企业高级管理者劳动争议若干问题解析

高管人员，是劳动者中的特殊群体。他们高收入与高风险并存。有的高管曾声称，高管的职业风险是最大的，往往三五年就会被动地变动工作。而普通的工程师，在一处任职十年以上，则并不鲜见。在笔者接触的案例中，看到高管的本人个性、与企业主的文化背景、企业的经营风险等诸多因素，牵连很深，是造成其易变动的主因。
公司法与劳动法的冲突
高管人员除了受劳动法管辖外，总经理等个别职业的去留，也受公司法的管辖。公司法规定，股东会或董事会可以解聘总经理等高管。这一规定与劳动法的解雇保护，如何协调？
我们一般认为，股东会解聘总经理职位的权力，是毋庸置疑的；但是，被解聘的总经理，还保有劳动法上的权利。也就是可以不担任总经理，但仍是企业的一员。企业应当安排其它职务，并提供劳动者基本福利。因此，企业在聘用总经理时，劳动合同与聘用协议是应当单独签订的，或者在劳动合同中，单独设立一个聘用条款。避免把解聘与解雇混淆在一起。

经济补偿金封顶
我国劳动合同法对于高收入劳动者的经济补偿有封顶的规定，即不得高于当地社平工资的三倍。而实际上，许多高管的月薪收入都有六七万元。也就意味着，如果遭遇单位违法解雇高管，那么单位付出的赔偿往往不足其本人一个月的收入。比如，某五百强企业销售经理，月薪六万元。该高管业绩优良，但个性过强，与公司总经理时常发生争执。后总经理以极勉强的理由开除此销售经理。根据现行法律规定，即使法院认定单位构成非法解雇，那么，每年的经济补偿为一万元左右，该销售经理工作年限为三年，双倍赔偿也只能得到六万元左右的赔偿金，尚不足其本人一月工资。这就是我国高管群体的劳动法软肋。
鉴于此，我们预见到越来越多的高管合同中，会出现双方事先约定的巨额解雇补偿金条款，即“金色降落伞条款”。一般约定为：在某一段时间内（三年），如非因劳动者严重过错，单位解雇的，应当支付此期间内（三年）剩余期限的工资。

外籍高管的特殊问题
在上海就业的外籍高管人数相当之多。随着国内劳动争议居高不下，外籍高管的劳动争议也一同爆发。笔者曾办理多起国内高管和外籍高管的劳动争议案件。其中有某西班牙籍服装设计总监与公司的巨额解雇索赔案（400万）、某美籍高管与新能源公司的解雇索赔案等。总而言之，外籍高管在就业合法性、适用某国法律方面，存在较为复杂的法律问题。

就业证、专家证
外籍高管作为劳动者中特殊的一个群体，不仅存在中国高管的劳动法软肋，还面临着更为复杂的规定。其中许多外籍高管因为存在外籍人员就业证不完全合规，导致沦为非法就业，使得他们在劳动维权时，得不到中国劳动合同法的保护。常见的情况有：没有办理就业证、就业证过期、就业证用人单位与实际就业单位不符、就业证尚未办理完成。
我国法律对于用人单位非法录用外籍人员，没有严厉的处罚。一旦就业证不合规现象出现，外籍高管关于解雇保护的一系列权益都不被法律认可，只能要求工资报酬。这对外籍高管是非常不利的。

自由解雇条款与中国劳动合同法的冲突
一般而言，凡与中国公司签订合同的外籍人员，均适用中国劳动合同法。但是，这并不影响双方在遵守中国法律情况下进行一些特殊约定。以前常见的是，中国公司与外籍高管约定“自由解雇”条款，即任何一方提前若干天通知，即可解除合同。但是这一条款明显违背中国法律。因此，当解雇真正到来时，纠纷就酿成了。上海法院的口径是允许双方自由约定的，但前提是要遵守中国法律。因此，会导致自由解雇条款的无效。
在劳动合同法刚刚实施之际，上海有些判例仍是支持自由解雇条款的。但是在上海二中院2011年劳动争议案件白皮书中，已宣告涉外劳动合同，要遵守中国法律，不得无限度意思自治。因此，我们认为，自由解雇条款已到了消失的时间。

适用中国法还是外国法？
在法律适用方面，许多高管与国外总部签订劳动合同，但约定工作地点为上海某关联公司。这时，高管是否适用中国法律？什么情况下，能够适用总部所在国法律？如果发生争议，哪国法院有管辖权？
高管与国外总部签订劳动合同，但工作地点在上海的，属于劳务派遣（非国内理解的劳务派遣）。根据中国关于法律冲突的规则，此种情况可以适用劳务派出国法律。例如，近日笔者为某加拿大客户提供专项咨询。此加拿大客户欲与雇用一名加籍华人来上海分公司工作。母公司希望按照加拿大魁北克的法律，与此雇员规定权利义务。我们的回复是可以，但是，上海外国人就业证的办理时，需要上海分公司的人员与上海相关政府机构充分沟通，否则，上海相关政府机构一律要求该外籍人员与上海分公司签订劳动合同，从而适用中国法律。
中国法律的特点在于严格的解雇保护，这对于劳动者是有利的；但是，中国法律在竞业限制方面的规定，是有利于用人单位的。鱼与熊掌想要哪一个，这需要用人单位好好分析一下自己的需要。