经营权不能作为质押和抵押的标的

【案情介绍】

   浙江某典当有限公司诉称：2009年8月，浙江某典当有限公司与被告海宁市某布艺有限公司签订经营权典当合同，约定海宁市某布艺有限公司将自己有权处分的海宁市许村镇天顺路69号经营权质（抵）押典当给浙江某典当有限公司，典当价为人民币100万元，典当期限为2009年10月30日至2009年12月29日；被告赵某、高某将自己所有的座落于海宁市许巷轻纺村C21幢的房产抵押给浙江某典当有限公司作担保。被告何某、陈某、赵某、高某自愿为该债务提供连带担保责任。同时，周某将自己所有的浙AST592别克车辆当质（抵）押担保，后以10万元的价格赎回汽车，免除了周某质（抵）押担保责任。合同签订后，浙江某典当有限公司依约向被告海宁市某布艺有限公司支付了当金人民币100万元，但被告海宁市某布艺有限公司未按照合同约定赎当。2009年12月1日、2010年1月1日被告海宁市某布艺有限公司共向浙江某典当有限公司支付了69600元综合服务费及利息外，未再支付综合服务费及利息。

【原告诉讼请求】

　原告请求判令：

一、被告海宁市某布艺有限公司返还当金人民币956 100元，截止2010年3月31日的综合服务费及利息人民币23 137.62元。

二、被告何某、陈某、赵某、高某承担连带责任。

【被告答辩】　

　　被告海宁市某布艺有限公司、何某、陈某未作答辩也未向本院提供证据。

　　被告赵某、高某在答辩期间提交书面答辩状辩称：经营权不属于典当物范围，浙江某典当有限公司与海宁市某布艺有限公司之间签订的典当合同实为企业间非法拆借资金，应认定无效。主合同无效，相应的抵押合同、担保合同均无效，两被告仅承担被告海宁市某布艺有限公司、何某、陈某不能返还当金部分的三分之一内损失的赔偿责任。

【原告举证】

   浙江某典当有限公司为支持其诉请，向本院提交的证据有：1、经营权典当合同1份，以证明浙江某典当有限公司与被告海宁市某布艺有限公司签订有经营权典当合同的事实。2、土地使用证1份，以证明被告海宁市某布艺有限公司对当物具有所有权的事实。3、全国统一当票1份，以证明浙江某典当有限公司与被告海宁市某布艺有限公司发生有典当业务的事实。4、收条1份，以证明浙江某典当有限公司已向被告海宁市某布艺有限公司交付当金的事实。5、继当凭证1份，以证明被告海宁市某布艺有限公司向浙江某典当有限公司支付了二期综合服务费和利息的事实。6、房地产抵押合同1份、他项权证1份，以证明被告赵某、高某将其自身所有的房屋抵押给浙江某典当有限公司作担保的事实。7、担保书4份，以证明被告何某、陈某、赵某、高某向浙江某典当有限公司提供连带责任担保的事实。8、协议书1份，以证明周某与浙江某典当有限公司签订有协议的事实。9、收据1份，以证明周某已按照协议给付10万元典当款的事实。该组证据被告海宁市某布艺有限公司、何某、陈某、赵某、高某无正当理由拒不到庭进行质证，视为其放弃抗辩权，与本案事实相关，本院均予以确认。

【法院判决】

　　根据认定的证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认下列事实：

　　2009年8月27日，浙江某典当有限公司与被告海宁市某布艺有限公司签订经营权典当合同1份，约定：被告海宁市某布艺有限公司将其有处分权的海宁市许村镇天顺路69号建筑物（建筑面积12433.74平方米）及土地（使用面积8383平方米）的经营权典当给浙江某典当有限公司，典当价人民币100万元，典当期限为2009年10月30日至2009年12月29日止，具体期限、金额以当票为准；浙江某典当有限公司根据典当金额、典当期限向被告海宁市某布艺有限公司收取费率为2.7%/月的综合服务费，30天的综合服务费共计人民币27000元，在典当时一次结清；典当利息率为0.6%/月等。同日，被告何某、陈某向浙江某典当有限公司出具担保书，为该合同项下的被告海宁市某布艺有限公司债务提供连带责任担保，担保期限为二年，若有继当的，自继当到期日后二年；担保范围为本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　2009年9月23日，浙江某典当有限公司与被告赵某、高某签订房地产抵押合同，约定由被告赵某、高某提供其享有处分的座落于海宁许巷轻纺村C21幢的158.83平方米房屋（证号长003484）及房屋所属土地使用权抵押给浙江某典当有限公司为被告海宁市某布艺有限公司提供担保，担保范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等。为此，浙江某典当有限公司与被告赵某、高某于2009年10月27日向海宁市房地产管理处办理了海宁房海房他字第00055522号他项权抵押证书。

　　2009年10月23日，被告赵某、高某向浙江某典当有限公司出具担保书，为被告海宁市某布艺有限公司涉案债务提供连带责任担保，担保期限为二年，若有继当的，自继当到期日后二年；担保范围为本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　2009年10月30日，浙江某典当有限公司扣除综合服务费用人民币27000元后，向被告海宁市某布艺有限公司实际发放973000元的当金，在当票中明确典当期限为2009年10月30日至2009年11月28日止。被告海宁市某布艺有限公司出具了收到当款人民币100万元的收条。

2009年12月1日，被告海宁市某布艺有限公司支付了利息人民币6000元、续当综合费用人民币27000元，继当期限延长至2009年12月28日；2010年1月1日，被告海宁市某布艺有限公司支付了利息人民币6000元、继当综合费用人民币30600元，继当期限延长至2010年1月31日。2010年3月9日，案外人周某以100000元赎回其为被告海宁市某布艺有限公司提供质（抵）押担保的别克汽车，浙江某典当有限公司免除了其质（抵）押担保责任。

　　本院认为，浙江某典当有限公司与被告海宁市某布艺有限公司签订的经营权典当合同；与被告赵某、高某之间签订的房地产抵押合同；被告何某、陈某、赵某、高某出具的担保书均系当事人真实意思表示，并未违反国家法律法规强行性规定，合法有效。被告海宁市某布艺有限公司以权利作为抵押并与浙江某典当有限公司签订典当合同，并不违反国家法律或法规的规定，应为有效，被告赵某、高某主张合同无效无法律依据，本院不予采信。被告海宁市某布艺有限公司未依约回赎、被告何某、陈某、赵某、高某未依约承担保证责任，应各按约承担责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条；〈中华人民共和国担保法〉第六条、第十八条之规定，判决如下：

　　一、被告海宁市某布艺有限公司于本判决生效后十日内支付浙江某典当有限公司当金人民币956100 元。

　　二、被告海宁市某布艺有限公司于本判决生效后十日内支付浙江某典当有限公司自2010年3月10日至2010年3月31日止的综合服务费、利息人民币23137.62 元。

　　三、被告何某、陈某、赵某、高某为上述款项的支付承担连带责任。

【案件点评】

    随着社会的不断发展，基于融资的需要，数个不同种类的担保物共同担保同一债权情形已经屡见不鲜，本案即是如此，为担保同一笔典当借款，存在数个担保物（当物）。但是基于典当的特殊法律属性以及物权法定原则的内在要求，并非所有的物、财产权利都能成为典当法律关系中的当物。本案中，当户自己提供了经营权，试图将其作为当物。保证人在庭审中以“经营权不属于典当物范围”为由，要求人民法院确认浙江某典当有限公司与海宁市某布艺有限公司之间签订的典当合同实为企业间非法拆借资金，进而要求确认典当关系无效。那么经营权是否可以作为适格的当物？本文认为，应从《物权法》的条文规定及物权法定原则出发来论述：

一、经营权不能作为质押的标的

（一）、现行《物权法》对可以出质的财产权利范畴采取了封闭式的立法体例。这主要体现在《物权法》的下列规定：

   1、《物权法》第二条第二款

   该款规定：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。根据该款规定，不是所有的权利都可以作为物权的客体，权利要作为物权的客体，必须有法律的明确规定。质权属于物权范畴，经营权要作为质权的客体，必须有法律的明确规定。

    2、《物权法》第二百二十三条

    该条对可以出质的财产权利首先列举了6项，即①汇票、支票、本票；②债券、存款单；③仓单、提单；④可以转让的基金份额、股权；⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；⑥应收账款。第7项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”是一个封闭式的条款，其含义是处理上述列举的6项财产权利可以作为质押的标的外，其他财产权利必须有法律和行政法规明确规定可以出质时，才能作为质押的标的。

（二）、目前尚无法律和行政法规明确经营权可以出质，经营权不能作为质押的标的。

   《物权法》要求财产权利出质，必须有法律和行政法规的明确规定，但是我国目前尚无任何法律和行政法规明确经营权可以出质，那么显然经营权不能作为质押的标的。

（三）、从物权法定原则出发，经营权不能作为质押的标的。

   《物权法》第五条关于“物权的种类和内容，由法律规定”之规定确立了物权法定原则。其主要的含义即是物权的种类及各类物权的内容，必须由法律明文规定，不允许当事人自由创设物权和改变物权的内容。结合《物权法》第二百二十三条对财产权利质押范畴的封闭式规定，经营权不能作为质押的标的。

（四）、其他比较常见的不能作为质押标的财产权利。

1、出租车经营权

出租车经营权是指经政府特许，经营者取得有期限从事出租汽车行业经营活动的权利。出租车经营权属于我们前面所论述的经营权范畴，其不能作为质押的标的。但是相当多的地方政府以政府规章或者规范性文件的形式，将出租车的经营权作为质押的标的，并开展了出租车经营权质押登记，出租车经营权质押贷款也应运而生。本文认为，物权法定中的“法”只能是全国人大及其常委会的制定法，地方政府规章及规范性文件不能创设物权和规定物权的内容及效力。根据《物权法》第二百二十三条规定，只有法律和行政法规才能决定某种财产权利是否可以作为质押的标的，地方政府规章及规范性文件无此权限。诚然，在有地方政府规章及规范性文件认可出租车经营权可以作为质押标的的区域，人民法院可能会保护所谓的“质权”，但是严格依照《物权法》，出租车经营权不能作为质押的标的。

2、出口退税账户

   2004年9月27日，最高人民法院通过了《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》，自同年12月7日实施。对于出口退税托管账户质押的规定主要有如下三个条（款）：

   ①第一条第二款  本规定所称出口退税专用账户质押贷款，是指借款人将出口退税专用账户托管给贷款银行，并承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款；

   ②第二条   以出口退税专用账户质押方式贷款的，应当签订书面质押贷款合同。质押贷款合同自贷款银行实际托管借款人出口退税专用账户时生效。

   ③第三条   出口退税专用账户质押贷款银行，对质押账户内的退税款享有优先受偿权。

从上述三个条款，我们可以得出如下结论：

   ①出口退税专用账户质押贷款的质权人是贷款银行，不包括典当行等其他贷款主体；

   ②出口退税专用账户质押贷款必须将出口退税专用账户托管给银行，银行对出口退税专用账户的控制有先天的优势和便利，这些条件典当行等其他贷款主体不具备。

   ③最高人民法院试图将出口退税专用账户质押等同于金钱担保方式，而非财产权利质押。但是根据《担保法解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，金钱担保要求在出质时金钱就必须特定化，而不是预期的金钱。从这一点看，出口退税专用账户质押又不属于金钱担保范畴。

  《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》在《物权法》实施之前发布，当时尚未确立物权法定原则，2007年10月1日《物权法》实施后，确立了严格的物权法定原则，要求物权的种类和内容必须由全国人大及其常委会的制定法来规定，司法解释无权创设物权种类和内容。即《物权法》实施后，最高法院的上述解释应不再具备法律效力。

   对于典当行而言，其既不具备银行托管出口退税专用账户的能力，账户中的金钱又未特定化，不符合金钱担保的法律属性，不属于金钱担保的范畴。

   那么，出口退税专用账户质押是否属于应收账款质押范畴呢？我们认为，《物权法》中所规定的应收账款只能是私法上的权利，即民事债权，而出口退税并非私法上的权利，而是行政法上的权利，不属于民事债权范畴，无法归入应收账款范畴。

   综上所述，在《物权法》实施后，出口退税专用账户质押不再具备物权法上的效力，债权人对账户中的退税不具有优先受偿权。

3、收费权

   收费权是针对不特定的人请求给付费用的权利，是在权利人为它们提供一定的服务之后而享有的一种收取费用的资格，换言之收费权是取得债权的某种资格，而非债权本身。在权利人未对不特定的人提供某种服务时，债权并未实际发生，因此收费权不同于应收账款，它仅仅是获取应收账款的一种资格。诚然中国人民银行《应收账款出质登记办法》中将收费权作为应收账款的一个种类，但严格意义上收费权并非应收账款。

目前，关于收费权质押，主要有如下的规范性文件：

   ①《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》（国务院国函【１９９９】２８号）规定，公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式向国内银行申请抵押贷款，以省级人民政府批准的收费文件作为公路收费权的权力证书，地市级以上交通主管部门作为公路收费权质押的登记部门。

   ②《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通知》（国发【2000】33号）规定，扩大以基础设施项目收费权或收益权为质押发放贷款的范围。　

   ③ 《国务院办公厅转发国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施实施意见的通知》（国办发[2001]73号）第十三条规定，扩大以基础设施项目收益权或收费权为质押发放贷款的范围。继续办好农村电网收益权质押贷款业务，开展公路收费权质押贷款业务，创造条件逐步将收费权质押贷款范围扩大到城市供水、供热、公交、电信等城市基础设施项目。对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目（如城市污水处理和垃圾处理等），探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务。

   ④ 《国务院办公厅关于农村电网建设与改造工程贷款担保和贷款偿还期限问题的复函》（国办函〔1999〕64号）第一条规定，同意农村电网建设与改造工程项目法人可以用电费收益权质押方式向国内银行申请抵押贷款，以省级物价部门批准的销售电价文件作为电费收费权的权力证书，地市级以上电力主管部门作为电费收益权质押的登记部门。质权人可以依法律和行政法规许可的方式取得电费收益权，并实现质押权。

   但是上述4个文件均不属于行政法规范畴，《物权法》规定了应收账款可以出质，但没有规定收费权可以出质，从物权法定原则出发，收费权不能作为质押的标的。

二、经营权不能作为抵押的标的

（一）、《物权法》抵押财产范围开放式规定引发的争议

   与可以质押的财产范围不同，《物权法》对可供抵押财产的范围的规定采取的是开发式体例，这体现在《物权法》第一百八十条规定。该条对可抵押的财产列举了6项：①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④生产设备、原材料、半成品、产品；⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑥ 交通运输工具。第7项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”是一个开发式条款，即主要法律和行政法规没有禁止抵押的其他财产都应是可以作为抵押的标的。正是由于《物权法》的这一开放式规定，一种观点认为，财产权利可以作为抵押的标的，其理由是法律和行政法规未禁止财产权利抵押，那么财产权利就可以抵押；另一种观点认为，《物权法》第一百八十条中的“其他财产”不包括财产权利，因此财产权利不能作为抵押的标的。

本文赞同第二种观点。其理由如下：

1、《物权法》第二条第二款

   该款规定：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。根据该款规定，不是所有的权利都可以作为物权的客体，权利要作为物权的客体，必须有法律的明确规定。抵押权属于物权范畴，经营权要作为抵押权的客体，也必须有法律的明确规定。这一点与质权并无本质的不同。

2、《物权法》第一百八十条第2项和第3项均属于用益物权范畴，而非其他财产权利，即便是用益物权范畴，也必须遵守“权利要作为物权的客体，必须有法律的明确规定”原则。

   ①根据《物权法》第三篇关于用益物权的规定，建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权均属于用益物权范畴，而用益物权又属于物权范畴，并非普通的财产权利。

   ②根据《物权法》的这一列举，我们可以得知只有两种用益物权可以作为抵押的标的（当然采矿权、林权等从广义上可以归入“建设用地使用权”范畴，因此可以作为抵押的标的）。

   即便是用益物权本身，也必须遵守“权利要作为物权的客体，必须有法律的明确规定”原则，这一点我们完全可以从“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”抵押这一形式说起。

   《农村土地承包法》第四十九条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，国家以法律的形式承认了“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以作为抵押的标的，《物权法》再次重申了“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以作为抵押的标的。

    但是《农村土地承包法》是将土地承包经营权分为两种：农村家庭联产承包经营权（又称“家庭承包经营权”）和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（又称“其他方式的承包经营权”），《农村土地承包法》仅规定了以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以作为抵押的标的，但是并未规定家庭承包经营权可以作为抵押的标的。

    在《物权法（草案）》第五次审议稿第一百二十八条曾有关于“土地承包经营权人有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将土地承包经营权抵押。实现抵押权的，不得改变承包地的用途”的规定，但是在审议中，对土地承包经营权的抵押能否放开，一直存在不同意见。全国人大法律委员会经同国务院法制办、国土资源部、农业部等部门反复研究，一致认为，目前，我国农村社会保障体系尚未完全建立，土地承包经营权是农民安身立命之本，中国土地少人口多，必须实行最严格的耕地保护制度。从全国范围看，放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟。据此删除了草案有关土地承包经营权抵押的条款。[1]

    可见，即便是用益物权范畴，也必须遵守“权利要作为物权的客体，必须有法律的明确规定”原则。

    ③《物权法》第一百八十条第7项中的“其他财产”不包括财产权利。这一观点除了上述《物权法》第二条第二款观点予以支持外，我们还可以从《物权法》第一百八十七条至一百八十九条关于抵押权设立时间规定得出同样的结论。

   《物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本条是关于不动产抵押权设立时间的规定，即不动产抵押权以办理抵押登记手续时设立，在这里，《物权法》是将用益物权等同于不动产予以处理的，这与《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的精神是一致的。财产权利并不属于不动产范畴，无法进行此种登记，抵押权无法按照此规定设立。

  《物权法》第一百八十八条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十九条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。这两条是关于动产抵押权设立时间的规定，即动产抵押权自抵押合同生效时设立，但是财产权利不属于动产范畴，无法按照此规定设立。

   既然财产权利既不属于不动产范畴，也不属于动产范畴，那么就无法作为抵押的标的。虽然《物权法》第一百八十条第7项是一个开放式规定，但是开放的范围不包括财产权利，只能是不动产或动产。

（二）、经营权不属于用益物权范畴，更不属于可以抵押的用益物权范畴，不能作为抵押的标的。

   《物权法》没有将其他的经营权纳入用益物权范畴，也未纳入可以抵押的用益物权范畴，其也不属于不动产和动产范畴，根本就不能作为抵押的标的。

三、案例分析

本案中，人民法院认为“浙江某典当有限公司与被告海宁市某布艺有限公司签订的经营权典当合同并未违反国家法律法规强行性规定，合法有效”明显适用法律错误。

本案提醒我们，典当行在发放典当借款时，必须寻找适格的当物，经营权既不能质押，也不能抵押，无法作为当物，典当行用经营权作为当物，只不过是空中楼阁，既不能产生优先受偿权，而且会直接导致不成立典当法律关系的法律后果。


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