过失普通累犯问题研究

【摘要】累犯制度设立的根据不在于行为而在于行为人的人身危险性，顺应这一理论转变，就要彻底从“行为累犯”过渡到“行为人累犯”，并从行为人的人身危险性这一根本性的理论前提来反思我国当前累犯制度的合理性。当行为人的人身危险性可以通过其前后主观罪过和客观外在行为征表时，认定为普通累犯就是有合理论根据的。因此，至少应该承认“前后同质性的过失犯罪”和“同客观要件的前犯过失、后犯故意的犯罪”可以成立普通累犯。
【关键词】人身危险性；行为人累犯；过失犯罪；普通累犯


　 在我国普通累犯的成立条件上，主观罪过是一个非常重要的要件，现行刑法第六十五条明确规定，“过失犯罪除外”。然而从大陆法系的法国、日本、瑞士和意大利等国刑法的规定来看，对普通累犯主观罪过并没有明确限定。从我国台湾地区“刑法”第四十七条来看，对主观罪过也没有明确的要求，即无论过失或故意，都可以构成累犯；有着判例法传统的香港，在有限的成文法（如《道路交通法》的轻率驾驶罪）上可以看出，普通累犯成立时的主观要件是没有严格界限的，故意或过失可以在所不问。由此，引发了笔者对我国现行刑法普通累犯主观要件的深入思考：过失罪过作为我国现行犯罪构成中主观要件的一个子集[1]，在其他要件都符合普通累犯的情形下，为什么要把它作为普通累犯成立的排除性条件？过失犯罪行为人是不是根本不存在人身危险性而与普通累犯的成立难以相容？过失犯罪如果可以构成普通累犯有无需要其他限制性条件？


　 一、累犯设立根据：行为累犯与行为人累犯


　 从我国内地与香港、澳门、台湾“刑法”以及世界各国刑法典关于累犯设立的立法模式来看，基于设立累犯的刑法理论差异，可以清晰地划分为两派：行为累犯与行为人累犯。


　 （一）行为累犯


　 所谓行为累犯，主要是指从犯罪的客观行为入手，以犯罪的次数、犯罪发生的时间间隔、犯罪性质等客观事实为成立累犯的决定性要素，不考虑行为背后的性格特征、主观恶性、人身危险性等行为人特征的作用力。行为累犯着重以行为为中心，通过与行为密切相关的客观要素而展开。行为累犯的理论根基在于报应，即强调一种形式公正，通过表现于外的行为来对行为人判处刑罚。这种力求报应的刑罚观，在18世纪以前是世界各国传统的刑法理论支柱，在此之后也是资产阶级刑事古典学派的重要理论根据{2}。


　 然而，行为累犯只强调行为的这种片面性，注定了其理论上的弊端：1．极易导致客观归罪，把本来不成立累犯的纳入累犯加以惩罚，打击面太大，也收不到理想的打击效果。2．极易导致重刑主义。累犯的判处是从重处罚（其他国家或地区也有“加重主义”），而行为累犯过于强调报应，为重刑的贯彻实施提供了理论支持，使刑罚的保障机能不能彰显出来。3．这种只重行为不重行为人的理论模式，忽视了行为人的主观恶性、人身危险性，“只能是为惩罚而惩罚，不利于刑罚目的的实现”{3}。


　 （二）行为人累犯


　 随着自由竞争资本主义转为垄断资本主义，社会问题接踵而至，犯罪率不断上升，累犯、常习犯显著增多，少年犯或青少年犯急剧上升，基于古典学派下的简单报应思想已无能为力。面临新的社会形势，人类学派与社会学派应运而生{4}。近代学派反对古典学派的客观主义或事实主义，认为犯罪人的性格如何，是科刑的最重要标准，即对犯罪人判处刑罚的轻重不能根据犯罪行为（犯罪事实的大小）来确定，而应该根据犯罪人人身危险性的大小来决定{5}。有日本学者指出，“犯罪事实的大小轻重依犯人的主观状态及外部的境遇如何而定，从而应当适应此等之诸要素而科处之（主观主义）”{6}。由此，在近代学派的引导下，对累犯制度也产生了较大影响，许多国家和地区的立法例从行为中心累犯转向行为人累犯。典型的有中国澳门地区累犯制度，在1995年修订刑法典后，完全成功转型“行为人累犯”，并在实践操作中发挥了重要作用，收到了意想不到的功效，这是行为人累犯在理论和实践上的有力佐证。


　 当然，在从客观性向主观性的转变过程中，也有学者对此进行了抨击，认为“将犯罪的人身危险性作为累犯的构成条件之一，显然过于绝对化，明确具有反科学性{7}。主要理由在于主观恶性与人身危险性是一个无法把握的内容，对法官而言，极易导致罪刑擅断。然而，不能否认的是，无论是犯罪人的主观罪过，还是犯罪人的人身危险性，都是不以人的意志为转移的客观实在，不能说考察行为人的主观罪过不导致罪刑擅断，而考察行为人的人身危险性就是罪刑擅断。笔者认为，反对者所言的“罪刑擅断”，根本就不是行为人累犯理论本身的问题。究其原因，一方面是司法实践未能真正贯彻该理论的负效应，是司法体制上应极力完善的问题，而不能把罪魁祸首落于该理论本身；另一方面是行为人人格测量上的难题，在自然科学的发展还不能精确测量人格现状的情况下，确实有让人怀疑的余地，但是随着自然科学与犯罪心理学的发展，在相关理论上已经取得了一定的成果{8}。这一成果不仅在行为人行刑过程中的教育改造起了积极作用，对我们衡量行为人的人身危险性以及考察行为人累犯的成立也起到了积极的作用。


　 当然，强调行为人的人身危险性，不是说不顾行为，正如台湾学者所言，“累犯之概念，不仅应以行为为中心，并应兼顾行为人之危险性格”{9}。因为，行为人之主观恶性和人身危险性逃不开主观的范畴，而行为是主观内容的现实展开和载体，离开了行为，一切又都成了无源之水，无根之木。客观地讲，在仅仅从行为已无法对犯罪原因予以充分揭示和对犯罪发生有所提前预防的形势下，在世界各国的刑事立法基本上均将犯罪人的人身危险性因素作为成立累犯重要根基条件的社会背景下，我们在累犯定义中认可犯罪人的人身危险性，是累犯理论根据的回归和累犯自身价值存在的表现。


　 （三）我国现行通说的误区


　 令人遗憾的是，从我国现行刑法第六十五条来看（第六十六条为特殊累犯，不在讨论之列），仍然是从罪量（二次）、罪质（有期徒刑）、时间间隔上（5年以内）进行累犯成立条件的界定，是受行为中心累犯理论指导下的产物，犯罪人的人身危险性、人格缺陷等相关的内容都未考虑，对行为人的关注还极其不够。如果不把行为人的人身危险性纳入累犯的视野下进行縝密的考察，对累犯的“从重处罚”就有理论缺失—如果单纯从行为的角度，行为导致的前后两次社会危害性并无根本差异，那么单纯对客观行为的报应程度就不应有太大的不同，趋轻或趋重必须紧密以行为为中心，从重处罚就不是必然结果，甚至说根本就应该否定。然而实际情形却恰恰相反，现行刑法的“应当从重处罚”说明了正是透过行为背后隐藏的行为人的人身危险性，通过较长的行刑期限对行为人进行纠正达到特殊预防和一般预防之功效，才使累犯作为一项单独的量刑制度在刑罚中占有一席之地。由此，从其自身来说，设立累犯制度，纠正行为中心累犯向行为人中心累犯的转变是一个不得不承认的理论前提，如果缺失这一前提整个累犯制度根本上就不应该存在。


　 我国现今刑法长期受行为刑法的影响，对累犯制度缺乏深入的、系统的研究，主观上简单地认为“过失犯罪除外”。因为故意犯罪者具有较大的人身危险性，而过失犯罪的犯罪人虽然在一定条件下也可以再次实施犯罪，但是一般说来，过失犯罪人本身具有的人身危险性是很小甚至是根本没有的{10}。笔者认为通说犯了一个根本性的错误：我们说行为人的人身危险性大，不是从历史的角度，也不是从外部的比较得出结论的，只有结合具体的行为人，从行为人犯罪前后整体的角度，或者说从行为人人格形成的角度来认识人身危险性趋强或趋弱的态势才具有可比性，如果只是把过失罪过与故意罪过简单加以比较，这种逻辑前提的错误当然无法得出正确的结论。


　 然而，学界基于通说的立场，对普通累犯的主观要求一直停滞在故意犯罪的认识上面，而这一过狭的认识局限致使大量的重复性过失犯罪不断呈现，相关刑罚理论对其却无能为力。比如，生活中不断出现的煤矿重大责任事故、交通肇事、消防责任事故等重大恶性“事故性过失犯罪”，不断从实践层面抨击了现有理论的合理根基，这确实值得我们反思。


　 现实的压力促使我们要自觉批判普通累犯制度的不足，从行为人累犯的基点出发，不仅对故意犯罪的社会危害性有所注重，而且对过失犯罪的犯罪心理形成过程有较客观的研究。因为难以否认的一个事实是，过失罪过与故意罪过都是人格缺陷的一部分。再则，在当今科技长足发展，各种风险不断加大的社会背景下，设立过失普通累犯也是现实所需。


　 二、“前后同质性的过失犯罪”可以构成普通累犯


　 笔者虽然倡言过失罪可以成立普通累犯，但是这一从行为累犯到行为人累犯转变的结论仍然需要相关条件予以约束。笔者所言的“前后同质性的过失犯罪”是指，前犯因过失犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，在5年以内行为人在客观方面相同或极其相似的情形下，因过失犯罪又触犯相同罪名而被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，比如前后同质性交通肇事罪。与一般过失类犯罪和故意累犯比较而言，同质性过失犯罪更强调犯罪行为在客观上的一致性和主观上的内在联系，通过客观上的相同或相似来征表行为人的主观罪过和人身危险性，并以此衡量有否内在的趋强态势。因为过失普通累犯必须围绕行为人累犯的基点来建构，是对过失犯罪和累犯进行縝密思考的结果，所以不会有扩大打击面之虞。“前后同质性过失犯罪”可以成立普通累犯的相关理由如下：


　 （一）过失犯罪的非难根据


　 在刑法理论上，公认过失是与故意并列的主观心理要素，都是值得非难的心理态度。在认清过失犯罪能够成立累犯之前，必须清楚一个前提，即过失犯罪的非难根据何在？过失犯罪的本质是什么？在近代刑法理论中，责任论是由道义责任论和社会责任论两个相对立的学说之争为起点而展开的，有关责任的本质中涉及对责任的基础和责任的内容要素，以及对二者见解不同形成的行为责任论、性格责任论、人格责任论、心理责任论与规范责任论之争{11}。但是具体到过失的责任根据，其学说仍然主要是“心理事实说”和“规范违反说，”{12}。


　 心理事实说是刑事古典学派道义责任论的核心内容，以意志自由为其理论根基。由于该理论主张在能够确认故意、过失心理状态或者心理事实时给予责任非难，所以也称心理责任论{13}。心理事实说以哲学上的自由意志作为理论基础，从行为与行为人之间的心理关系来解释责任的本质，认为刑事责任的实质在于行为人的心理事实。简言之，就是指由于行为人的不注意、缺乏意识上的集中与紧张，在心不在焉的心理状态下，对于可能预见的结果没有预见，由此产生漫不经心的危害而应负过失的责任{14}。规范违反说主要认为过失犯罪违反了法秩序背后的规范，即行为人有不违反此规范的义务，却违反了此义务。


　 过失犯罪本质说主要有“旧过失论”、“新过失论”和“新新过失论”。“旧过失论”认为，行为人能够预见结果而没有预见是过失的本质，因而重心体现在结果预见义务上。“新过失论”以过失犯罪的时代变化为背景，以规范责任为理论基础，以被允许的危险和信赖原则理论为前提，以期待可能性理论为理念核心。“新过失论”认为，过失不仅是责任的要素，同时也是违法的要素，不是所有的不注意都能够成为过失责任的原因，过失责任的根据不是过失这种心理事实，而是违反结果避免义务，即行为的反规范性及其非难的可能性。如果只具备过失的心理事实，虽然发生了危害结果，行为没有违反规范性要求，不存在非难可能性，则同样不构成过失犯{15}。可见，在“新过失论”看来，过失责任的根据虽然是违反注意义务，但这里的注意义务不再仅指预见、认识义务，而重在结果避免义务—不采取避免结果发生的手段。“新新过失论”是面对现代社会的公害现象提出的，以日本“森永奶粉砷中毒事件”为起因，由藤木英雄为代表的刑法学者提出“危惧感说”{16}。该理论主张，对结果不要求具体的预见，只要有模糊的不安感、危惧感时，便是应当预见危害结果，有此预见可能性行为人就产生了避免结果发生的义务；行为人不积极履行此义务，就应该论责{17}。


　 在笔者看来，无论是旧过失理论，还是新过失理论、新新过失理论，都必须围绕注意义务为中心展开，从各个不同的侧面进行理论上的建构。“旧过失论”实质上是行为人违反注意义务的心理事实，即可非难性心理事实的内容在于违反了注意义务。“新过失论”认为过失责任的根据在于行为人违反结果避免义务，但此结果避免义务也是注意义务的内容之一，因为注意义务是结果预见义务和结果避免义务的综合。“新过失论”的核心是不避免结果的发生，但其义务中仍包括认识、预见义务。正如日本学者木村龟二所说，“注意义务的本质，应强调认识、预见义务，以及为避免结果发生而为必要之外部行为”{18}。也有学者认为，“注意义务能够理解为一般的认识、预见义务，不过过失犯中最重要的是没有回避该结果，没有采取为回避结果的手段”，并认为，“对结果的认识、预见、结果的回避是一个统一的过程”{19}。而“新新过失论”所强调的危惧感，使预见可能性明显抽象化、形式化，即从危害结果预见、注意义务的标准上较之以往要更加宽松，扩大了过失犯罪处罚的范围，这与“新新过失论”出现的社会现实背景显然是分不开的。由此，笔者认为过失的本质是违反注意义务，即违反注意预见义务或注意避免危害结果义务，这是对其非难的根据所在。


　 （二）前后同质性过失普通累犯的剖析


　 1．前后两犯均为疏忽大意过失的普通累犯。同质性过失犯罪可以构成普通累犯的根据其实就在于过失犯罪本身，在行为人前犯过失犯罪后，再次以主观过失而触犯刑事法律，无论是违法性认识，还是社会危害性认识，较之以前的质和量都呈趋强态势，要么是从无到有，要么是从小到大。从“疏忽大意的过失”的认识因素来看，“应当预见而未预见”的情形本来应该有所改变，或者说对行为人提出了更高的注意义务要求。因为在客观上有可预见性和预见义务，在主观能力上是能够预见的前提下，对行为即将造成的危害结果和过失行为与结果之间的因果关系都是一种肯定的现实。要注意的是，此危害结果并不需要行为人预见到十分精确的、具体的程度，即不需要行为人预见到危害结果在什么时间、什么地点，对什么人发生的详细情况{20}。因此对行为人的注意预见义务来说是切合实际的，对一般具有刑事责任能力人来说，更应该有对其合法性行为的期待可能性，这也是坚持注意义务要求对其具体加以认定时的必然结果。如果行为人的行为相反，只能说明行为人仍然轻视法律义务的存在，有认定为累犯和适用更重刑罚对其人格加以矫正的必要。


　 从犯罪心理生成机制来说，一次疏忽大意过失犯罪后，又在特定的时间段内犯同质性的过失犯罪，这一动态的犯罪发展过程，无疑就已经说明需要从行为人中心的刑罚理论来排除其不应有的人格缺陷—即纳入到累犯中进行特殊预防的现实性。同质性过失累犯的存在，生动地说明了行为人对法律所保护的社会主流价值的轻视或漠视态度，说明了过失犯罪的行为人的人格结构中同样存在着社会性缺陷。把同质性的过失犯罪纳人到普通累犯之中，符合行为人中心累犯的设立初衷，是重新审视行为人的罪过心理，帮助其再次塑造适合社会化人格的理想选择。如果不对疏忽大意的心理在刑罚上有较重程度的警诫和非难，且不说行为人会以此为借口来满足自己的再次不良需求，过失犯罪会不断增加，就是从尊重行为人存在的角度，对其缺陷入格也应该从保障其权利的角度予以纠正，帮助行为人重新融入到正常、健康、积极的现实生活中来。

　 2．前后两犯均为过于自信过失的普通累犯。在过于自信的过失中，规定同质性过失累犯，主要是从意志因素加以判定的。在认识因素上行为人已经预见，即行为人在行为时已经预见到危害结果可能发生；在意志因素上，行为人轻信危害结果能够避免，即在有所预见又没有充足客观可靠根据的情况下，轻率地相信可以凭借一定的主客观条件来避免危害结果的发生，行为人的意志不集中性在过于自信过失犯罪上表现得尤为明显。


　 如果前犯是过于自信的过失，在受到刑罚执行的效果以后，应当产生两个方面的效果：一方面，行为人自我对主客观事物的认识因素会有进一步的确信，对自己所处的环境、对自己所利用的外在方式和手段、对自己的身份、对行为对象的理解会更加深人、透彻；另一方面，行为人的意志因素应该使得行为人在相同或相似的客观环境中注意力更加紧张与集中，对自己的行为和外在的介入因素有更高程度的提防，竭尽全力来调整自己行为的方向，根据自己充分获得的认识状况来避免危害结果的发生。比如行为人前犯为重大责任事故罪（过于自信），在后犯的行为过程中，行为人对所在的具体环境、对事件的具体行进过程、对自我的主观能力以及客观处境都有清晰的了解，其认识因素已经不能同没有此认识因素的人同日而语，也不能同行为人先前犯罪情形下的认识因素同日而语，并且只要真正以此注意能力和注意义务行事就完全可以避免此犯罪重新发生。因此，“轻信可以避免”的主客观条件其实并不具备，也就是说在此时，两次过于自信的“轻信”，难以自圆其说，或者说根本就不存在第二次“轻信”的抗辩理由存在。笔者认为，如果行为人根本就没有利用能够利用的条件去阻止结果发生，此时至少应认定为间接故意。如果行为人此时再犯过于自信的犯罪，人身危险性和受非难的谴责性大，认定为过失普通累犯符合刑法的基本理念，从客观与主观两方面的分析也不存在过于偏重主观而被认定为“主观归罪”。


　 3.疏忽大意过失与过于自信过失之间的相互转化。如果前后两次犯罪中，分别有疏忽大意的过失犯罪和过于自信的过失犯罪的情形，这里就存在两者之间的相互转化问题。有两种情形：一是前犯为疏忽大意的过失，后犯为过于自信的过失，由疏忽大意的过失向过于自信的过失转化；二是前犯为过于自信的过失，后犯为疏忽大意的过失，由过于自信的过失向疏忽大意的过失转化。

　 笔者认为，第二种转化在同质性范围理论上根本不可能存在。毕竟过于自信过失犯罪与疏忽大意过失犯罪在认识因素与意志因素上是不同的，这就决定了在客观条件相同或相似的情形下，过于自信过失只可能有向间接故意或直接故意转化的可能而不可能又转向疏忽大意的过失，也就是说有认识的过失（过于自信）不可能向无认识过失（疏忽大意）转化。因为很难想象在行为人已经在前次犯罪对注意义务有所预见后（过于自信），在后犯存在相同或相似外在条件的情形下行为人“应当预见而未有预见”（疏忽大意）。申言之，在前次疏忽大意过失犯罪后，只可能在行为人的内心有所强化，行为人的注意义务只能更高而不是更弱，因此第二种转化是不存在的，也不可能有构成普通累犯的余地。


　 从第一种转化来看，有其存在的空间。因为在前犯为疏忽大意的过失犯罪后，行为人至少会对自己的客观手段、对象的外在表现或者存在方式、行为的方向和结果或危害结果的可能性以及行为和结果之间的因果关系有新的认识。但这种认识可能对主客观的情况失真，即过分相信自己或过度贬低对方及其客观条件，因而后犯可能存在过于自信的情况。既然是一种合理论前提的转化情形，那么这一转化的动态过程其实也就说明了行为人的主观罪过（人身危险性的表现形式）在意志因素上的轻视态度，而且这一轻视态度不仅与故意犯罪已经不存在太大的区别，而且有向故意犯罪演进的极大可能，因此笔者认为对行为人以普通累犯论处正是行为人理论预防犯罪的当然结论。


　 三、同客观要件的“前犯过失、后犯故意”可以构成普通累犯


　 犯罪构成的客观要件是指，犯罪主体对于自己行为的控制状态，在这种认识状态的支配下，进一步使犯罪主体认识状态中的主观的内容转化成为客观现实，包含于主体认识状态中的行为客观方面的特征也转化为客观的、现实的犯罪行为的客观特征{21}。笔者在此所指的“同客观要件”是指，行为人对自己行为的控制状态、行为人的自身条件、行为人外部的自然条件、行为对象等在客观上表现为一致性和极其密切联系的一系列因素；“前犯过失、后犯故意的同客观要件”是在行为客观方面（行为对象、行为手段和方式、时间、地点等）相同或相似，但包含的主观罪过却发生变化的情况。把“同客观要件的前犯过失、后犯故意”的行为纳入累犯的调整视野之下，主要有以下理由：


　 （一）行为人的认识和意志因素决定的


　 前提既然是客观要件的相同或相似，从行为人的认识因素来说，主要是基于以往行为人自身的经验，较之前犯有进一步认识，对自己行为的性质、行为发展后导致一个大概的危害社会结果和行为的社会危害性都是较为明确的，在认识因素已经被检验并知道是正确的情形下，就要将这种正确的认识态度贯彻到底，在同样的客观情形下合理地予以应对和处理；从意志因素上说，应该极力采取有效的手段，防止行为对法律保护的法益造成进一步的侵害，无论是“疏忽”还是“轻信”都难以容忍，“追求”或“放任”的心理更是应该力求排斥的。行为的前提都是从认识自我和对象开始的，在有明确认识的情形下对结果其实已经有了一个大概的预测，何况前犯的教训要求行为人此时更加谨慎行事，这个时候如果不防范结果的发生，反而对结果有所放任或追求，只能说行为人的人格形成过程有进一步恶化的轨迹发展样态，认定为累犯是当然之理。


　 （二）行为人具体的心理转化过程说明的


　 从行为人“过失—故意”的罪过心理转化过程，实质上说明了行为人对刑法保护法益的轻视、忽视态度转变为敌视、蔑视的态度。一方面，从静止的两个罪过状态来看，行为人的主观恶性并未根本消失，在前犯过失心理作用下对危害结果是不希望发生的，然而在后犯的故意犯罪反而放任或追求危害结果的发生，这不仅是程度上的上升更是质上的转变。而且从客观条件的相同或一致性可以肯定，行为人存在一个较为明显的外在征表，即利用自己前面过失犯罪中的体验与感受来积极地实施后面的犯罪，由此在后犯中行为人的罪过心理和客观行为方式更加成熟，犯罪过程更加顺畅。这就说明了过失犯罪的惩罚对行为人并未收到应有的功效，需要重新考虑刑罚的配置。另一方面，从较为宏观的整个动态过程来看，“过失—故意”的心理变化过程可以清晰地反映行为人的罪过从质和量上的根本性增长（而行为时的罪过是行为人的人身危险性的重要内容），如果尽可能地保持这一状态而自然延伸，从“过失—故意—故意”的罪过心理成熟过程中，可以明确推断行为人的再犯可能性。行为人从不断的犯罪中，体验到的是一种“快乐”，在一种外在痛苦（刑罚）总是抑止不住他的这种快乐的情况下，助长的不仅是追求快乐这种恶的持续性，而且必将通过外在危害行为而造成更大的社会危害。


　 （三）刑罚目的决定的


　 刑罚目的是整个刑罚理论的基石，主要存在报应与预防两派目的观，目前并合主义的目的观（相对报应的刑罚目的）基本上已经成为理论通说。正如学者所言，我们惩罚犯罪是因为支配犯罪行为的是行为人在明知或应知自己的行为会发生危害社会的结果的情况下，不运用自己的认识能力和控制能力去防止这种结果发生这样一种心理状况。因此，不论是故意或是过失，其本质是蔑视社会秩序的最明显最极端的表现，表现了行为人的反社会意识。从根本上说，我们惩罚犯罪就是惩罚犯罪主观上的这种反社会意识，防止其再具体化为行为人犯罪时的主观罪过{22}。显然，惩罚和改造犯罪人既是报应的公正要求，也是预防犯罪的功利所在。因此，对相关的过失犯罪以累犯论处，一方面可以强化行为人的积极守法意识，深刻理解自己的注意能力和注意义务；另一方面对社会上的潜在犯罪人有所警醒，从而达到刑罚一般预防的目的。


　 刑罚的目的包含了改造其反社会意识（人格缺陷）的价值追求，在过失犯罪而受刑罚处罚后，行为人的人格缺陷不仅得不到矫正，反而有趋于加大的人格发展态势，因而有再次过失犯罪甚至故意犯罪的可能。由此，可以说对行为人前犯的刑罚惩罚是失败的，而纳入累犯就是对刑罚自身价值重新审视而给予肯定的结果。虽然我们也承认刑罚在整个预防犯罪体系中并不是万能的，刑罚必然因其局限性有其自身无法实现的一些价值。但是只要刑罚还存在，只要行为人行为的危害性和异常人格缺陷对社会的潜在威胁还存在，我们就总是对刑罚存在一些期望，刑罚目的的存在就是我们这些期望的集中体现，累犯作为一种具体的刑罚运用制度必须迎合这些期望而不是相反。


　 四、承认过失普通累犯符合复合罪过的现实情形


　 随着科技和经济的向前发展，社会科学也不断向前迈进，社会关系日趋复杂。较之以往，法定犯罪不断出现并有增多趋势，毕竟违反正直和怜悯情感的自然犯是少数。自然犯罪的故意与过失界限分明，反映行为人的主观恶性大小悬殊，对司法人员进行认定而言，不算棘手。但是由于法定犯罪的大量出现，司法实践的现实困境愈发复杂，尤其是间接故意与过于自信过失的分界更加模糊而难辨。何况两者的界分从某些具体案件的案情来看实际上没有必要，因为其所征表的行为人的主观恶性悬殊不大，这就注定了在刑事立法和理论研究中将两者合二为一统一进行研究{23}。也正是基于以上之根本原因，学者在对罪名进行新的解读之后，提出了复合罪过的新理念。


　 最典型的复合罪过是刑法第三百九十七条滥用职权罪和玩忽职守罪。理论上通说认为，“滥用职权罪主观上必须出于故意，玩忽职守罪必须出于过失”{24}。另有学者认为，“玩忽职守多数是过失”、“滥用职权在主观方面表现为过失或间接故意”{25}。还有人认为，“不论滥用职权罪也好，还是玩忽职守罪也好，主观上都是既可由过失构成，也可由间接故意构成{26}。目前的刑法理论虽然仍坚持同一罪名只能有一种罪过形式，但现实情形却向传统理念提出了挑战，即在司法实践中司法人员确实对过于自信的过失和间接故意的罪过如何辨别感到一片茫然，不知所措。由于复合罪过存在的客观实在性，在理论上引发的关注愈来愈多并且在当前也越来越成为有力的理论学说。甚至连反对复合理论的学者也不得不承认，“目前复合罪过形式的主张在刑法学界具有相当大的影响，并在司法实践中得到了许多司法实务者的采纳”{27}。这从侧面说明了该理论与司法操作的内在默契，以及该理论的生命力所在。


　 笔者在此不对复合罪过的理论予以评析，只是基于这一结论来思考过失罪过下的普通累犯问题。由于复合罪过理论的提出，对传统累犯的成立条件提出了实质性挑战。如果仍然固执坚持累犯成立的前后两犯必须是故意犯罪（直接故意或间接故意），那么在认可复合罪过的情形下就要把这些犯罪排斥于普通累犯之外。这样，不仅有减少刑罚威慑力从而对犯罪人打击不力之虞，也加大了司法机关逐一进行证据排查和鉴别的负担，而主观罪过的证明从来都不是一件易事。复合罪过的提出，很大程度上弥补了这些缺陷，从而获得了司法实践的认可。如果严格按照传统普通累犯主观要件的法律规范性限制，一旦司法人员认定该罪为复合罪过的情况，那么在复合罪过既不是故意又不是过失的情形下累犯就无法认定。我们当然可以用累犯的成立条件来审查并批驳复合罪过的合理性，但是如果累犯本身的正确前提尚需慎思，我们就不能以讹传讹，偏离了本来科学合理的答案。因此，笔者认为，通说所持的普通累犯只能由故意犯罪构成，并据此认为复合罪过在形式上难以适用普通累犯的观点有欠妥当，毕竟在过失犯罪有成立普通累犯空间的理论前提下，学者的批判有进一步商榷的余地。


　 复合罪过的存在，要求我们必须重新对传统累.犯的主观罪过要求进行新的审视，否则在新的司法实践和新的刑法理论面前，对这些大量的犯罪而言，普通累犯由于主观限定条件的局限性而徒具空壳，从而丧失了实质意义。从动态的刑法发展而言，每一个相关的具体理论都是大系统下的一个小分支，必须相互紧密配合和合作才能使整个刑法具有鲜活的生命力，理论的指导意义在司法中才不会显得被动而遭淘汰的命运。普通累犯对过失犯罪情形的有限认可，可以说是一种自身反省后顺应现实的适时调整，不仅不会对整个刑法理论有所贬损，反而对实践操作大有裨益。


　 五、结论


　 因此，在构建普通累犯成立条件的时候，必须以行为人为基点来进行，如果抛弃了这一根本出发点，累犯制度在逻辑上就难以自洽，在理论的流变中就难以自圆其说。因为行为人累犯自身的人身危险状态是累犯成立条件和处罚结果的根据，这种人身危险性显然是行为人的人身危险性，而不是客观行为的危险性。在相当程度上，我们不得不承认，人身危险性并不是故意犯罪排他性的特质，过失犯罪同样具有人身危险性，这是能够由客观行为所表征的客观现实。


　 从普通累犯主观要件上进行对称性的考察，其结论显然是对我们现有普通累犯成立条件的挑战。如果转化我们原有的思维模式，对过失犯罪和普通累犯相结合予以分析的话，因为源于正确的理论根据，这种挑战就并不是无的放矢的。在笔者看来，过失普通累犯在规范学意义上的成立，可能会有以下的几个意义：其一，在理论上彻底地把行为人累犯坚持到底，避免目前通说在理论上自相矛盾的情形；其二，在当前科技长足发展，风险日益加大的社会中，重视过失犯罪频繁出现而刑事规范被动无力的局面，从而对过失犯罪从刑罚理论上予以积极回应；其三，重视行为人的心理联系和意志控制关系，发掘累犯前后犯罪真正的联系所在，避免形式意义上的重复犯罪而干扰了对累犯真正价值的追求。因此，笔者认为，目前在理论上至少应该承认，“前后同质性的过失犯罪”和“同客观要件的前犯过失、后犯故意”的犯罪可以构成普通累犯。


【参考文献】
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【作者单位】西南政法大学
【文章来源】《河南省政法管理干部学院学报》2007年第3期