外国投资者隐名投资法律风险防范

发布日期：2012-12-08 作者：徐涛律师

外国投资者隐名投资法律风险防范所谓的隐名投资是指由于某种原因或出于某种考虑，实际出资认购公司资本的投资者没有记载于公司章程、股东名册以及工商登记材料之中，记载于这些文件材料之中的股东没有实际出资认购公司的资本。一般地，对于实际出资人，我们称之为“隐名投资者”，而对于未出资却具有股东资格的一方，我们称之为“显名股东”。
目前存在了众多外资之所以采用“人头公司”进行隐名投资，主要是基于以下因素考虑：
1、规避国内投资准入法规
虽然在中国加入WTO之后，正在逐步放开市场准入的各种限制，然而，在2002年4月1日起施行的新的《外商投资产业指导目录》仍规定了一定数量的限制或禁止外商投资的产业。在这种情况下，一些外商为了进入限制或禁止外商投资的产业，就采取了隐名投资的方式，以国内人士或企业作为显名股东，而自己实际承担企业的出资，甚至企业的经营管理等日常事务。
2、方便办理公司设立手续
内地对于外商投资企业的设立规定了较为烦琐的手续，一些外商为了避开这些复杂的设立程序，较快地成立公司以便开展经营活动，最终选择了隐名投资方式。虽然自己实际出资，但以国内人士的名义设立内资企业。
3、营造“本土化”
为了便于生产经营，快速融入大陆的经济环境，以及增加消费者的认同度，一些外商在大陆投资除了考虑政策优惠、成本低廉、社会安定等因素外，还尤其重视“人缘”和“地缘”的因素，往往愿意以本地人持牌的方式，以内资企业的形式从事商业活动。
4、其他原因
诸如，外商缺乏对大陆法律制度的认识，自以为隐名投资可以得到法律的有效保护，低估了采取隐名投资的风险；为了规避国内对外商生产经营方面的监管，如为了规避国内对出口加工企业产品进入内销市场的限制等；利用国家的某些优惠政策，如利用残疾人、下岗工人、高校毕业生创办企业享有减免税费的优惠从事投资活动；忽视公司登记程序，在公司登记过程中，没有完成公司章程、股东名册和工商登记的变更，从而形成了隐名投资；由于牵涉一些未结的诉讼或纠纷，为了避免影响新设公司的经营活动，选择建立“人头”公司；等等。

隐名投资存在较大风险，这是不言而喻的。外商进行的隐名投资就如一颗定时炸弹，稍有不慎就会被引爆，从而导致投资的失败。
整体而言，隐名投资主要包括以下风险：
其一，内地法律确定股东身份采取的是登记主义，显名股东具有实际支配股权的权利。如果显名股东不经隐名股东的同意即转让股权，将造成隐名投资者的投资失败。
其二，由于目前法律缺乏对隐名投资者的有效保护，一些显名股东在公司发展壮大之后，在利益的驱使下极易踢开“隐名投资者”，使隐名投资假戏真做，最后隐名投资者只能获得债权，而失去对公司的控制。
其三，由于隐名投资者一般对显名股东缺乏了解，可能遇到不讲信用的显名股东。这些显名股东会利用自己的股东身份，采取将该企业财产全部抵押给债权人或其他手段，制造虚假债务，从而达到侵占隐名投资者资产的目的。
其四，如果显名股东和隐名投资者都参与公司经营，那么双方在经营策略、企业管理、人员聘用等方面难免会出现一些无法协调的矛盾。这时由于只有显名股东可以行使股东权利，隐名投资者往往无法真正控制所投资的企业，导致实际出资者反而没有最终决定权。
其五，有时显名股东和隐名投资者双方本身没有矛盾，但是由于显名股东负有其它债务而无法处理，其债权人要求以其挂名投资的企业股份清偿债务时，就会直接影响隐名投资者的权益。
笔者根据多年的实践经验和理论研究心得，认为防范隐名投资风险应该注意以下几个方面：
1、事先充分了解国内投资现状和法律制度
我国内地处于经济体制转轨阶段，外资准入政策正处于不断的变化之中，原先一些属于限制或禁止外资进入的产业领域已经逐步开放。外商隐名投资的主要原因就是为了规避我国内地的产业政策，如果某一产业已经对外资开放，那么外商就没有必要进行隐名投资。
江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）
上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见
北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）
最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》

2、对显名股东进行尽职调查
外商进行隐名投资之时，选择“人头”是非常关键的一环。外商决不应该仅凭朋友介绍或几面之交就确定显名股东的人选。相反，应该对显名股东进行全方位的尽职调查，查明显名股东的各种情况，以防止在经营过程中显名股东出现道德风险。
3、采取正确的隐名投资经营策略
如果从事隐名投资的外商希望在今后出现纠纷时仍可以获得股权或股权的财产性权益，那么就应该实际参与公司运作，以股东身份在公司内部行使权利，或明确约定外商为股东或外商承担投资风险。否则，当出现纠纷时，外商的隐名投资就只能被认定为对公司的债权。
4、签订全面严密的隐名投资协议
外商进行隐名投资时必须与显名股东签订隐名投资协议，这是保护外商权益最为重要的手段。有些外商出于对“人头”的信任，在没有任何书面隐名投资协议的情况下就开始投入资本。这时如果隐名投资者与显名股东之间出现纠纷，外商的利益将难以得到保护。
隐名投资协议作为隐名投资行为的核心法律文件，必须力求全面、具体、细致，尽可能保护自己的合法权益。具体而言，一份隐名投资协议应该包括以下条款：
（1）隐名投资者出资的时间、数额、方式等，以证明外商为实际出资者。
（2）显名股东的基本情况，以确定谁为显名股东。
（3）新公司的经营管理方式，以防止日后隐名投资者和显名股东在公司经营方面出现分歧。
（4）新公司内隐名投资者和显名股东的具体职责和权利，以明确双方在公司中的权利义务。
（5）显名股东的承诺，如未经隐名投资者的书面同意不可以单方面转让股权等，以明确显名股东的义务。
（6）显名股东的财产担保或信用担保，如抵押、质押或担保人，明确当显名股东出现违反协议规定时，隐名股东的权利肯定可以得到保障。
（7）隐名投资者和显名股东的利益分配方式，这是协议中最为关键的条款。一般的方式是支付给显名股东固定报酬，而规定隐名投资者享受股东权益。但是，如果隐名投资明显是为了规避我国内地的如市场准入等强制性法规，那么应该为今后可能被法院认定为债权债务关系做事先准备。即，可以将隐名投资者的回报写成债权回报性质，规定显名股东履行债务的数额与股权的红利相等或等于红利的特定比例。
（8）规定出现第三人的纠纷时，隐名投资者和显名股东的权利义务，为今后解决隐名投资者和显名股东彼此之间的争议事先制定规则。
（9）其他条款。难以一一列举，必须根据所创办公司的特点，以及隐名投资者和显名股东的具体情况进行设计和制定。
5、保存证据
为了今后发生纠纷时可以有效地保护自己的权益，隐名投资者应该妥善保存实际出资的各种证据，如对该企业的汇款单，购买机器设备等企业财产的发票，以及双方的各种协议和会议纪要等。在上述证据材料中，应该尽可能地出现隐名投资者的名称，所以最好不要用该企业或“人头”的名义汇款或购买设备等。
6、在诉讼或仲裁程序中尽可能保护自己的权益
由于隐名投资本身的复杂性和规范隐名投资法律规范的不明确性和变动性，目前不仅是外商本身缺乏对隐名投资法律效力的认识，就连一些法官或律师也对隐名投资问题存在诸多错误认识。例如：一些人简单地认为，隐名投资本身就是见不得人的，就是非法的，因此只要出现纠纷，隐名投资者肯定会败诉。这种社会认知，使得从事隐名投资的外商普遍担心由于隐名投资而产生的诉讼或仲裁。
其实，解决隐名投资纠纷的诉讼或仲裁并不一定对外商不利。相反，如果能够利用好，恰恰可以维护外商的合法利益。例如，如果外商所投资的公司经营状况不好，那么我们可以依据法律主张外商的隐名投资应该被认定债权，这样不仅外商可以拿回投资，还可以避免承担已经出现的投资风险；相反，如果外商所投资的公司经营状况很好，那么我们就应该依据法律举证说明外商参与了公司经营或存在与显名股东的事先约定，从而使外商获得企业的股权。
外商隐名投资案例解析
2004年7月，台湾公民董先生准备在上海设立公司，专门生产一种健身器材的配件。由于董先生对大陆的外商投资产业政策不了解，且认为设立内资公司更为便捷，经朋友介绍认识了大陆公民李先生、吴先生。董先生决定以李先生、吴先生的名义设立公司，因此与李先生、吴先生签订了一份协议。协议约定：公司以李先生、吴先生的名义设立，注册资本50万人民币，全部由董先生支付，设立公司的费用亦全部由董先生承担，公司由董先生经营管理。公司在经营过程中的债权债务也由董先生承担。董先生每月支付给李先生报酬人民币500元，聘用吴先生的太太担任公司的会计，月工资人民币1000元。
公司设立成功之后，在经营过程中，董先生认为吴先生的太太不能胜任会计工作，欲辞退吴先生的太太，因此与吴先生发生纠纷，以至于双方已经无法再进行合作。吴先生遂联合李先生与董先生谈判，提出终止协议，并要求注销公司。董先生眼看公司刚刚步入正轨并开始赢利，投入大量心血的公司面临注销的危险，无奈之下寻求律师的帮助。
解析：
1、本案中台商董先生实际出资，事实上参与公司的经营管理，承担公司运作过程中的风险，并且该公司的经营范围属于一般的制造业，符合我国的产业政策，因此从法律上看董先生的隐名投资行为可以被法律认可，董先生的实际股东地位可以得到法院的确认。
2、对于目前公司经营过程中出现的隐名投资者与显名股东之间无法再进行合作的情况，可以有以下两种处理方式：
（1）在显名股东吴先生和李先生到工商机关注销公司之前，台商董先生先到法院提起诉讼，请求确认自己的股东地位。台商董先生在得到法院的确认判决之后，再履行设立外商投资企业的报批手续以及工商登记变更手续，使原来的内资企业转变为外商独资企业。
（2）在台商董先生与显名股东吴先生和李先生可以协商解决纠纷的情况下，可以通过公司股权转让的方式，将在吴先生、李先生名下的公司股权全部转让给董先生。由于董先生的外商身份，该股权转让行为应该适用《外国投资者并购境内企业暂行规定》的相关内容，即先要经过审批机关的批准，然后向工商机关办理股权变更的登记手续，从而是该公司从内资企业转变为外商独资企业。
3、最终，在律师的协调下，显名股东吴先生和李先生愿意与台商董先生协商解决纠纷，选择了上述第二种处理方式。

总之，从事隐名投资的外商应该排除对诉讼或仲裁程序的惧怕心理，聘请具有隐名投资专业知识和实践经验的律师或专家为其提供专业法律服务，从而在内地的法律框架下最大限度地实现自身的合法权益。
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