成都建筑律师总结情势变更在建筑施工合同纠纷中的运用（材料涨价能否调整总价）

情势变更在建筑施工合同纠纷中的运用

 

大家好!现在我给大家讲的内容是情势变更。为了深入理解情势变更制度,首先我们还是先来看一起案例-山东建筑领域情势变更诉讼第一案。

　　2008年4月，济南某公司与中建六局签订了厂房、办公楼建设施工合同，合同采取固定价格形式，总定价1966万元。随后，中建六局通过其子公司第二建筑工程有限公司（中建六局二公司）和其山东分公司，将该工程交给刘女士。

　　 双方约定共同完成施工任务，“甲方负责工程管理，乙方（刘女士）负责工程施工与发包人结算、协调关系、资金筹措等，工程盈亏由乙方自负”。刘女士从2008年4月，进入工地施工，前几个月进展很顺利。但从2008年7月起，建材价格大幅上涨，虽然发包方一直按工程进度拨款，但已远不够用。比如钢筋，投标价是每吨3000多元，但7月进货时，每吨已高达6800元。合同总的包干价是1966万元，到2008年12月停工时，请人核算了工程实际造价，已达到3000万左右。不得已，刘女士开始垫款，前后垫了几百万，一直到2008年12月不得已停工。到2008年12月停工时，工程已基本完工，只剩下路面、绿化等收尾性工程了。　　　　 

刘女士多次找中建六局二公司、山东分公司和发包方协商，要求调价。在2008年7月16日中建六局发给发包方的一份“工作联系单”中列举了一些主要材料的价格。中建六局因而要求，发包方能对原合同中关于材料价格的约定进行变更。在2008年12月8日，由中建六局山东分公司发给发包方的一份“工作联系单”中提到，2008年11月底，施工方对工程造价进行了核算，“本工程的实际成本价为2986万元”。但发包方不同意按工程的实际造价结算，双方进入了诉讼程序。

　　刘女士的代理律师认为：此案可以适用“情势变更制度” ，按有关司法解释的规定，刘女士有权要求变更或者解除合同。但是，最高人民法院有关负责人表示,情势变更制度不可滥用，要严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别。最高法要求：必须正确理解、适用情势变更，必要时应报请最高人民法院核准。

在这个案件中，涉及到我们实践中一个比较新的制度：情势变更。

 

一  情势变更制度概念、历史沿革、学术争议

2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号，2009年4月24日公布，2009年5月13日起施行）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平制度，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。 这就是“情势变更”制度。情势变更制度的出台可以说是一波三折。我个人认为情势变更制度在我国发展的历史沿革有两个10年，一个是1989年-1999年初，另一个10年是1999年-2009年。

1989年-1999年初，这10年司法实践中开始普遍适用情势变更这一制度。武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂技术转让协作合同案是我国最早的因情势变更导致合同无法履行的案例。

基本案情是：重庆检测仪表厂向武汉市煤气公司煤气公司订立了《技术转让协作合同》和《关于J2.5煤气表散件供应合同》。主要内容是：仪表厂向煤气公司供给国产J2.5煤气表散件70000套，货到经煤气公司验收后10日内由银行托收承付。此后，在合同履行过程中，因物价大幅度上涨，生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价由每套23.085元上调到41元。为此，仪表厂多次与煤气公司协商，请求变更合同中的价格条款，但双方协商未果。仪表厂遂于1988年9月起停止向煤气公司供应煤气表散件。同年11月23日，煤气公司向仪表厂发函指出，要求仪表厂全面履行合同。仪表厂于同年12月20日复函煤气公司说明：若继续按原合同价格及数量履行，本厂将要承担因原材料、外协件涨价所造成的高达100多万元的经济损失，这绝非是工厂内部所能消化得了的。煤气公司于1989年5月19日向武汉市中级人民法院提起诉讼。后经该院主持调解，双方于1992年达成调解协议：一、双方终止上述技术转让合同及煤气表散件供应合同；二、煤气公司应退还仪表厂相关实物和材料款。其他损失仪表厂自行承担；三，仪表厂一次性补偿煤气公司21万元。此后在最高院的答复中明确的提到由于发生情势变更，在这种情况下如果按原合同约定显然有失公平，可以进行变更。1993年最高人民法院印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》中又提到了情势变更制度的内容，所以在审判实践中开始普遍适用这一制度。

1999年-2009年，这10年中从修改《经济合同法》开始取消了情势变更，情势变更在法律适用中慢慢减少，直到2009年4月合同法司法解释二的出台。当年在讨论《合同法》过程中，学者有很多争论，当时坚持不要情势变更的主要就是社科院法学所的郑成思教授。99年3月12日第61、62次法律委员会最后一次审议，当初审议的时候国务院的一位官员，（后到人大法律委做委员），他认为仅仅因为国家宏观政策调整法官就可以变更解除，这么写法官的权利太大了，就建议拿掉，其他委员也没有相反的意见，王家福委员曾经坚持过这个时候也不好坚持了，这样最后起草的人就根据委员的意见拿下来了，法工委虽然也是赞同的，但因为法律起草工作法工委是工作部门，只能服从。考虑到为了强化合同的严守，特别是考虑到我国在社会转型过中维持市场秩序角度考虑，后来在立法通过时最终就取消掉了这一条。2008年以来汶川大地震、国际金融危机爆发后，以建筑领域为例，建筑材料成本等陡然发生变化，大量的项目被迫停工，施工企业面临巨大危机。面临这么一个现实国家不可能袖手旁观，整个行业都存在亏损的情况下必须要解决，从讲政治、讲大局的高度考虑，客观形势的需要确立情势变更制度。实际上西方的经济危机时这些国家也是结合当时的情况采取变更当事人、合同条款的制度，在非常的形势下发生合同变更是必须的。2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，二○○九年四月二十四日公告，-法释〔2009〕5号2009年5月13日起施行）《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》，其中第26条的规定确立了情势变更制度。与其他国家的做法不同，如德国是在债法中规定情势变更，而我国是通过司法解释的办法来规定情势变更制度。

情势变更制度出台后，能否再次在审判实践中开始普遍适用这一制度值得期待，目前，学界和实务界仍然有不同的看法，比如中国政法大学教授李永军在参加人民大学法学院组织的一次研讨中就认为：情势变更很多搞法理学的人认为它超越了它的权限，是不是要注意跟立法的衔接？重庆大学法学院博士王热认为：情势变更对于建筑企业有什么意义？最高人民法院出了《合同法司法解释（二）》很多报纸都欢呼雀跃，但我个人认为这种观点过于乐观了，如果施工企业在这种观点的诱导之下没有做好管理工作，后果是非常严重的。为什么说《合同法司法解释（二）》出台以后对于承包商来说未必就是一个救星。有几个理由：情势变更制度事实上是对契约严守制度的突破，而契约严守制度是一个普通性的制度，而情势变更制度是一个衡平性制度。情势变更与商业风险之间难以区分的时候法官的态度应该处于保守。事实证明实践当中法院在适用情势变更的时候是相当保守的。

在本讲中我把情势变更称为制度而不说成原则，个人认为原则需要法律来确定，现行合同法毕竟尚未明文确立情势变更原则，司法解释确立的做法称为制度合适些，这一点可能跟其他同行的观点略有不同。

在实践中有学者认为：股票、期货、权证交易是具有巨额风险、巨额回报的行业，所以它不能适用情势变更制度。房地产开发是一个高风险、高回报的行业，房地产本身是一个高风险高回报的暴利行业，不能适用情势变更制度。商品房买卖合同中，比如房价上涨，出卖方提出解除合同，出卖人不能适用情势变更制度来变更合同价格或者解除合同。理由是，出卖人的合同目的没有落空，基础没有动摇。但是情势变更制度在建筑施工合同中可以适用几乎是没有争议的，专家学者等认识比较一致，所以我们要学习掌握好。

二、情势变更制度在建设工程领域的理解与适用

1、建设工程承包合同在履行过程中适用情势变更制度有其法理基础：

（1）、建设工程承包合同是加工承揽合同，不同于买卖、期货等合同，(建筑行业是微利行业。承包人只应承担合同内主观方面经营性的风险，客观的市场异常波动的后果由发包人承担，这样才符合合同法的公平原则)。

（2）、承发包人签订合同时如果合同中没有价款变化风险系数的，应当认定对此约定不明确，依据合同法第六十一条、第六十二条的规定，出现风险后合同双方应当协商解决，协商不成可按行业的交易习惯，即材料价款调整依据造价部门发布的指导价进行调整。比如开始我们提到的山东省情势变更第一案中， 济南市建委【2008】4号文件其实有规定:2008年1月1日以后完成的工程，采用固定价格合同形式，未约定钢材等主要建材价格风险包干幅度，钢材等主要建材价格上涨或下降幅度在5%以内的，其价差由承包人承担或受益，价格上涨或下降在5%以外的，其价差（即超过5% 的部分）“施工合同没有计取风险包干系数的，其价差由发包人承担或受益……”上海市建筑建材业市场管理总站于二ＯＯ八年三月十一日发布<<上海市关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见>>规定:已签订工程施工合同但尚未结算的工程项目，如在合同中没有约定或约定不明的，发承包双方可结合工程实际情况，协商订立补充合同协议，建议可采用投标价或以合同约定的价格月份对应造价管理部门发布的价格为基准，与施工期造价管理部门每月发布的价格相比（加权平均法或算术平均法），人工价格的变化幅度制度上大于±3%（含3%下同）、钢材价格的变化幅度制度上大于±5%、除人工、钢材外上述条款所涉及其他材料价格的变化幅度制度上大于±8%应调整其超过幅度部分要素价格。

 （3）、我国招投标法第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。固定价格合同，由于市场价格变动，导致工程价款低于了成本价，可以予以调整。

▲2、应该注意的是：

  （1）、适用情势变更制度的基础是建设工程合同应合法有效。

（2）、适用情势变更制度的前提是必须有情势变更的客观事实。

客观事实包括：货币贬值、法律变动与行政行为（如2008年1月1日起，《劳动合同法》施行后，因用人单位的法定义务被强化和加重，导致劳动力成本的大幅上涨）、灾难（如2003年上半年全国非典蔓延，2004年初沿海城市出现的“民工荒”等）、其他经济因素的变化等。    　　

  （3）、适用情势变更制度从主观因素考虑，情势变更是当事人在订立合同时所不可预见并不可避免的，双方当事人都不存在过错。

  （4）、适用情势变更制度的时间是情势变更事由必须是发生在合同有效成立后至合同终止履行前。

  （5）、适用情势变更制度的实质是情势变更会导致合同的履行显失公平。

  （6）、在建设工程合同纠纷案件处理中，明确情势变更制度依当事人申请而适用，人民法院、仲裁机构不得直接适用。

（7）、适用情势变更制度必须经过审核程序，制度上以高级人民法院审核为主，高级人民法院认为必要时报请最高人民法院审核。

（8）、适用情势变更制度时，应注重调解制度的适用。

（9）、适用效力：其一是变更合同内容。比如通过增减工程价款，或变更施工期限，或变更工程材料等。 其二是解除合同。

3、情势变更制度适用中易混淆的相关概念

（1）、情势变更制度和商业风险 

商业风险和情势变更的区别主要是：1、性质不同。商业风险属商业活动固有的风险，情势变更属于意外的风险。2、是否预见不同。 情势变更的发生，当事人在签约时无法预见；商业风险则是行为人能够预见或者应当预见客观情况的变化可能发生。3、主观是否有过错不同。情势变更制度双方当事人在主观上都没有过错；商业风险当事人对此存有过失。4、两后果不同。情势变更的发生在客观上会使合同的基础和预期的目的发生根本性的动摇；商业风险中一般合同的基础没有发生根本变化。

商业风险与情势变更两者间的联系表现在：①时间都发生在合同有效成立之后。②都属于合同履行可能，但是履行该合同会造成一方当事人的损失。

（2） 情势变更制度和不可抗力 

两者之间区别的主要表现为以下几个方面：①阻碍程度不同。不可抗力是不可抗拒的，对于履行而言，一般构成履行不能。情势变更是对履行合同义务的一方当事人构成了显失公平，属于可以履行或者是履行困难；②引发事由不同。不可抗力主要有两种情况，一是自然灾害，如地震、洪灾、泥石流等。一为社会的异常变动，如战争、罢工等。情势变更主要表现为合同基础的变更，如货币贬值、物价暴涨等；③法律程序不同。情势变更须经双方当事人协商之后再行诉讼，而不可抗力无须此行为，径行诉诸法院即可；④法律后果不同。不可抗力是法定的免责事由，情势变更不是法定免责事由。

情势变更与不可抗力两者间的相同之处表现在：①都是当事人不可预见。②都属于客观情况的变更，非人力行为所能影响。③发生时间均在合同订立之后，履行完毕之前；④均由因客观事由而遭受不利影响的合同当事人负担举证责任。

   三、司法实践总结：



下面我们来看一起案例，发生在我们四川省合江县。

中国建设银行合江县支行县支行(以下简称合江建行)诉合江县城镇建设开发公司(以下简称开发公司)案
     合江建行经批准修建营业、办公大楼，在修建地点需拆迁部分民房，即委托开发公司代为拆迁并修建安置房。合江建行对需拆迁居民的情况摸底后，与开发公司进行预算，经协商一致，于1992年7月22日正式签订委托拆迁安置协议。协议约定：(1)拆迁116个门牌号14户住家，面积约有1232．66平方米(面积以产权部门核定为准)；(2)1992年7月15日起至同年10月15日止，全部拆迁完毕，开发公司清理好场地办理移交；(3)拆迁费用包括拆迁手续费、不可预见费(双方协商时考虑到拆迁户敷、面积不准确、被拆迁户一些设施不够清楚，致补偿费计算不准确而设定)、过渡安置费、安置房造公共38万元包干，合江建行不再另行付费；(4)付款于协议生效后先付2万元，拆迁完毕后付清，安置房按进度拨款。协议还约定不履行协议者承担违约金1万元，并订立了拆迁地办公楼修建由开发公司代建的意向性条款。
    协议签订后，开发公司即开展工作。合江建行于1992年9月份才提交拆迁许可证等手续，第一次拨款1．7万元，以后陆续拨款共9．7万元。开发公司在拆迁工作中核实，16个门牌号内实际居住20个住户，按县房产公司核定的拆迁面积是1388．21平方米，比协议多出6户、155．55平方米，即向合江建行提出增加费用的要求，合江建行未作表示。在此期间，拆迁工作因被拆迁户陈某阻拦而拖延，开发公司申请行政裁决，合江建设委员会受理五个多月后，于1993年3月22日作出拆迁裁决书，生效后，开发公司向法院申请执行。法院于4月中旬执行完毕。拆迁基本完成时，开发公司未经合江建行同意，自行在拆迁场地修建临时围墙和堡坎，花费6000元，未向合江建行移交场地。合江建行向法院提起诉讼。经法院做工作，主持调解，双方于7月份交接了场地，合江建行付款28．3万元。合江建行接收场地且自己办理办公楼修建事宜，未交开发公司代建，修建中，使用了临时堡坎的石料价值l756元。开发公司于1992年9月10日发包、动工修建安置房(混合楼)。建设中，行政事业收费项目增加和提高标准；1992年年底至1993年上半年的建材市场大波动，主要建材(钢材、木材、水泥等)价格上涨幅度高达80％一110％；供水供电和安装费也大幅度提高；政府指定的安置房修建地点又增加拆迁房、土地补偿等事项，开发公司在原协议预算范围以外，需多支出各项费用约11万元。为此，开发公司又向合江建行提出在原协议基础上增加费用，未得应允，双方发生纠纷。
四川省合江县人民法院裁决:
    1．合江建行与开发公司的委托拆迁安置协议是双方平等互利、协商一致签订的，符合法律和行政法规，有利城镇建设市场的开发培育，具有法律效力，双方均应全面履行。合江建行提交拆迁许可文件迟延，其拆迁时限应随之顺延。开发公司对拆迁中诸多因素考虑不足，拆迁受阻长达五个多月，障碍消除后也未及时移交场地，迟延履行应承担责任。鉴于诉讼中双方在法院主持下已履行完毕协议规定的义务，协议又未约定迟延履行的违约责任，也未造成直接经济损失，故不予追究。此外，代建办公楼属意向性约定，不是本协议的附条件行为，对双方当事人不具有法律约束力。
    2．拆迁中新增加的拆迁户和面积，由于双方在协议中明确约定，以38万元包干，已预见和考虑了拆迁户数和面积不够准确、被拆迁户一些设施不明、补偿费不便计算等因素。而以“不可预见费”包揽，因此不应增加费用，虽然开发公司多支付了费用，但属正常的市场风险，应由开发公司自己承受。
    3．市场突变，新增政策性收费和增加了双方无法预见的项目，使当事人一方增加了较大的费用，应按情势变更制度处理。在履行合同中，修建安置房遇到计划经济向市场经济转轨，市场突变，主要建材价格上涨幅度高达80％～110％，新增行政事业收费、安置房修建地点拆迁和土地补偿等，均是双方协议时，没有预算的项目，也是双方难以预见的，且增加费用占原协议的29％，全部由开发公司一方承受，显失公平，应当按情势变更制度，由合江建行给予调整和补偿。
    4．开发公司未经合江建行同意，擅自修建临时围墙和堡坎，虽对拆迁场地有保护之意，是为委托方利益着想，但不属于紧急情况，且双方相邻很近，应当事先取得委托方同意后再进行。因此，开发公司无权要求合江建行付款。但是，合江建行在接收场地后，使用了部分石料，应给付价款。

上述案件, 合江县人民法院认为认为新增政策性收费和增加了双方无法预见的项目，使当事人一方增加了较大的费用，应按情势变更制度处理,按我们上面二、2中的分析，适用情势变更制度的前提是必须有情势变更的客观事实，本案中出现了开发公司无法预料的“情势”是法律变动与行政行为；从主观因素考虑是开发公司无法预料；该变化也不属于商业风险。

 

▲司法实践中以下问题不容忽视：

1、施工企业如果与业主方订立的合同价格固定且同时承包价格风险的，要注意看合同条款中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定，按照行业交易习惯，预付款一般应达到工程总价的25%，如果达到这个比例应认定风险责任已经转移，在这种情况下施工企业主张价格调整的理由是不充分的。一般不被认可，施工企业应及早备料。

2、不能以约定方式排除情势变更制度的适用。建设工程施工合同中，当事人可能会通过诸如“无论材料价格涨跌与否，本合同价格不得调整”等约定试图来排除情势变更制度的适用。由于情势变更制度是法定的制度，因此，合同双方不能通过约定排除情势变更制度的适用，一旦发生情势变更事实协商无结果，企业可以请求法院变更合同。

 3、诉讼中遇此类案件，能调解的尽量争取调解，尤其是要让主审法官有耐心调解。

因为按照最高人民法院在09年4月27号发布《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）的精神，适用情势变更，必要时应报请最高人民法院核准。可以看到，无论是司法实践还是最高法院的意见，一方面希望在实践中适用情势变更，同时也很担心产生法官自由裁量权过大从而导致架空合同严守这一基本规则，实际上情势变更是合同严守制度的例外来对待。   因此发生诉讼，我个人认为尽量调解，因为我国的法官判案普遍比较保守的，尤其是一项新的制度确立下来，在适用过程中都很谨慎。中国情势变更第一案实际也是调解结案。

 本讲内容就是这样，谢谢大家。
----本文为2010年11月16日在四川省建筑业协会建筑企业维权研讨会上为全省建筑100强企业主讲的课题之一,转载请注明出处,需交流和探讨可以通过以下方式：

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