企业分立基础上进行的，当企业将优质资产转移出去，留下企业债务时，就构成了企业财产与债务的分离，损害了债权人获偿的物质基础，是恶意逃债行为，因此，应当根据债权人的请求，将新设公司与原企业列为共同被告，承担连带责任。此理论根据在企业改制过程中被确立为债务随企业财产转移原则。
　　债务随企业财产转移原则虽然解决了一些实际中的问题，但有学者认为，它会带来一些法律问题：一是违反了企业法人财产独立的基本原则。企业的财产独立于其出资人的财产，出资人的债权人不能对已经投资进人企业的出资人财产进行追索，而只能就出资人获得的股权要求受偿，但该原则使新公司法人财产的独立性大为减弱。二是扩大了担保物权的范围。该原则创设了一种新的担保方式，即财产受让方不论以何种价格受让该财产，也不论现在市场实际价值如何，只要受让方接受了财产，就必须在该财产价值内承担原企业债务。三是加大了企业改制成本，限制了改制活动的发生。四是为改制企业作为股东抽逃出资和随时退资提供了可能。改制企业可以通过要求新设立公司连带承担债务的方式，实现抽逃出资或变相退资。
　　实践中，由于该条款规定得过于原则，与企业出资设立公司的情况容易混同，审判实践中普遍存在扩大适用的情况，在一定程度上影响了市场的稳定，因此，最高人民法院曾多次以案件、审判指导等形式限制适用该条款。“在正常情况下，企业基于出资目的以其资产投资入股，该行为为合法出资行为。企业对外投资后，原企业的资产价值并不减少，资本金也不发生变化，只是企业部分财产改变了原有的形态，由实物性财产转变为价值性财产，以企业在新设公司中的股权形式表现出来。”故对该条的理解与适用应为“该行为不是一种正常的出资行为，而是属于一种掏空企业、假借改制之名，转移优质财产，甩掉企业自身的债务的违法行为，且债务人企业存在着逃废债务的主观故意。”茌2007年5月31日全国民商事审判工作会议上，最高人民法院奚晓明副院长再次指出：“企业出资设立公司是一种合法出资行为，并以企业在新设公司中的股权形式表现出来。若该企业发生偿债问题时，可以通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决，而不能适用《企业改制司法解释》第7条的规定。”这与最高人民法院《关于人民法院执行工作的若干规定(试行)》第52条至第55条之规定的精神是吻合的。
　　就本案而言，认定南京市县郊化工公司与朝阳减水剂厂之间是投资关系而非分立关系，至少有以下几点：(1)县郊化工公司与朝阳减水剂厂没有出现股东重叠现象。县郊化工公司的股东是南京市化工总公司，而朝阳减水剂厂的股东是县郊化工公司。尽管后来县郊化工公司在朝阳减水剂厂的股权收益(股权转让款1200万元)被南京市化工总公司获取，但这并不能改变县郊化工公司投资设立朝阳减水剂厂的事实。(2)县郊化工公司的公司章程、注册资本、股东等并未发生变化，不具有公司分立的形式要件。(3)县郊化工公司在出资60万元设立朝阳减水剂厂后，又将其95％的固定资产调入朝阳减水剂厂，并不导致县郊化工公司资产的减少，而是无形地增加了其拥有的60万股权价值量。同时，朝阳减水剂厂在后来的“三联动”改制中，公司资产转让后获得1200万元人民币的对价也印证了这一点。
　　本案不能适用《企业改制司法解释》第7条规定，理由是：(1)县郊化工公司设立朝阳减水剂厂的行为不属于企业改制。企业改制是指对企业进行公司制改造，分为企业整体改造为公司和企业部分改造为公司，而本案的县郊化工公司本身已是公司制结构，不存在公司制改造问题。(2)朝阳减水剂厂进行“三联动”改制的目的是让企业获得新生，如让改制后的企业继续承担原企业的债务，则改制的目的将会落空。(3)玄武湖信用社作为债权人，其债权利益可以通过追索县郊化工公司在朝阳减水剂厂的股权获得救济。实际上，县郊化工公司的资产虽然经过多次转变但并未减少，即固定资产——60万股权——1200万元人民币。
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