刑事诉讼法再修改后刑事警察权与公民权的平衡

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《法学家》2012年第3期
【摘要】刑事诉讼中的警察权是维护社会安全的公共权力，然而，如果其行使越过法律的界限，就会侵犯公民的合法权利。刑事诉讼法再修改过程中社会上出现的对“秘密拘捕”的质疑，就反映出公众对刑事警察权不当行使的担忧。因此，在《刑事诉讼法》修正之后制定司法解释时，应在细化限制刑事警察权的相关规定，兼顾人权保障，设置违反程序的后果，以实现刑事警察权与公民权之间的平衡。
【关键词】刑事诉讼法；刑事警察权；公民权；司法解释
【写作年份】2012年


【正文】

　　编者题记“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。”此言彰显出完善刑事诉讼法的重要性。2012年3月14日，十一届全国人大五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。这意味着自2003年启动，历时十年的刑事诉讼法再修改终告完成。本次修改幅度之大超过1996年，修改、废除的条文达83个，占原有条文225条的37％，净增65条，增幅为29％；就修改内容而言，涉及证据、辩护、强制措施、侦查程序、审判程序等方面，在程序法定方面有重大进展，整部法律焕发着保障人权的时代精神。立足于程序法治的要求，既要肯定此次修法的进步之处，切实保障其实施，亦需在理论上予以深入诠释、探究，指出我国刑诉法未来发展之方向。为此，本期特邀五位刑事诉讼法学者进行研讨，以飨读者。

　　自2011年8月十一届全国人大常委会第22次会议初次审议《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）并向社会公开征集意见以来，社会上出现了对以“秘密拘捕”[1]为代表的关于刑事警察权是否会被滥用的讨论。这些讨论反映出公众对待刑事警察权的矛盾心态：一方面希望其足够强大，以适应打击犯罪、保障公共安全的需要；另一方面又希望其受到有效的监督和制约，以免侵犯公民的合法权利。作为追诉犯罪的具体法律规范，刑事诉讼法涉及公民自由权利的限制与剥夺，与宪法规定的人身自由、财产权利等基本权利的实现密切相关，因此，在现代法治国家，刑事诉讼法被称为“宪法的适用法”，“国家基本法的测震器”。[2]本文将在讨论刑事警察权规范的基础上，评析十一届全国人大五次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《修改决定》）中有关刑事警察权的规定，探讨司法解释如何细化《修改决定》关于刑事警察权行使的相关规定，即依法对其行使过程进行限制，从而回应民众对以“秘密拘捕”为代表的刑事警察权滥用问题的担忧，实现刑事警察权与公民权保护之间的动态平衡。

　　一、刑事警察权规范的两个方面

　　在当今社会，警察是国家维持社会秩序和社会安全的必要工具。在犯罪日益组织化、智能化、职业化的当下，公众希望警察拥有足够的权力来打击犯罪，保障社会安宁；与此同时，公众又担心刑事警察权过于强大，反过来侵害自身的合法权益。因为在刑事诉讼中，“警察权力与公民权利在一定条件下成反比例关系，即警察权的扩大意味着公民权的缩小，警察权的滥用往往使公民权化为乌有”。[3]因此，刑事警察权的规范便成为人们关注的问题。对于刑事警察权的规范，日本学者田口守一曾指出，刑事警察权的目的在于维持社会公共秩序，其行使必须遵守以下三项原则：第一，警察公共原则，包括不可侵犯私人生活原则、不可侵犯私人住所原则以及不干涉民事原则等三项原则。第二，警察责任原则，即只对负有责任者行使警察功能。第三，警察比例原则，警察功能仅止于维持公共秩序必要的最低限度。[4]我国有学者在此基础上增加了警察程序原则，即“警察权的行使应当严格按照法定的程序”；[5]也有学者认为警察权行使的原则包括法定原则、有限原则、程序原则和责任原则等四项；[6]还有学者提出刑事警察权的行使应该遵守法律原则、责任原则、比例原则和制约原则等。[7]

　　虽然学者们对刑事警察权行使原则的归纳有所不同，但是不难发现，其规范刑事警察权的出发点是基本相同的，即上述关于刑事警察权行使原则的讨论基本上都是从限权的角度展开的。因为刑事警察权作为一种公权力，行使该权力的侦查机关可以对犯罪嫌疑人采取诸如拘传、拘留、监视居住、逮捕等强制措施，“如果缺乏有效的制约手段或程序保障措施，就可能随时威胁公民的安全”；[8]所以“政府不能滥施警察权……否则，就会增加人们潜在的攻击因素，使社会秩序更加难以控制，甚至会发生大规模的动乱。”[9]对此，英国大法官丹宁曾指出，“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用，任何暴政都要甘拜下风。”[10]因此，刑事警察权的行使必须受到规制，从而消除公众对刑事警察权不当行使的担忧。然而，这仅仅是问题的一个方面，我们还必须注意该问题的另一方面，即刑事警察权是维护社会安全与稳定的重要力量，特别是当下我国社会正处于转型时期，社会矛盾凸显，刑事案件发案率高居不下，面对公众对稳定社会秩序的希冀，同样有必要从授权的角度赋予刑事警察新的权力以便于其更好地打击犯罪，维护社会治安。因此，要对刑事诉讼中的警察权进行规范，首先需要从授权的角度讨论如何配置刑事警察权，以满足公众对社会安全的诉求；在此基础上再来讨论如何从限权角度制约刑事警察权，以回应公众对警察权滥用的担忧。

　　有司法实务部门人士指出，“我国的刑事犯罪总量仍在高位运行，犯罪分子采取极端暴力行为滥杀无辜、报复社会的恶性案件时有发生，黑恶势力犯罪活动仍然比较活跃”。[11]因此，在刑事警察权配置方面，首当其冲的问题是如何有效地打击犯罪，提升国家控制犯罪的能力，从而维护社会秩序，保障社会公众能够安居乐业，最大范围地实现对多数人人权的保障。而作为警察权的重要组成部分，刑事警察权也体现出明显的行政权特征，[12]即刑事警察在刑事诉讼活动中代表国家对涉嫌犯罪的人员进行追诉，行使刑事警察权的警察个体和组织必须服从上级的指挥与命令。刑事警察权的行政权性质决定了其配置必须考虑效率因素，以便于其能够积极地预防犯罪、高效地打击犯罪。对此，贝卡利亚曾指出刑罚及时性的价值在于，“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来”。[13]由此可见，高效的刑事警察权不仅在打击犯罪方面是有益的，而且在预防犯罪、树立法律信仰和维护社会秩序方面也是有益的。[14]因此，刑事警察权的行使必须遵循高效的理念，在犯罪行为发生之后迅速地启动刑事诉讼，在法律授权范围内对与犯罪相关的人员与财物采取必要措施，及时地收集和固定证据。

　　然而，刑事警察权作为一种行政权，其本身所具有的单向强制力与支配力，又容易侵犯公民权利。洛克曾指出，“在所有国家权力中，行政权力是最桀骜不驯的，它是唯一不需要借助程序就能行使的权力，因此，它有极大的随意性和广阔的空间”。[15]刑事警察权甚至比其他行政权力更具有扩张性和侵犯性，因为出于维护治安和打击犯罪的需要，刑事警察权还包括对公民人身权利、财产权利的强制权，技术侦查权等若干影响公民人身、财产自由的权力。[16]如在遭受“9.11”恐怖袭击之后，为了打击以恐怖主义犯罪为代表的新型犯罪，美国参众两院在2001年10月26日通过了《爱国者法》，授权警察机关使用相应的技术手段以防止、侦破和打击恐怖势力活动和恐怖犯罪。该法在扩大刑事警察权的同时，又对这些权力的行使方式设置了适用的程序和必要的界限，并由美国国会对其实施情况进行分阶段监督和检查。[17]由此可见，在考虑刑事警察权的配置时，除了考虑高效之外，还需要特别注重保障人权，以提升刑事警察权行使的正当性，实现打击犯罪与保障人权的动态平衡。目前，制约刑事警察权的方式主要是检警一体化模式和司法审查模式，[18]这两种模式的核心在于实现刑事警察权在授权与控权之间的平衡，刑事警察权行使时应当遵守相应性原则或比例原则。即为了维护社会秩序，保障公共安全，刑事警察权必须保持足够的强制力以高效地打击犯罪；与此同时，“刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的行为（危害）大小相适应，”[19]以恢复社会秩序为限，不应以不必要地牺牲公民在人身与财产方面的自由权为代价。

　　二、对《修改决定》中警察权规定的评析

　　《修改决定》对刑事警察权的修改主要有两个方面：一方面，根据犯罪的新变化对刑事警察权进行了授权；另一方面，根据宪法“国家尊重和保障人权”的要求对刑事警察权的行使方式进行了限制，即限权。整体看来，《修改决定》的通过被司法界、学术界视为“我国人权事业发展的又一次飞跃”，“改变了过去着重于对犯罪的打击和惩罚，把打击犯罪和保障人权结合起来”；[20]“适应新形势下惩罚犯罪与保护人民的需要，着力解决当前司法实践中迫切需要解决的问题……是中国特色社会主义刑事司法制度的重大发展和健全完善。”[21]在看到上述重要进步的同时，我们也应该注意到，本次《刑事诉讼法》修正虽然亮点很多，但也存在诸多争议，尤其是在刑事警察权方面的规定上。[22]因此，出于完善刑事警察权的目的，要实现打击犯罪与保障人权这两项价值目标之间的动态平衡。

　　（一）扩张刑事警察权的主要规定

　　《修改决定》对刑事警察权授权的修改主要体现在两方面：一是修正后的《刑事诉讼法》第117条第2款将案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，对犯罪嫌疑人的拘传、传唤的最长时间从12小时延长到24小时。二是将技术侦查、秘密侦查合法化。第148条规定，公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。第151条规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。这些修改是对我国社会转型时期犯罪组织化、智能化、隐蔽化等新变化的回应，加大了对新型犯罪的打击力度，对此应予以肯定。然而，根据前文关于刑事警察权规范的论述，从实施程序方面来看，上述规定仍存在较大的解释空间和变通余地。

　　以拘传、传唤的规定为例，如何解释“持续的时间”就存在多种可能，司法实践中存在着将犯罪嫌疑人以涉嫌甲罪名为由拘传、传唤，在达到法定最长时限之后，将其释放，然后又以乙罪名再对其拘传、传唤；或者将犯罪嫌疑人押送回家几个小时之后再次对其拘传、传唤等做法。虽然修正后的第117条第3款规定，“传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”，但是休息时间多长为“必要”，解释权似乎仍然在侦查部门。就技术侦查合法化而言，《修改决定》的规定是以一种较为抽象而概括的形式出现的，存在如何适用的问题。以第148条第1款规定的技术侦查措施需要经过“严格的批准手续”为例，何为“严格”，如何审批，《修改决定》语焉不详。此外，技术侦查措施在适用时如果违反第150条的规定，即没有按照批准的措施种类、对象和期限执行，或者将技术侦查的结果用于其他用途，《修改决定》也没有规定法律责任。

　　此外，对《修改决定》关于在特定情况下对犯罪嫌疑人实施监视居住、刑事拘留、逮捕等强制措施后，可以不在24小时内通知其家属的规定，社会公众担心法律被执法部门滥用。[23]其主要原因就是认为这些规定扩大了不通知家属的范围，可能导致“秘密拘捕”，对人权保障不利。[24]确切地讲，在这个问题上，立法修改的初衷是为了限制刑事警察权，纠正侦查机关过去从自身查案、破案的角度出发，以“有碍侦查”或“无法通知”为借口不通知当事人家属这一现象，《修正案（草案）》将“有碍侦查”的情形限定为“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪”。但在我国刑事诉讼实践中，已经存在侦查机关以各种理由不通知当事人家属的情况，再加之是否属于严重犯罪，通知是否有碍侦查等问题的解释权在侦查机关，由于《修正案（草案）》对刑事警察权的规定授权有余而控权不足，强调了打击犯罪的目的，而对保障人权这一目的有所忽视，这就使得公众对刑事警察权滥用的担忧不无道理。针对社会公众上述的担忧，修正后的第83条对“通知可能有碍侦查”可以不在24小时内通知家属的情形从以下三个方面作出了限制：一是该规定只适用于拘留；二是涉嫌的罪名只限于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动的犯罪；三是一旦通知有碍侦查的情形消失，应当立即通知家属。[25]在看到这些限制刑事警察权规定的同时，必须注意到《修改决定》的用语仍然不够周延。如对83条规定的“通知可能有碍侦查的情形”如何理解，以及73、 83、 91条规定的“无法通知”又该如何解释，侦查机关仍然拥有较大的操作余地，在缺少相应的权力制约或权利救济的情况下，社会公众的担忧不无道理。

　　（二）限制刑事警察权的主要规定

　　《修改决定》对刑事警察权的限制主要体现在：将犯罪嫌疑人的辩护权延伸至侦查阶段；规定犯罪嫌疑人被拘留、逮捕之后立即送看守所羁押，羁押之后的讯问在看守所内进行；保障律师会见权以及会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听；人民检察院应当对羁押的必要性进行审查；对于可能判处无期徒刑或者死刑等特定案件录音录像；非法取得的证据应当被排除等六个方面。这些限制刑事警察权的规定是刑事诉讼理论中控辩平等、程序法定、诉讼及时等原则的重要体现，将提高对公民权尤其是犯罪嫌疑人、被告人权利的保护力度，有利于在刑事诉讼中落实“国家尊重和保障人权”的宪法规定，推动我国人权保障事业的发展。

　　然而，从限制刑事警察权的初衷来看，上述修改仍然缺少对违法行使刑事警察权的责任规定，法律后果的缺失将导致《修改决定》中限制刑事警察权的部分规定在实践中被架空。以律师会见为例，修正后的刑诉法第37条规定，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可以要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时，并且会见时不被监听。然而，对于侦查机关或看守所不让律师会见，超过48小时才安排会见或者会见时监听等违反规定的行为并没有为权利人设置救济途径，也没有对违反规定的行为人设置相应的法律责任。此外，关于律师会见的这些规定在相当程度上是对2008年6月实施的新律师法相关条文的吸收，在新律师法难以落实的情况下，[26]《修改决定》的规定能否落实不免令人担忧。

　　就《修改决定》在限制刑事警察权方面存在的问题而言，最为重要的当属非法证据排除问题。司法实践表明，绝大多数冤假错案在侦查环节已经形成。[27]针对刑讯逼供行为多发生在犯罪嫌疑人被送交看守所之前或羁押后又被提到看守所外面讯问的情况，修正后的刑诉法第83条规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时；第116条并规定犯罪嫌疑人被羁押在看守所以后，侦查人员应当在看守所内对其进行讯问；第54条进一步规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。由此可见，非法证据排除规定仅限于取证方式非法，并不包括取证主体非法和证据形式非法两种情形。比较《刑事诉讼法》原来的规定，进步在于明确了排除非法言词证据这一后果，但是对“非法方法”收集证据的界定并不明确。根据修正后的刑诉法第54条规定，非法方法主要有“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”等，这一点对应于我国《刑法》第247条规定的刑讯逼供罪或暴力取证罪。然而，到底什么样的非法取证方法构成“刑讯逼供”或“暴力取证”，我国相关法律并没有明确界定。根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，刑讯逼供罪是指“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人适用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为”，暴力取证罪是指“司法工作人员以暴力逼取证人证言的行为”。[28]但是，该规定没有对“肉刑”、“变相肉刑”、“暴力”给出界定，仅仅列举了“殴打、捆绑、违法使用戒具”和“以较长时间冻、饿、晒、烤”等常见非法取证方式。以列举的方式来说明刑讯逼供或暴力取证的好处，在于方便司法实践中直接排除那些被列举的情形；但其缺点也显而易见，即不免挂一漏万，列举范围之外的情形在法律上没有对其进行界定之前，就有可能被侦查人员使用，如当前使用的不让犯罪嫌疑人、被告人睡觉等方式。[29]这些获取口供或证言的方法是否非法，《修改决定》并没有规定，有可能导致刑事警察权滥用。

　　三、以司法解释细化《修改决定》规定的若干建议

　　刑事诉讼法作为程序法，其实施不仅是实体正义的实现过程；还是程序正义实现的过程。实体正义和程序正义的实现过程，则是法律权威的树立过程。马克斯·韦伯说，法律程序是理性选择的适当方式，合理公正的程序法曾经或正在推动着法律权威的确立。[30]处于打击犯罪最前沿的刑事警察权，其行使程序是否规范，直接关乎“国家尊重和保障人权”的宪法规定能否在刑事诉讼中落实。从前文对《修改决定》关于刑事警察权规定的分析来看，存在的主要问题就是对刑事警察权授权有余而限权不足。

　　虽然《修改决定》存在着不完善的地方，但是在已通过的情况下，当务之急就是要细化刑事警察权方面的规定，帮助公、检、法机关完善或制定法律解释。[31]刑事诉讼法学者也应该积极参与《刑事诉讼法》再修改后的法律解释的研究制订，否则刑事警察权在司法实践中就有可能偏离《修改决定》的初衷。[32]具体就刑事警察权的规范而言，司法解释需要从以下两个方面加以完善。

　　（一）厘清相关术语的内涵

　　作为规范人们行为的准则，法律语言应该具有精确性，尤其是在程序法领域，用语的精确能够增强诉讼程序的可操作性；但是，基于现实社会的复杂性，法律语言的精确性又会带来法律与社会发展的脱节，因为“法律规定要想具有普遍的适用性和持续的生命力，其语词又必须具有一定的模糊性”。[33]对此，美国学者约翰·吉本斯曾指出，“因为这些（法律）文件是如此具有影响力，所以它们在措辞上的准确无误十分重要。如果它们的措辞过于严格，它们可能会对我们的生活施加一些不适当的、不必要的限制。如果它们在措辞上过于宽松，则又可能会让一些令人生厌的行为获得认可或导致产生一些不必要的后果……精确不一定就意味着极度清晰—它也可能包括采用适当程度的模糊性或灵活性”。[34]因此，结合前文的分析，就《修改决定》中规范刑事警察权条文的用语精确化而言，关于这些条款的解释主要有以下建议：

　　第一，细化修正后的《刑事诉讼法》第54条非法证据排除中“刑讯逼供”、“暴力取证”等规定。“刑讯逼供”、“暴力取证”是我国专有的法律用语，其内涵对应的则是国际上通用的“酷刑”。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条第1款规定：“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状；或者因为他或第三者所做或所涉嫌的行为对他或第三者加以处罚、恐吓或强迫；或基于任何一种歧视的任何理由蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，并且这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”[35]确定一种具体的取证行为是否属于酷刑，有两条关键的判断标准：一是严重程度，即为了获取口供或证人证言而蓄意实施某种行为使犯罪嫌疑人、被告人或证人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦，包括但不限于采用“殴打、捆绑、违法使用戒具”和“较长时间冻、饿、晒、烤”等方式获取口供或证言；二是主体身份，即实施上述行为的行为人是公职人员或以官方身份行使职权的其他人。因此，建议在制定关于该条解释时，按上述两个标准对“刑讯逼供”、“暴力取证”等非法取证行为进行界定，以提高可操作性，同时避免挂一漏万。

　　第二，细化修正后的《刑事诉讼法》第73、 83、 91条对犯罪嫌疑人被采取指定居所监视居住、拘留、逮捕等强制措施后，在特定情况下可以不在24小时以内通知其家属的规定。当前造成公众误读从而引发担忧的，具体有三方面：一是“无法通知”家属的情形不够明确，导致侦查机关在实践中可能对“无法通知”的情形进行扩大化解释导致刑事警察权滥用；二是在前述规定的情形下，该何时通知家属没有规定，实践中可能出现“无法通知”家属的情形消除后侦查机关仍然不通知犯罪嫌疑人家属的情况；三是“通知可能有碍侦查”的情形不够明确。因此，建议在制定上述条款的司法解释时，从三个方面对不通知家属的情况予以明确：首先，将“无法通知”的情形限定为以下三种情形，即：犯罪嫌疑人或被告人“不讲真实姓名、住址，身份不明”，[36]或者是犯罪嫌疑人或被告人家属所在地发生诸如地震、洪水等“不能抗拒的原因”，[37]或者是犯罪嫌疑人、被告人确实没有家属。其次，规定“无法通知”家属的情形消失以后，即犯罪嫌疑人、被告人供述真实姓名、住址，查明身份的，或者不能抗拒的原因不再存在的，应该立即通知其家属。最后，将“通知可能有碍侦查”的情形限定为“同案的犯罪嫌疑人可能逃跑，隐匿、毁弃或者伪造证据的”，[38]一旦该情形消除后，应当立即通知犯罪嫌疑人的家属。此外，对于上述“无法通知”或拘留后“通知有碍侦查”而不通知犯罪嫌疑人家属的情形，应当报县级以上公安机关负责人批准，并报同级人民检察院备案，由人民检察院对刑事警察权是否依法行使进行监督。

　　第三，细化第117条“传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”中的“必要的休息时间”，以避免将解释权留给侦查机关而导致在传唤、拘传犯罪嫌疑人过程中可能出现的变相体罚、虐待。建议在制定该条解释时，将“必要的休息时间”规定为“任何24小时以内，传唤、拘传犯罪嫌疑人的累积时间不得超过12小时”，或者规定“两次传唤或拘传之间，犯罪嫌疑人连续休息的时间不得少于6个小时”。

　　第四，细化第148条“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”中的“严格的批准手续”。技术侦查措施批准权交由法院行使最为理想，因为法官作为诉讼之外、中立的“第三方”，对于维持侦、辩平衡，防止侦控机关滥用权力，切实保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，实现刑事司法公正这一根本目标具有重要的保障作用。但是，就我国目前情况而言，让法院来行使这些审查决定权还不具备条件，主要是我国现行法院体制没有像国外那样设置单独的治安法官来行使批准权，因而，这一问题不是刑事诉讼法修改或者法院自身能解决的。在制定解释时较为可行的一种方案是，借鉴检察机关在职务犯罪案件中实行审查逮捕上提一级的改革做法，[39]将是否采用技术侦查措施的批准权上提一级，即省级以下（不含省级）公安机关立案侦查的案件，需要采用技术侦查措施的，应当报请上一级公安机关审查决定。[40]这样，技术侦查措施批准权的最低级别是地市一级的公安机关，就可以减少滥用技术侦查措施情形的发生，既不会对打击犯罪的力度产生较大影响，又兼顾了保障人权的要求。

　　（二）设置违反程序的后果

　　虽然刑事警察权的行使在理论上会受到检察权的制约，但是在司法实践中检察权对刑事警察权的制约效果并不理想，[41]加之刑事诉讼法赋予公民制约刑事警察权的权利较少，又缺乏违反法定程序的后果，在这样的情况下，刑事警察权在实践中就有可能出现滥用而侵犯公民人身自由等基本权利的现象。为了保证打击犯罪与保障人权之间的动态平衡，需要从程序上对刑事警察权的行使加以规制，以规范其行使的方式，除了赋予当事人程序救济权利和追究相关责任人的法律责任之外，更为重要、有效的是在法律条文中设置违反诉讼程序的法律后果。“程序性意义上的法律后果，是指违反诉讼程序的行为及其结果，在诉讼程序上不予认可，或予以撤销、或应予否定、或应予补充、修正的法律规定。”[42]设置违反诉讼程序法律后果的重要意义在于激活《刑事诉讼法》中规范专门机关权力行使方式的相关条款，赋予其震慑力和执行力，通过这些条款在司法中的适用来纠正司法实践中存在的“重实体、轻程序”，“重打击犯罪、轻保护权利”等观念，规范刑事警察权的行使方式，进而维护诉讼参与人的合法权利，维护刑事诉讼程序的尊严。因此，有必要在制定司法解释时规定违反诉讼程序的法律后果，在侦查机关的上方悬上一把“达摩克利斯之剑”，以落实《修改决定》中限制刑事警察权行使方式的条款。在设置程序法律后果方面，一般应遵守权利保障、规范职权、完整性、适当性、协调性等原则。[43]根据刑事警察权行使过程中违反法定程序的严重程度，建议相关司法解释在设置违反程序法律后果方面规定以下两种情形：

　　第一，可以补正的情形。这种程序性后果主要针对刑事警察权在行使过程中出现的轻微违反刑事诉讼程序的行为。对这一类违反程序行为，根据适当性原则，没有必要将已经进行的诉讼程序归于无效或将已经取得的证据排除，但是为了维护诉讼程序的尊严，需要对这些轻微违法行为予以补正。如，不在法律规定的时间内通知家属或安排律师会见的，犯罪嫌疑人或律师可以向同级人民检察院提出，由检察院提出纠正意见，侦查机关或看守所应当立即通知家属或安排会见。

　　第二，归于无效的情形。这种程序性后果主要针对侦查机关在行使刑事警察权时严重违反刑事诉讼法定程序的行为。对于这一类违反程序行为，根据权利保障原则，其收集到的证据不能在诉讼中使用。就规范刑事警察权而言，主要有四种情形：一是，犯罪嫌疑人被拘传、传唤之后没有保障饮食、必要的休息时间的，该次拘传、传唤取得的口供无效；二是，犯罪嫌疑人被拘留、逮捕之后没有被立即送看守所，而是在侦查机关办公场所被讯问的，或者送往看守所以后又被提出看守所讯问的，该次讯问所得的口供无效；三是，使用技术侦查措施时没有按照批准的措施种类、对象和期限执行的，所取得的证据无效；四是，对于可能判处无期徒刑或者死刑的案件，讯问犯罪嫌疑人时没有进行录音录像的，该次讯问所得的口供无效。对于上述刑事警察权行使时违反法定程序而导致取得的证据无效的，出于打击犯罪的效率和保障人权的综合考虑，如果案件中其它合法证据足以定案的，则取证程序不需要重新开始；如果案件中现有的证据不足，侦查机关可以通过符合法律程序的方式重新获取相关证据，重新获取证据之后仍然证据不足的，则应该撤销案件。




【作者简介】
陈卫东，单位为中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1]如在《修正案（草案）》公布后，围绕犯罪嫌疑人、被告人被公安机关采取指定居所监视居住、拘留、逮捕之后通知其家属等问题而引发的关于“秘密拘捕”的讨论。笔者曾以“秘密拘捕”、“刑事诉讼法”等为关键词，通过百度搜索引擎找到相关的结果大约有784,000个，搜索日期为2012年1月26日。
[2]德国学者罗科信曾指出，“团体与个人之利益绝无仅见地只有在刑事诉讼上才有如此重大的冲突，而这种在法律上所做之利益权衡象征性地说明了在一般公共事务中考量国家与个人间的关系时，刑事诉讼法就成了国家基本法的测震器。”[德]克劳斯·罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第13页。
[3]陈兴良：《限权与分权：刑事法治视野中的警察权》，载《法律科学》2002年第1期。
[4]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000年版，第37页。
[5]同注[3]。
[6]参见彭贵才：《论我国警察权行使的法律规制》，载《当代法学》2009年第4期。
[7]参见许志：《法治视野下刑事警察权的合理构建》，载《河北法学》2006年第6期。
[8]陈卫东、李奋飞：《论侦查权的司法控制》，载《政法论坛》2000年第6期。
[9][美]哈罗德·贝克尔、唐娜·贝克尔：《世界警察概览》，刘植荣译，山西人民出版社1991年版，第5页。
[10][英]丹宁：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆等译，法律出版社1999年版，第36页。
[11]孙谦、童建明：《关于修改刑事诉讼法几个问题的思考》，载《检察日报》，2011年11月1日。
[12]关于警察权属于行政权性质的辨析，可参见陈卫东、石献智：《警察权的配置原则及控制》，载《山东公安专科学校学报》2003年第5期；王银梅：《论警察权的法理属性与设置改革》，载《政治与法律》2007年第2期。
[13][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国方正出版社2003年版，第45页。
[14]在意大利学者贝卡利亚看来，刑罚及时性在预防犯罪、树立法律信仰等方面的价值在于，“犯罪和刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”同注[13]，第44页。
[15][英]洛克：《政府论》（下篇），北京商务印书馆1964年版，第92页。
[16]参见注[12],陈卫东、石献智文。
[17]参见美国司法部网站//www.justice. gov/archive/ll/highlights.htm, 2011年10月2日访问。
[18]对以刑事警察权为代表的侦查权的控制，除了检警一体化和司法审查方式之外，还有非法证据排除规则，拘留、逮捕与羁押相分离等，具体论述可参见注[8]。
[19][德]约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第13页。
[20]韩元俊、李莹：《法学专家陈卫东接受新华网专访详解刑诉法修改：方方面面都是巨大进步》，新华网http: //news. xinhuanet.com/politics/20121h/2012-03/11/c-111636229.htm, 2012年3月22日访问。
[21]卞建林：《中国特色社会主义刑事司法制度的重大发展》，载《检察日报》，2012年3月16日。
[22]参见《聚焦刑事诉讼法修改：亮点多争议大》，载《人民日报》, 2011年9月14日。
[23]参见苏宁：（人民日报评刑诉法第73条争议：公众担心执法部门滥用》，凤凰网http: //news. ifeng. com/mainiand/special/xing-shisusongfa/content-3/detail-2012-03/21/13334907-0.shtml, 2012年3月22日访问。
[24]一些法律界人士认为，虽然此次修订有不小进步，但部分条款仍有争议。据新浪微博调查，97.2％表示关心刑诉法大修，89.9％的网友表示两会刑诉法草案第73条应暂缓表决，10.1％的网友认为要立即表决，92.8％的网友表示不希望通过《刑诉法修改稿草案》。参见朱毅：《刑事诉讼法修正案引发各方关注》，人民网http: //yuqing. people. com. en/GB/17369612. html, 2012年3月22日访问。
[25]参见王敏远：《羁押后通知家属是人权保障原则基本要求》，载《检察日报》，2012年3月22日。
[26]自2008年6月1日新律师法实施后，律师到看守所会见当事人时仍会遭到拒绝。针对“会见难”这一问题，北京市高级人民法院、司法局、公安局等六家单位联合制定了《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》，以“过渡措施”化解律师会见难的局面。时至2011年，这一问题仍然没有得到有效解决，在这一年的两会上，有广东的全国人大代表提请全国人大常委会解决律师会见难问题。参见陈翔、王飞：《代表声音：律师会见难依旧较普遍》，载《广州日报》,2011年3月2日。
[27]有研究者指出，刑事诉讼中的非法搜查、扣押、诱供、骗供乃至刑讯逼供，大都发生在侦查阶段。参见注[8]。
[28]2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第49次会议通过，2006年7月26日公布实施。
[29]不让犯罪嫌疑人、被告人睡觉，有病不给及时治疗、不给水喝等方式是否非法，是否属于刑讯逼供，法律上还没有明确的规定。
[30]参见龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1980年版，第155页。
[31]如中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康2012年3月19日在主持召开中央政法委员会第22次全体会议上强调“抓紧研究制定配套的司法解释和制度措施。”参见《“刑诉法司法解释要抓紧制定”》，载《东方早报》，2012年3月20日；最高人民检察院副检察长孙谦在2012年3月20日表示，“最高检要抓好《人民检察院刑事诉讼规则》的制定，根据1996年刑事诉讼法制定的一些司法解释，需要进行相应的清理、修改和完善，为新刑诉法的实施做好充分准备”。参见李娜：《最高检为新刑诉法实施“清障”》，载《法制日报》，2012年3月21日。
[32]如我国1996年刑事诉讼法修改之后，公、检、法三机关分别制定了《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》，增强了《刑事诉讼法》的可操作性。
[33]何家弘：《论法律语言的统一和规范》，载《中国人民大学学报》2009年第1期。
[34][美]约翰·吉本斯：《法律语言学导论》，丁卫颖、李奕等译，法律出版社2007年版，第45页。
[35]转引自陈卫东主编：《中欧遏制酷刑比较研究》，北京大学出版社2008年版，第6页。
[36]参见《刑事诉讼法》再修改前的第61条第6项，也即修改后的第80条第6项的规定，1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》第108条第1款第2项，以及第125条第1款第2项的规定，即不讲真实姓名、住址，身份不明的，经县级以上公安机关负责人批准，可以不予通知家属。
[37]参见《刑事诉讼法》再修改前的第80条第1款，也即再修改之后的第104条第1款的规定。
[38]1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》第108条第1款第1项，以及第125条第1款第1项的规定，即同案的犯罪嫌疑人可能逃跑，隐匿、毁弃或者伪造证据的，经县级以上公安机关负责人批准可以不通知家属。
[39]2009年9月2日，最高人民检察院印发《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》，规定省级以下（不含省级）检察院立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级检察院审查决定。自2011年起，职务犯罪案件审查逮捕程序上提一级改革将在全国检察机关全部实施。参见徐日丹：《全国检察机关今年将全部实行职务犯罪案件审查逮捕上提一级》，载《检察日报》，2011年1月14日。
[40]检察机关在刑事诉讼中作为侦查机关，对反贪、反渎等自侦案件决定使用技术侦查措施的，其批准程序可以参照中央政法委下发的相关文件执行。
[41]以检察监督为主的侦查控制方式在实践中存在着权力滥用的弊端，具体可参见注[8]。
[42]王敏远：《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》，载《中国法学》1994年第3期。
[43]我国有学者将设置程序法律后果的原则归纳为权利保障、规范职权、完整、充分、适当、协调以及法定与裁量相结合等七个原则。参见王敏远：《设置刑事程序法律后果的原则》，载《法学家》2007年第4期。