对协议离婚问题的思考

【学科分类】婚姻、家庭法
【出处】北大法律网
【关键词】协议离婚；子女权益；考虑期
【写作年份】2012年


【正文】

　　罗贯中在《三国演义》的开篇即言：分久必合，合久必分。天下事是这样，婚姻也难逃此社会规律之支配。新家庭建立后，双方往往都面临角色转变、社会责任增大、诸如柴米油盐之家庭琐事的缠绕，性格上的差异更是让矛盾激化，最后新建立的家庭走向解体。可是，婚姻是有关个人的私事，有好多人又愿让夫妻间的事情公之于众了？即使是双方的矛盾到了不可调和的地步，要将夫妻离婚之事对簿公堂，弄得满城风雨、众人皆知的夫妻少之又少！双方何不来个友好分手，在友好、互动、良好的环境下达成协议，不仅有利于双方达成的离婚协议及有关子女抚养、财产处理协议的执行，也利于减少诉讼成本，减轻当事人及社会的负担，也利于社会和谐。所以大部分夫妻都倾向友好地结束夫妻关系。法国大革命后产生的协议离婚制度便顺应这一社会需求，自该制度建立以来就备受离婚者青睐。婚姻关系的变更不仅是当事人身份关系的变更，还会涉及其与第三人在人身、财产关系上权利义务的变更，也是家庭之于社会责任的变更。所以夫妻婚姻关系的解除不仅仅是夫妻间的私事，它还牵涉到第三人的利益，社会的公序良俗。不同法域的大部分国家都建立了完善的协议离婚制度，但同时也做了不同程度的限制。本文拟就协议离婚制度所关涉的部分问题做一定的探讨。

　　《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第三十一条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”这就是我国现行婚姻法中有关协议离婚的规定。协议离婚是夫妻双方真实自愿离婚，并就离婚后子女抚养及财产的分割等法律后果达成一致协议，经过有关部门认可即可解除婚姻关系的一种离婚方式。

　　协议离婚具有以下特征：其一，主体适格。协议离婚的双方必须具有合法夫妻身份，协议离婚解除的是夫妻身份关系，没有合法的夫妻身份不能适用协议离婚程序。在我国，未办理结婚登记的事实婚姻或者同居关系者均不是适格的主体。此外，双方当事人须具有完全民事行为能力，无民事行为能力人和限制民事行为能力人也不能适用协议离婚。其二，双方意思表示真实一致。合意是协议离婚的基础，双方须就子女的抚养及财产分割达成真实的合意，否则排除适用协议离婚。其三，符合要式程序。协议离婚虽然要求双方必须就离婚后果达成一致协议，但是双方达成一致协议后不能当然产生解除双方婚姻关系的结果，双方的离婚协议还必须得到有关部门的认可，才生解除婚姻关系之结果。其四，不违反法律的禁止性或限制性规定。许多国家都出于保护婚姻中弱势一方的利益，特别是妇女及子女的利益、维护社会公共利益的考虑，在实体或程序方面都做了禁止或限制性规定。

　　我国顺应了世界要求“契约自由、权利本位”等理念的呼声，为那些意欲摆脱婚姻桎梏、逃出“婚姻围城”者设置了相对宽松的协议离婚制度和比较苛刻的判决离婚制度，供当事人自由选择。特别是协议离婚制度，基本上都没有什么特别苛刻的条件，登记机关于登记时只做形式审查更为那些想早点挣脱出“婚姻泥潭”、摆脱痛苦、尽快建立新家庭者提供了方便。

　　但任何一项制度的设计，毕竟不是完美的，因为它毕竟都是各方利益集团相互妥协的结果，立法者也不能完全预见将来所发之事。协议离婚制度在给痛苦者带来福音的同时，也带来了一系列的社会问题。诸如：轻率离婚、假离婚、骗离婚、夫妻串通损害第三人利益等。有人便产生了怀疑：有必要建立协议离婚制度吗？是否该取消婚姻登记机关办理离婚登记的职权，离婚案件均由人民法院受理，或者赋予民政部门于离婚登记时之实质审查权。在新婚姻法修改时，有关协议离婚制度备受关注。

　　现笔者就该协议离婚制度所关涉的问题稍作评析，以明我国立法之应然选择。

　　首先，笔者不同意赋予婚姻登记机关之实质审查权。我国大陆是实行登记离婚与判决离婚之双轨制。两制度，一个简便易行另则条件苛刻，当事人可自由选择。如若赋予登记机关之实质审查权，让其像人民法院那样严格审理离婚所有关涉的问题，这与只设立法院审理离婚案件之单一制度无异，造成制度之极大浪费，增加了社会成本。所以民政部门在办理离婚登记时对当事人之申请只做形式审查，通过询问、查看各证件与证据，观其意思表示是否真实、自愿、其离婚协议内容是否涉及对子女及财产问题的处理，至于其协议内容是否公平合理、是否损害第三人利益，待其关联制度来解决。更重要的是，婚姻登记机关是行政机关，不是审判机关，其不能也不应承担本应由人民法院承担的职责。

　　其次，协议离婚不宜设置结婚年限之要求。在立法上设置该限制，无疑对防止轻率离婚有所帮助，但其与倡导的婚姻自由（当然包括离婚自由）相背离。各国对结婚年龄都做了规定，离婚时想必都已成年，都能对自己事务做出理性判断、能预见到行为的可能性结果。况且，在结婚前大部分人都经过恋爱期，对双方了解比较全面，结婚后出现之问题可谓是真难让双方继续夫妻之路。所以不设结婚年限要求，是贯彻婚姻自由、防止夫妻矛盾激化、让双方重获新生的最佳选择。

　　所以，结合我国之历史文化传统、法律价值观念与司法实践，再借鉴世界其他国家或地区的经验教训，笔者认为，我国的协议离婚制度应从以下方面加以完善：

　　第一，完善登记离婚的无效和可撤销的规定。婚姻之契约性乃世界大部分学者所共同认可。既然婚姻有契约之性质，即可借鉴合同上之无效与可撤销的规定。将违反公益要件的宣告为无效协议离婚，违反私益要件的宣告为可撤销协议离婚。最高人民法院复（1985）35号《关于男女登记离婚后，一方翻悔，向人民法院提出诉讼的，人民法院应否受理的批复》指出：“男女双方自愿离婚，并对子女及财产问题已有适当处理，领取了离婚证的，其婚姻关系正式解除。一方对这种已经发生法律效力的离婚，及子女和财产问题的处理翻悔，在原婚姻登记机关为撤销离婚登记的情况下，向人民法院提出诉讼的，人民法院不受理……告知当事人向原婚姻登记机关申请解决。”从该批复即可看出，人民法院在婚姻登记机关撤销了离婚登记后就应该受理当事人登记离婚问题处理翻悔的申请。笔者建议：为捍卫国家司法权的统一与权威，翻悔申请一律向婚姻登记机关提出，由婚姻登记机关予以审查其翻悔理由，理由成立者移交人民法院，法院审理后再予以宣告（鉴于我国是由法院行使审判权，笔者认为将此宣告权交予人民法院行使，即使当事人向民政部门为申请，民政部门也应交由人民法院处理），否则将申请退回。同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第九条也规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院受理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”

　　第二，继续贯彻保护子女权益的思想，增设“夫妻离婚时有未成年子女者不得适用协议离婚”之规定。“可怜天下父母心”，父母都会为自己的子女着想，在离婚时也一样。但这种建立在道德基础上的推定无法保证离婚时离婚协议之内容不损害子女的利益。所以，当夫妻离婚有未成年子女（包括养子女）时，不得适用协议离婚程序。有的国家规定，在协议离婚时，可征求未成年子女的意见。笔者认为，该制度设计徒有形式，很难起到实质的作用。可试想：一个未成年人有多大的理性判断能力？他能独立地决定他将来的事情吗？况且在征求其意见时又有谁能保证其没有受父母之一方观点的影响了（司法实践中经常遇到父母之一方说服子女听从他的安排）？所以，考虑未成年子女的意见在现实生活中并没有多大的实质意义。

　　第三，增设适当的考虑期或离婚审查期。世界范围内不乏规定有离婚审查期的例子，有的国家规定6个月，有的规定1年、2年不等。当事人向登记机关为协议离婚申请后，规定一个审查期间或考虑期，待期间届满后，如果当事人离婚决意未改，符合其他条件者则予以离婚登记。若当事人已撤回其离婚申请，则中断离婚登记程序。设置该期间很有制度价值。虽然离婚当事人于登记离婚时已成年，能理性地做出判断。但是，大部分离婚者系年轻气盛之人，做事好冲动，结婚后面对的生活问题乃结婚前所未预料到，遇见后又不可以理性面对。所以此对防止轻率离婚者大有裨益。当事人向民政部门为离婚登记申请，可能就是出于对协议离婚程序简便、所需时间短、成本低的考虑，所以笔者认为其期间不宜太长，以3个月为宜，设置较长的考虑期将当事人又拉入痛苦的深渊，违背了立法者的初衷。

　　第四，完善协议离婚之配套、辅助规定，特别是法律责任，加强对受害者的救济。当事人登记离婚后翻悔；一方是被他方胁迫、欺骗离婚的；第三人在当事人离婚登记后发现其登记是为了逃避债务等等；这些是我国登记离婚所带来的负面影响，是协议离婚制度的“附带产品”，为立法者所不期望。所以，既然承认了协议离婚制度，就应该完善相关之配套规定，减轻其消极影响。同时，加大对滥用制度者的惩罚力度和完善对受害者的救济措施。比如建立过错登记离婚损害赔偿制度。

　　总之，不应该改变我国既存的较为宽松、简便易行之协议离婚制度，但为防止该制度被滥用，应该加强国家权力对其的干预，增强法律调整功能。

　　“契约自由、权利本位、私法自治、婚姻自由”此乃世界之共同呼声，我国立法理应反映这一要求，因为“无论政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”所以我国只能顺应该时代潮流，承认并完善协议离婚制度，继续保持其简便易行、诉讼成本低、能避免诉累等特点，让其更受离婚者欢迎。




【作者简介】
张德安，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。