量刑公正的重要视角——探索酌定量刑情节

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】北大法律网
【摘要】量刑公正是刑事司法公正的重要内容之一，而量刑情节是决定量刑公正与否的关键。其中酌定情节由于法律没有明确界定其概念和范围，对其适用有很多的争议并带有随意性。本文借助许霆案中酌定减轻处罚情节适用问题引发的一些思考，通过简述酌定情节在量刑过程中的功能，及应用酌定量刑情节存在的问题与如何完善提出见解。
【关键词】酌定量刑情节；自由裁量权；量刑情节
【写作年份】2012年


【正文】

　　量刑公正要求人民法院对被告人决定刑罚罪责相适应。量刑公正要求人民法院对被告人判处刑罚时，要做到罪责相适应。为了实现这一目标。人民法院在审查定罪事实的同时，还应对影响刑罚的量刑情节进行正确的评价和适用。在我国现行的法律中，量刑情节有法定和酌定之分。法定量刑情节，就是刑法明文规定的量刑时适用的情节。酌定量刑情节是指刑法虽然没有明文规定，但根据立法精神和司法实践由人民法院灵活掌握酌情适用的情节。两者相比，无论是理论上的研究，还是实践中的重视，酌定量刑情节的待遇都远不如法定量刑情节。而在司法实践中，不是每个案件都存在法定的量刑情节，但酌定量刑情节却存在于任何刑事案件中，这也决定了酌定量刑情节对案件的最终判决结果的影响更有普遍性。以许霆案与“云南版许霆”的何鹏案作比较：许霆案由于适用了酌定量刑情节，即刑法第63条第2款规定的：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”他最终只获刑五年，在这个案件当中，法官强调了本案的社会危害性并适用了酌定量刑情节。而何鹏案，由于法官没考虑存在的酌定情节，当时何鹏被法院判为无期徒刑。如此相似的案件，结果却有着天壤之别，很明显，酌定情节对二起案件的量刑发生了重要作用，其作用已超过了法定情节。

　　一、酌定量刑情节的功能

　　（一）在法定刑范围内决定宣告刑的功能。这种功能体现在不存在免刑，减轻情节的刑事案件中。具体而言：一是在存在法定量刑情节的案件中，酌定的量刑情节与法定的量刑情节相互配合，共同作为在法定刑范围内对被告人决定宣告刑的根据；二是在没有法定量刑情节，酌定的量刑情节便是在法定刑范围内对被告人决定宣告刑的唯一根据。这类案件中，酌定的量刑情节量刑过程中的地位和作用更为明显。

　　(二)变更法定刑的功能。法定刑一经确定，便对法官具有不可变更的制约性。但这只是一般情形。刑法分别中各罪的法定刑不可能绝对地反映复杂的犯罪现象的社会危害性和人身危险性程度，因而，允许在特殊情况事变更法定刑。我国刑法不仅规定了可以变更法定刑的确定量刑情节，如犯罪预备，犯罪中止等，并且允许根据酌定的量刑情变更法定刑。如刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有刑法明确规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定—刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”此一规定，实际是授权法官可以在特殊情况下根据案件的酌定情节变更法定刑。在刑法第37条也规定了：“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分。”这里面同样包括根据酌定的量刑情节，对犯罪人免予刑事处分。

　　根据以上酌定情节的量刑功能的论述，可以看出酌定情节的灵活性及其在刑法适应中所起到的作用，事物的两面性的客观规律决定了酌定情节必将表现出其不利的一面来。可以看出也正是因为酌定量刑情节具有极强的主观性与灵活性，使其在司法实实践中以及在理论上都出现了如：酌定量刑情节评判标准、适用范围等诸多问题。

　　二、存在问题的原因

　　（一）我国立法上的不完善

　　这是由酌定量刑情节的本质所决定的。所谓酌定，从字面上理解即斟酌确定，这与法律明确规定是相对应的。法定量刑情节都是确定的，每一种具体的法定量刑情节都有特定的含义。如累犯、自首等都属于法定量刑情节，它们在我国刑法中都被明确赋予了特定的含义，对其理解或认定不会发生什么分歧。而酌定量刑情节则不同，它存在的范围极为广泛，而且不确定。如犯罪动机方面的情况一般认为是量刑时应当考虑的酌定量刑情节，但犯罪动机方面的情况可以说是包含有多种情况的，至少有卑鄙或恶劣与否之分。当然，如果某一种具体的酌定量刑情节经过司法实践充分证明其含义能被较好地予以确定后，也可以在法律中明确规定下来而成为法定量刑情节。如“有检举、揭发毒品犯罪立功表现”本属于罪后表现方面的酌定量刑情节，由于其含义已比较确定，立法机关通过的《关于禁毒的决定》将之明确规定为可以从宽处罚的情节。但是我们应该看到由于法律不可能对各种具体酌定量刑情节一一列举规定出来，自然也就不可能事先规定酌定量刑情节对量刑的影响到底是从宽还是从严。即使在具体案件中具体的酌定量刑情节已能大致确定，是否予以适用，或者如何从宽从严也是由法官来掌握，法律并不作出明确规定。

　　（二）法官适用的随意性

　　酌定情节在量刑上往往弹性较大，这就赋予了法官较大的自由裁量权，这就要求法官发挥主观能动性，对全案进行细致的分析，对于量刑情节进行仔细的筛选，发现了可以适用的酌定量刑情节后，还要考虑如何适用，以及在判决书中如何解释说明的问题。在司法实践中也发现对于酌定量刑情节的几种功能中，轻视从轻、减轻或者免除的运用，而偏重对于从重情节的适用。对于酌定量刑情节主要是在其内容和适用范围上的不确定，但功能一般是确定的，就是上述几种。但由于立法上对于如何从轻、减轻或者免除，以及三者之间如何过渡都没有规定，法官在量刑时很难把握，往往会忽视案件中存在的可以从宽处罚的情节。而从重量刑情节由于只有这一幅度，再加上我国曾经历过“严打”，对于犯罪行为科刑较重，从重情节自然成为法官自由裁量权行使的有力武器。同时我国目前处于经济高速发展时期，社会处于急剧转型期，各种犯罪高发，法官在量刑时不免期望通过酌定从重情节的适用，达到震慑作用，降低犯罪率。酌定从重情节的适用确实到达一定的效果，但对其不加分辨的滥用，不符合现代法治的精神。

　　（三）减轻、免除情节规定的不协调性

　　刑法第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该条文说明在无法定量刑情节可以减轻处罚时，如果案件有特殊情况，也可以减轻处罚。但对于什么样的情况属于特殊情况呢？法律没有规定。在理论界有学者认为案件特殊情况主要涉及到外交、国防、宗教、民族、统战和经济建设方面问题的案件，并且在法定刑以下处罚是为了维护国家权力[i]。笔者认为这种概括过于抽象笼统，行政色彩与国家本位主义浓厚，对于其他很多与犯罪人和犯罪行为的社会危害性相关的情节均未涉及。本文开头提到的许霆案中案件的特殊情况就与外交、国防、宗教、民族、统战和经济建设方面问题无关。在以后司法实践中，会因为对案件的特殊情况的不明确规定，特殊情况反而变成一切情况都可以归于刑法第63条第二款的范畴，使得诸如民愤等因素也可利用特殊情况去影响量刑。虽然需经最高人民法院的核准，但仍然有被滥用的可能。而免除情节的适用，法律连明确规定程序都没有。通过对比可以看出法律对于减轻与免除情节的规定的极不协调。对于酌定减轻情节，目前的立法规定是需要层层上报至最高法院，在此过程中需要各级法院的逐级审核，程序的相对复杂性，造成很多法官不愿适用减轻情节，而对于免除情节法律没有程序要求，实践中不少法官直接根据案件中的具体情况予以免除刑罚，而不考虑本该适用的减轻处罚，以避免繁琐的程序要求，造成不少罪犯的刑罚明显轻于其所犯的罪行。且对于减轻的度的问题，也没有详细的规定，适用中随意性较大。

　　三、解决问题的对策

　　（一）在刑法总则中加以规定

　　我们认为在总则中单独规定一条较为合适，可以调节分则中的各罪的量刑，对于分则具有指导意义。如在总则中可以规定：刑法中的酌定量刑情节是指我国刑法认可的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握，酌定适用的各种事实情况。包括：[1]犯罪的动机；[2]犯罪的目的；（3）犯罪的时间、地点、手段等；（4）犯罪的损害结果；（5）被害人的过错；（6）行为人的一贯表现；（7）是否自愿认罪；（8）是否初犯、偶犯等等。宜采用列举性的规定，相对确定即可，并留有一定的模糊空间，如果将酌定量刑情节都予以明确规定，不但立法中不可能穷尽，而且会使得酌定量刑情节失去灵活性的优点。法官审理案件中根据案件中存在的事实情况，并对照上述列举的酌定量刑情节选择适用，并在判决书中说明适用的理由。在刑法条文中列举，使得酌定情节有了相对确定的范围，避免随意适用。

　　（二）部分酌定情节法定化

　　将部分酌定量刑情节法定化以及通过司法解释、案例指导等渠道将部分在实践中运用成熟的酌定量刑情节在法律中明确具体的规定，使其成为法定量刑情节。酌定量刑情节法定化并不会导致其丧失存在的意义，法律不可能将所有的酌定情节都具体规定，这样只会使得法律条文繁琐、死板。并非所有的酌定量刑情节都可以上升为法定量刑情节，只有那些已经在司法实践中为司法人员普遍接受的，符合刑法理论和立法精神，被实践证明效果好的酌定量刑情节才能予以转化。我们认为目前对于退赔、退赃行为、被害人过错以及初犯都可以法定化。因为退赔、退赃及在涉及财产犯罪中对于弥补被害人的损失，有利于恢复因犯罪行为而破坏的社会经济关系；而被害人有过错的，对被告人从轻处罚，即有利于其改造，也让被害人明白你要对自己的过错承担责任。另外我们还可以建立案例指导量刑制度，由最高人民法院建立全国性的案例集，选取适用酌定量刑情节比较典型成功的案例，进行筛选、编著，并辅之一定的文字解释，并且规定只能由最高人民法院在全国选取典型案例，由其编撰成册，其他级别的法院均无权编写具有指导意义的案例集，以保证其权威性和统一性。这样做可以统一量刑标准，最大限度的穷尽酌定量刑情节。也可以通过司法解释、补充规定的方式对部分酌定量刑情节司法化。[ii]司法解释相较法律的修改有很大的灵活性，不需经过严格的法律程序，且对现实生活的反应较快，可以将一些较具有普遍适用性的酌定量刑情节用司法解释的方式做出规定，使其具有规范性和明确适用性，同时相对于案例指导司法解释更具有权威性，效力仅次于刑法条文本身和立法解释，对于酌定量刑情节适用的随意性有很大的制约作用。

　　（三）对于减轻、免除情节进行程序限制

　　对于刑法第63条第2款的规定，对于经最高人民法院核准，可以在法定刑以下量刑的案件的特殊情况应予以一定程度的概括归纳，即什么情况才是法律规定的特殊情况？让法官在适用有据可量。对于减轻处罚须层层上报至最高法院的规定也可作揖定的变通，一般案件可以由审理案件的合议庭提出，并报审判委员会核准，省内的特殊复杂案件由高级人民法院核准，全国性的或是跨省的重大复杂案件，最终由最高人民法院核准可在法定刑以下判处刑罚，这样避免法官由于繁琐的程序，而对可以减轻处罚的情节不加适用或是免除刑罚，导致刑罚不当的减轻。同时，对于刑法第63条第二款规定的减轻处罚的幅度也应有限制，不能一有特殊情况就无限制的减轻，应有一个幅度的限制。可以在第63条再加1款予以规定减轻的幅度。笔者认为，刑法第63条第2款的适用虽有程序性的限制，程序上较为严格，而实体上却失之严谨。对于减轻幅度不加限制，导致最终的宣告刑与法定刑落差很大，给人造成量刑随意的印象。减轻处罚必须以具体的犯罪的社会危害性程度所确定的法定刑为依据的，对于减轻的“度”的不加限制，往往会脱离这个依据，使得最终的宣告刑畸轻。刑事责任的轻重应与犯罪所反映的社会危害性相对应，酌定减轻量刑情节应是对与刑事责任相对应的法定刑的稍加修整，不能大幅度的偏离原有的法定刑。笔者认为对其完善时可以借鉴减刑制度的规定，设定减轻处罚的底线，一般情况只可减刑1到3年，特殊重大情况可以减5年，对于无期徒刑只可减为10年以上有期徒刑，对于应判死刑缓期执行而具有酌定减轻情节时可减为无期徒刑。这样既赋予法官根据个案情况，自由裁量减轻的幅度，同时也为减轻处罚划出合理的底线不至于脱离犯罪构成事实所反映的社会危害性。

　　（四）庭审中专设量刑阶段

　　2010年4月份，高检院公诉厅下发了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》的通知，公诉案件在移送起诉时，承办人对被告人的刑罚提出书面量刑建议，并随着相关材料移送法院。为防止量刑建议流于形式，2012年天津市人民检察院又下发了《天津市检察机关公诉案件量刑建议工作规程》，对对量刑的幅度进行了相关规定。在这种情况下，检察机关与审判机关就对在庭审过程中应给量刑设置专门的时间段进行沟通，而不是量刑建议只是随卷宗简单的交到法院，也就防止了定罪结束后，对量刑草草结束，不说明理由即判处一定的宣告刑现象的出现。审判过程中重定罪轻量刑，削弱了被告辩护权的充分行使。笔者所说的给量刑设置专门的时间段，是在审判时，控辩双方先对是否成立犯罪或者是成立何罪进行辩论，然后就如何量刑提出自己的意见，说明量刑情节的适用理由，控辩双方对如何量刑进行充分的辩论，使得被告方对自己影响甚大的量刑也可进行充分的辩论，在这个过程中，双方可以就酌定量刑情节是否适用，多大程度影响量刑等等进行说明，对对方的观点进行辩驳，法官在听取双方意见后决定是否采纳酌定情节，并在判决书中对其的适用情况进行说明，并以此决定最终的宣告刑，使得酌定量刑情节的适用更为合理，更能使双方信服，避免不必要的上诉和抗诉。

　　四、结束语

　　法定情节与酌定情节在对被告人量刑方面起着不同的作用。作用的不同在于它们的性质的不同，前者是将行为法定后便于实施，能够做到执法有据;而后者主要在于执法上的灵活性，使“罪”与“刑”能够充分的搭配。而二者合理运用到案件当中去是司法实践的需要。但其中的酌定情节，因具备了“灵活”的特点，这就要求司法工作都要有高度的责任心和专业的法律知识及对法律原则精神的透彻认识，只有这样酌定情节才能发挥其真正的效用来，才能使我国的法律更具有权威性，更能体现出公正来。




【作者简介】
王洪淼，单位为天津市宝坻区宝坻区人民检察院。张红颖，单位为天津市宝坻区宝坻区人民检察院。


【注释】
[1]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第346页。
[2]陈炜：《量刑情节研究》，武汉大学博士学位论文，2005年，第111页。