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刑事辩护业务基本技能概述

发布日期:2012-12-11    作者:徐涛律师
 一、刑事辩护律师的职业形象
  我们在当律师之前,律师什么样,电影、电视剧里都看过,几乎世界各国都通行的,一套深色衣服、白衬衫、深色领带,拎一个皮包或提箱,这就是国外也好中国也好都是这样一种形象,这是第一。第二,老百姓一说律师,首先想到的是刑事法庭上滔滔雄辩,绝不会一说律师就是在写字楼里敲电脑的,那是公司的文员,当然今天的非诉讼律师必须做大量这样的工作,那也是很好的法律服务,但是刑辩律师不一样,他一定是出现在法庭上的。
  所以刑辩律师的职业形象、社会形象,一定是西装领带。就像我今天坐在这儿,我要是穿一身牛仔、迷彩,你们说像律师吗?我们所有的服装、谈吐气质跟我们的职业身份相吻合,这是最好的。我们不是董事长,不是国家机关干部,不是军人,更不是一个拎着皮包的小商人,从穿着打扮,到自己办公室的设置,让人家一眼就知道这个人就是律师,我觉得这就最好了。我得到的一句我个人认为对我很好的夸奖,是有一次客户坐在我面前,跟我谈了谈以后,说:“钱律师,你要是演电视剧里的律师,你这个形象和气质,不用化妆,一看就是律师。”他信口一说,没有夸我的意思,但是我个人认为这是一个很好的夸奖,因为我们就是律师。如果有一天我们是军人,让人感觉我们是一个标准的职业军人,这也很好,因为干的就是这一行。
  包括自己办公室的设置,我不知道各位的办公室怎么样,如果有客户来找你,你正好还没有赶回来,而让客户在你的办公室里自己一个人,秘书沏一杯茶,在你的办公室等你的时候,如果这个客户在见到你之前先见了你的办公室,得出的感觉是“这就是一个律师的办公室”,我认为这是最高评价,而不是说“豪华气派,这果然是董事长、大老板的办公室”,我们不是这个位置,在什么位置我们按什么标准。然后进来以后,职业套装,握手,交换名片,打开夹子,然后坐下来跟客户谈,整个这一套标准,和他想象中的律师的言谈举止完全吻合,这就是你做的最好。
  尤其是刑事案件的客户,跟民商案件不一样。民商案件的老板、总经理,说句实话,民商律师他见多了,见了几十个了。但是很多客户来跟我们刑事律师谈的时候,说:“我这辈子是第一次跟律师接触,我从来没有接触过,我是平民百姓,我们家这辈子怎么可能跟违法打交道呢,突然我弟弟被抓进去了,所以我这才来找你,你是我见到的第一个律师,我在见你之前已经有一堆想象了,这些想象全都来自电视剧。”所以,我们的职业形象远比民商律师要求的要高。
  当我们出现在客户面前,跟人家握手,递上名片,然后坐下,秘书已经把茶端上来了,我们开始谈的时候,我们给人家留下的第一印象,或者人家是否会请你做律师,在7秒钟之内已经决定了一大半。7秒钟,这是通行的营销学上的一个数据,我觉得完全适用于律师行业。就是说,人家认为你是否可信,是否值得信赖,是不是一个他想象中或者他需要的律师,这一大半已经决定了。
  客户需要的是什么?需要的是一种自信,需要你给他一种自信,需要一种力量,因为他是在受了伤最脆弱的时候找的你,但是他需要的力量和自信绝不是你夸海口。如果你夸海口,高素质的客户会淡淡一笑,转身离去,没有社会经验的、低素质的客户,立即掏钱,您赶紧办,办不成我狠狠地告你一下,因为你当初是骗我签的合同、收的钱。
  二、面对客户
  第一次与客户见面,应该在律师事务所的接待室或会议室这种非常正规的场合。将来等到履行合同的过程中,比较熟悉了,客户有时候更愿意在你的办公室谈,更有亲和力。
  这方面刑事律师和民商律师又不一样。民商律师面对的客户是经济上受到损失的客户,要求维护财产权益,刑事律师面对的客户更多的是身心受到伤害的,更希望在一个更私密的场合、更小一点的场合跟你进行近距离的沟通,不希望广而告之,他也希望你更多地给他精神上的抚慰。
  在我的办公室,我的办公桌对面有两把椅子,旁边还有沙发。我接待了客户以后,到我的办公室面对面坐在沙发上谈,我需要拿些资料,就需要回到办公桌,在办公桌里头拿一些资料或者接一个电话,我的房间并不是很大,很快客户坐在沙发上说着说着就坐到我办公桌对面的椅子上来了。他希望什么?他希望离我更近一些,这是一种肢体语言。其实我对面的椅子并没有沙发坐着舒服,他完全可以坐在那儿,房间也不大,完全能听得见,但是他本能地看到我坐在沙发上了以后,他不断地跟我讲话的时候,他就坐在沙发上了。不信你们在自己的办公室里观察一下,做一下试验,一定是这样的。这代表了客户的一种心理,需要依靠,一种希望倾听也需要倾诉的心理。所以我觉得在这个问题上,我们把握客户的心理,是非常重要的,因为他是受了伤过来的。
  同时,我们在跟客户沟通的时候,无论是中间人也好还是什么人也好,会跟我们谈到很多问题,“这是一个什么什么样的好律师,这是我如何如何近的一个好朋友,所以看在我的面子上,你帮一个忙。”你自己明确心理定位,这是一个真帮忙还是一个虚的帮忙,如果是虚的帮忙,那就是要签合同、收费、提供法律服务,如果真的帮忙,那你也把心放平,我就没打算在这个案子上收钱,我一切都是义务的。这个定位要定好,因为有相当一批刑事案件律师是不收费或者收很少的费或者象征性收费,都是朋友帮忙,表面上看这样的行为很有人情味,但实际大大影响刑事辩护的质量。是帮忙就找的不是很专业的律师,是帮忙就不会很静下心来研究法条、收集证据,是帮忙那就心意到了意思到了,这是潜意识。
  所以我们作为刑事律师,并不希望大家以一种哥们帮忙的方式来办理刑事辩护案件,而希望以合同中甲方乙方严格履行合同,树立自己职业形象和口碑的方式来办理刑事案件。这两种完全不同的心态,表现为两种完全不同的办案质量。在很多场合,有一些共同犯罪中的案件,有的辩护律师在法庭上辩的一塌糊涂,讲得很肤浅。这跟收了钱去认真负责地研究案件、收集证据,那是完全不同的。所以我认为北京需要打造一支专业的职业刑事辩护律师的队伍,亟于打造,提高办案质量,需要的不是这样一种帮忙心态的好人,需要的是实实在在的研究案件、收集证据、打出水平,要为客户很好服务的一支队伍。所以从这个意义上讲,我们并不希望大家是以一种朋友帮忙的心态来办案。
  对案件的结果,我认为要有一个客观的评价。客户往往会问:“有罪没罪?有罪会判几年?”如果你一口封死,这个时候你讲的每句话,言者无意,听者有心,客户会记一辈子。你说5年、8年,如果罪名变了,客户可没想过罪名变了刑期就会涨到15年,客户会觉得你当时说的顶多5年、8年,怎么最后判了一个无期、判了15年?你说罪名变了,客户说:“我不懂法律,当初我请你做这个案件的时候,你可没告诉我。”其实作为我们业内人都知道,按照我国现在《刑事诉讼法》的规定,是可以A罪名拘留,B罪名逮捕,C罪名起诉,最后判决是个D罪名都是可以的,不像国外、香港那种地方,哪个罪名不够就要驳回,就要放人。我们中国现行的刑诉法和刑诉法实施意见里,罪名的更改是可以的,而客户往往不理解,你也不可能短时间内让客户达到你所认知的法律水平。
  所以在这种情况下,我们跟客户谈的时候,我们应该把话说的难听点叫圆滑,说得好听点叫更通达一些,不要说死。如果罪名变了,如果增加了新的罪名,如果同案犯归案以后案情又有了变化,这些都是我们能够预见到的,在未来的办理案件的过程中,在技术层面会发生的变化,可是客户不懂。所以我们应该把预测案件的结果在这个时候不要说死,因为你还没有看案卷,还没有见过被告人。
  在这种时候,要做到“五不”:
  (1)不承诺公关;
  (2)不要私下收费;
  (3)不要承诺结果;
  (4)不要做风险代理;
  (5)不要贬损同行。
  比如做二审的案件,不要贬损一审的律师,相反,我们要给一审律师在某些方面做的不当、不到之处下个台阶,比如解释阅卷问题。
  另外,履行合同要一审一收费,不要一下子揽下一二审,甚至是申诉。
  开发票,办委托,这些手续一点不能落下,也不要事后收费,如果人家真的有困难,分为两笔收费。
  规范的刑事辩护合同,规范的法律服务,非常重要。比如案卷,我个人的建议,案卷的第一页是目录,第二页是委托合同,第三页是合同签约人的身份证复印件,同时还要有发票复印件并附有收发票人的签名,附在委托合同后面,这是对自我的一种保护。接下来按顺序是委托书、起诉意见书、起诉书、辩护词、历次会见被告人的会见笔录、法庭庭审记录。案卷里复印的被告人的口供、证人证言、司法鉴定材料、律师自己的办案流程表,然后对这个案件的各种草稿最后装订成卷,最后放在案卷里。案卷里在放进一些网上、报纸上看到的媒体对这个案件的报道,最后一份是办案心得。这是比较完整的一个刑事案件的案卷应该具备的内容。
  当你把从法律手续到司法文书到自己的办案各种稿件复印到案卷,和最后的媒体报道、办案心得,完整地组成一个链条,这个案卷我认为将来就是你的一个财富,是你在刑事辩护案件中一步步走过的台阶,将来你想出书的时候,你把这些案件的性质归门别类,是很容易能够办出来的。这里特别强调的草稿纸,就是在法庭上你的一些记录或者手写的一些东西,这些东西当时只是逻辑上不完整,外人可能看不懂,只有你自己看得懂,但是当你有一天回忆往事的时候,回首来看案件的时候,只有你自己信手写的东西能够激发起你的回忆。
  所以做好一个完整的办案记录,然后有一个心得,这个心得就是提炼你在这个案件中的得失、你的体会、对法律的理解,这就是一个规范标准的刑事案件第一部分的程序。
  面对客户的失败例子:
  有一个案件,也是一个高官,年轻,40多岁,职务已经到了中央机关厅局级干部,而且这个人我以前就认识,结果他出事了,他的家属找我做律师,我当然无论于公于私这个忙是要帮的,但是案子还是要签约、收费的。这个案件我当时就觉得于公于私都是天经地义的,我是这个专业的人,我就应该能接这个案件,但是有些情况确确实实是我没有想到的。
  这个人在北京很高的官,但是他的家里是外地农村的,不是高干子弟,是平民家庭出身。所以他在北京做到这么高的官,在家里,在兄弟姐妹眼里,在父母眼里,是很大的一颗明星,而且在乡里乡亲一讲到自己家里培养出这么一个优秀的儿子,每次春节回家的话,县长都要出来迎接请客的,那是一个大明星。所以他在法律上出事,对这个家族的心理的影响是大的不得了,这个损害程度不是我们能够完全理解的。
  他做了一档事情,就是受贿。其实从人情上讲他并不是很贪婪的人,人家硬向他的办公室送了两包钱,加起来不到100万人民币,他不收,人家说:“这样,我就交给你了,我接着要出差,有事要走,带着不方便,你不收就搁你办公室,等我回来再拿。”就这样一个情况,他想:都是熟人,回来再拿。这个钱他并没有拿回家,也没有交给单位,就放在他的办公室的柜子里,一放半年,人家再也没有回来拿。最后送钱的人因为别的事情案发,供出来我还给过这个人多少钱,检察机关马上按照提供的线索找到这个人,他说:在我办公室里。从柜子里拿出来,完整地两包外币摆在那儿,他因为受贿被抓起来。受贿10万,10年以上有期徒刑,这是铁律,到今天都没有改掉,这是10多年前的规定,到今天是否合适另说,立法上它仍然是有效的。
  从人情来讲,他真够冤的,如果他真的想贪这个钱,何必搁在柜子里搁上半年,拿回家里存起来存个银行利息也有不少钱。他就是缺乏法制观念,觉得我没说要钱,所以你给我,我搁在这儿,反正到时候你来拿走,我也很忙,这事儿就忘了。情有可原,可法无可恕,钱掌握在你手里,你当时没有把钱上交组织,其实你要做得漂亮点,不用交给纪检部门,交给财物部门,然后你说:“某某人在我们这里暂时放了这么些钱,等他来的时候再让他把钱拿走。”让财物部门把钱锁进保险柜,至少证明他个人没有据为己有的意思。现在他有口难辩,你既没有主动退还,也没有上交组织,也没有其他任何人证明。所以情理上他是冤得不得了,法律上又实在是踩在这条“红线”上。
  所以当我了解了这个情况以后,我就觉得这个案件很难做无罪辩护,只能做罪轻辩护,然后把情有可原作为他罪轻的情节,不是作为无罪的情节,我是这样来考虑这个问题。他的老父亲也来了,来了就跟我谈,他就觉得找到律师就找到大救星了,一定能恢复我儿子的名誉,一定能使我儿子官复原职,使我儿子继续鹏程万里、前程远大,所以他不能接受自己这个最优秀、最有出息的明星一样的儿子,最后一下子成为阶下囚,前程断掉,给家族带来巨大的社会影响和心理包袱。所以他没法接受这样的事实,他找律师的目的只有一个:洗清冤枉,一定要恢复原职。
  我说:“我做不到,无论是从现在的社会风气还是我们现行法律的规定,他正好踩在“红线”上,他把这个钱收下了,你再怎么解释没有想据为己有,没法作为无罪的理由。”客户问我:“你觉得这个案子结果会怎么样?”我说:“按照法律的规定,这就是10年以上有期徒刑,没有很特别的检举揭发、自首、立功这一类的表现,10年以下的徒刑的可能性没有,怎么都是10年以上有期徒刑,判个10年、12年我觉得按照现在的司法状况是最好的情况,不太可能在10年以下,除非他有大的检举揭发的立功表现。”
  当时我就把我的想法很如实很客观地告诉了我的委托人,然后他们回去商量。过了一段时间给我回电话:“钱律师,真的对不起,我们不打算请你做律师了,我们再请别的律师。”很简单,因为我的最高值达不到他们的最低标准。那我说:“那没有办法,真的太遗憾了。”其实在此之前在侦查阶段我已经会见过他,而那个人本来跟我是熟人,我跟他本人倒很好交流,我说:“这个案子到了这个份上,只能做罪轻辩护,我知道你冤,但事情就是这么一个事情,法律是怎么规定的,这个钱掌控在你手里长达半年,最后你说我没拿钱,打个比方,这块肉都搁到你嘴里了,你没咽下去,就说你没吃?”
  我跟当事人其实很好沟通,我们年龄也相仿,就是家属那边的老父亲无法接受自己的儿子这样的一个后果,一定要按无罪走。他找了一个别的律师,我也没有问找的谁,但我相信接手的那个律师一定是满足了他们家里的心理需要,这个律师就给他做无罪辩护。结果这个案子后来开庭,我没有参加旁听,但我知道肯定是做无罪辩护。过了一段时间,判决结果出来,有人打电话告诉我判无期。我简直不知道他的家属如何面对这个结果,而接手这个案件的律师又是如何面对家属。
  我们在座各位要慎重接案,我到今天也觉得我这样做虽然丢掉了这一单合同,但是我这样做是对的,我不后悔,因为我没有去咬那个我吃不下的烫山芋。接案子一定要慎重,如果你没有这个能力和当量,你为接而接,最后会因噎废食,因为你自己承办了你不足以达到的结果。
  所以刑事案件的律师要想接案子真的是太容易了,一拍胸脯,顺着客户的话往下讲。我相信我刚才说的那些情节,我相信接手这个案件的律师肯定在法庭上都讲了,但是如果是基于罪轻情节,法庭是可能采信的,但如果作为无罪的理由,法院是不可能采信的。这是人家客户没有经验,我们干这一行的是有经验的。同样的一个道理,法无可恕,情有可原,他没有据为己有的主观故意,没有恶性,并且司法机关查到以后,积极退赃,积极配合司法机关查清事实,这些话如果作为罪轻辩护的酌定情节,法庭是有可能采信的。但是同样这几句话做无罪辩护,就应该放人,他不具备犯罪的主观故意,犯罪构成四要件,你这样讲好象在刑法理论上也讲得通,可你的主观故意是你的行为表现出来的,这个行为指的是你这个钱收到手里半年没有动,不是说你这个行为没有主观故意就是我没有把钱拿回家里存起来或者没有把钱投入股市,这个行为是有差异的,故意收下的钱怎么能叫过失行为呢?所以,同样的法庭理由,如果你以罪轻辩护是可能被采信,如果无罪肯定不能采信,这种判断当事人家属是没有的,因为人家没有经验,人家看了那么多电视剧,以为一说肯定就可以,但是我们生活在现实中,我们很忌讳刑辩律师把自己定位成电视连续剧里的刑辩律师,那就很可笑,因为电视剧是艺术的升华,且不说那还经常是外国电视剧。
  所以,我觉得在这个案子上,当时有些希望我接后来听到没让我接的朋友给我打电话,有一点幸灾乐祸:“你看看,当时请了你就不会有这样的结果,不请你有这么恶劣的后果。”我说:“这倒也不一定,我要做倒也不一定做得更好多少,至少我们的辩护思路不一样。”如果当时我接了这个案件,如果客户同意,做一个有罪的认定,实际上应该把态度好、退了赃,然后申请普通案件简易审,适用简易审本身就是一个从轻量刑的法定情节。如果能够适用普通案件简易审,别的不敢说,刑期应该是10多年有期徒刑,还不至于顶到无期。
  所以这就是一个道路的选择,如果你能够说服你的客户,按照你的经验跟着你走,求得客户利益最大化,如果不能跟你走,与其知道吃进嘴里咽不下去,不如现在就不吃,何必因噎废食?所以,我们接案子的时候,一定要有所选择,刑事案件接不完,辩护率达不到30%,不接大案子,我们还接不到小案吗,吃不到馒头还磕不到瓜子吗?我接不到几万的,我接几千的、几百的行不行,解决生活问题是没有问题的,但是,我宁愿吃两颗能咽下去的瓜子,不要吃一口咽不下去的馒头。
  所以接案子的时候,你要想想你的当量和能力。可能这个案子5年后的你以你的经验和能力你能接下,今天的你可能还接不下,该说不的时候一定说不,不要揽到什么案子抓在手里不撒手,要保障自己的“食道”畅通,每一个案子拿到手里都能够快速地解决,而不是砸在手里,最后被客户投诉、纠缠。
  尤其是有些黑社会案件或暴力犯罪案件,我们的当事人、委托人我们用直白的话讲不一定是社会上的好人,所以他会对我们的要求很高,他们出律师费会很大方,不跟你抠细的条文。“你得留住我们兄弟一条命,如果留不住命那肯定不行”,如果是这样的情况,如果他被指控的犯罪里真有死刑的案件,客户是这样一种比较强悍的性格,这样的案子你还真不一定要接,接了以后真的达不到他们的目标,他对你的要求不仅仅是全额退费,他有可能有更高的赔偿费的要求,浑不讲理。所以我们在刑事案件中接触到的不一定都是淑女靓男,有可能是社会的渣子,我们不得不这样做,是因为我们这些从法学院出来的人,在学会跟好人打交道的同时,更要学会跟坏人打交道。

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