三角诈骗限定之提倡

【正文】
    

　　一、问题的提出及其背景

　　三角诈骗是我国从欧陆刑法引进的一个概念，我们同时也接受了其对该种特殊诈骗形式的界定，“诈骗罪中，受骗者和被害人不一致，但其具有处分被害人财产的权能或地位时，为三角诈骗，也属于诈骗罪的构造。” ^[1]但这种笼统的、定义式的理解并不能解决三角诈骗的具体认定问题，我国对该种特殊的诈骗形式又未能展开详细地研究，从而导致理论上对其存在很多误读现象，表现在：没有注意到侵财犯罪的保护法益从所有权向占有权的转变对三角诈骗成立范围的影响，将一些本属于两者间诈骗的情形也认定为三角诈骗；另外，诈骗罪的处分行为必须是使占有转移的通说观点，对三角诈骗的成立范围也有限制性影响，我们对此关注不够，也使得一些直接正犯形式的盗窃罪易被误认为是三角诈骗；最为凸显、也是本文最为着力关注的问题是，我们目前对成立三角诈骗至为关键的“受骗者之处分权能和地位”，在解释上过于随意、宽泛。虽然对于此问题，在其本土国也不无争议，但基本上还是呈现了一个对三角诈骗中受骗者的地位不断限定、对其处分权限的权利原貌渐进回归的潜在态势，表现为从最初的“只要受骗者是为了被害人而交付财物，就肯定其具有处分权的‘主观说’” ^[2]；到进一步的“当受骗者在事实上贴近被害人的财物时，其处分方可视为被害人处分的‘事实贴近说’；再到受骗者必须基于与被害人之间的亲近关系而得能处分其财产，即得立于被害人之地位时，方可将其处分归于被害人的‘规范贴近说' ^[3]；到最严格的受骗者必须具有法的授权，其处分才能视为被害人所为的’法律授权说‘。” ^[4]“法律授权说”虽然特别强调三角诈骗中受骗者的处分权，本质上乃被害人所授予的一种自由权利，但又将其来源限定得过于严格，使得其存否完全依赖于民法规范，因此“德国理论界的大多数意见已经转向比’法律授权说‘缓和、同时也能体现受骗者的处分权作为一种自由权利之本质、类似于’事实授权‘的’规范贴近说‘（包含法律授权），并且这种意见已被德国若干实务、包括联邦最高法院的某些判决所采纳。” ^[5]

　　从三角诈骗的此种发展趋势可以看出，在受骗者与被害人不一致时，要成立三角诈骗，对受骗者地位在不断限定、要求其转移被害人财物的行为须是源于权利的授予，而“授权”意味着受骗者的处分权与被害人原本的处分权，在性质、内容上应具有相当性，即都是一种自由处分权。但对此我们关注不够，表现在理论上，还是采单一标准中的主观说或事实贴近说，只根据受骗者的主观想法、尤其是只根据客观接近的事实，泛泛地认定受骗者具有处分权，由此导致了一个非常突出的问题，将受骗者负担的交付被害人财物的义务，也等同于以自由处分为特征的处分权，这种混淆不仅发生在日常生活中，也存在于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪中。还有学者将不同的学说杂糅在一起，采综合标准， ^[6]但却由此抹煞了授权说区别于其他片面之标准，在回归处分权权利原貌上的特性。理论上对此问题的粗疏、误读，一方面导致了三角诈骗的成立范围被人为地扩大化，使其逐渐偏离了诈骗罪的典型特征；另一方面，也造成了司法实践中很多本属于间接正犯形式的盗窃案件，却被定性为较轻的三角诈骗，对被害人来说并不公平，于其财产权的保护上也殊有不利。

　　基于以上问题意识，笔者认为，针对目前对三角诈骗的认定泛化之态势，实有从诈骗罪的本质、典型特征出发进行限定的必要。下文展开论述。

　　二、三角诈骗限定的深层原因

　　我国刑法对诈骗罪的规定属简单罪状，因此存在解释的空间。但笔者认为，诈骗罪既然作为一种独立的侵财类型而存在，那么其在各个向度都应当具有典型特征可循。而三角诈骗虽然在形式上特殊，但其毕竟是诈骗罪的一种类型，因此当然应当体现出后者的这些典型性特征。另外，在我国，盗窃罪和诈骗罪在起刑点、量刑标准上都有一定的差距，诈骗罪较轻，在此立法背景下，将三角诈骗的范围解释得过宽，会导致刑事政策上，在人权保障和法益保护之间出现失衡。而这些都是限定三角诈骗的深层原因。下文将从不同的角度展开论述。

　　（一）刑法学的角度--维护诈骗罪“基于意思的自由处分”之区别于盗窃罪的本质特征

　　诈骗罪与盗窃罪虽然都是取得型的财产犯罪，但历来认可两者存在以下本质的不同：“盗窃罪是违反意思的占有转移，而诈骗罪则是基于意思的占有转移。” ^[7]由此可见，虽然诈骗罪中的直接受骗者未必限于被害人本人，但由于被害人才是财产权主体，所以其自身对处分行为的意愿及作为其外在表现源于处分权的自由处分，却是刑法规定诈骗罪的法律基础，同时也是其区别于盗窃罪的本质体现。因此，三角诈骗虽然在形式上可以特殊，但既然是作为诈骗罪处理，就应当体现出该罪名的此种本质性特征，以维护诈骗罪的精义所在。所以，在由被害人以外的第三人交付财物的场合，只有当此行为可以被评价为是基于被害人的意愿，而替其所为的自由处分时，方符合诈骗罪的上述本质特征，从而才宜归入三角诈骗的范畴。而能得出此种结论的，只限于受骗者从被害人处获得了授权的场合，此时，由于被害人授予了受骗者处分权限，所以受骗者对财物进行处分的后果也要归由被害人承担，因此，即便被害人并没有亲自对受骗者的具体处分行为作出同意的表示，但这种“自愿授权”、“自愿接受”的立场，也可以否定“违反意思的占有转移”之盗窃罪的成立，从而在本质上可解释为“基于意思的占有转移”之诈骗罪。因此，对符合三角诈骗的受骗者资格的认定，只有以其是否存在被害人授予的自由处分权限为标准进行严格解释，才能体现出被害人的意愿及交付行为是源于处分权之实质，除此之外，不仅只考虑“受骗者是否为了被害人而交付财物的’主观说‘” ^[8]不够充分，即便是还考虑“受骗者与财物是否具有事实上的接近关系的’客观接近说”‘，抑或“受骗者是否属于被害人之阵营的’阵营说”‘， ^[9]都是不够的。笔者认为，这也是德国理论界的多数意见开始转向“授权说”的深层原因所在。

　　基于此，笔者认为，对三角诈骗中受骗者的处分权限不宜随意、宽泛地解释，因为其既然来源于被害人的授权，那么其处分权限与被害人原本的处分权，在内容上就应当是一致的，即受骗者应当能够就是否向行为人处分财物，作出自由地决定，也只有对受骗者的处分权限作此种限定，进而对三角诈骗的成立范围进行限缩，才能真正体现“授权说”的原意，以维护诈骗罪的本质特征，同时也在其与间接正犯形式的盗窃罪之间划出比较清晰的界限。至于此种“授权说”该如何具体地展开、对三角诈骗的范围又该怎样去限定，下文将做具体地论证。

　　（二）犯罪学的角度--体现诈骗罪中普遍存在的被害过错因素之需要

　　目前，我国刑法学界对诈骗罪特征的总结基本上都是着眼于刑法解释学，很少从犯罪学中被害人的视角来深入、细致地挖掘其独特性，即便对此有少数研究，也遗憾地止步于刑法视域之外，没有发挥出其对诈骗罪之认定应有的标示作用。

　　但是一方面，从被害人的行为特点及其责任因素来看，诈骗罪较其它犯罪确有明显的不同，德国学者哈斯默尔在对犯罪的分类中指出：“诈骗罪属于最典型的关系犯罪，其犯罪行为的完成并非是行为人一方的干预，而是以被害人的共同作用、以两方的亲密互动为前提。” ^[10]具体表现为：“犯罪人必须通过特定的方式，吸引被害人朝着构成要件结果发生的轨道上运行，同时通过被害人自身的配合实现最后的损害结果。在此过程中，如果没有被害人的帮助，犯罪人是无法完成这一关系犯罪的。” ^[11]由此可见，诈骗罪在犯罪被害领域呈现了一个突出特点，即由于被害人的“积极配合”，其对自己遭受的财产损失也会或多或少存在过错。对此，另一项统计有更详细地说明，“诈骗案件中，被害人有过错的情形占案件总数的98.7％，无过错的仅为1.3％。在被害人有过错的诈骗案中，最多的状况是被害人容易轻信，占58.7％；其次是贪利心理，占30.5％；另有9.5％的被害人是出于其它心理，诸如好奇、迷信等而受骗上当。” ^[12]

　　另一方面，正因为被害人过错在诈骗罪中的普遍存在明显不同于其它犯罪，所以这个指标已不单纯是犯罪学上各罪共同具备的、分析性的因素，而可成为该实证部门反馈给刑法的、诈骗罪的类型性特点之一。因此，被害人是否在诈骗的过程中表现出轻信和利欲等过错，对于诈骗罪的认定及其与其它财产犯罪的界分应具有很重要的标示意义，如此才符合诈骗罪的此种被害统计特征。但是在被害人以外的第三人因被骗而交付被害人财物的场合，由于被害人自身并没有接触到行为人，所以其不存在与行为人的积极互动，因而也无从对其归因任何过错，因此通常情况下，这种形式并不符合诈骗罪中被害人的共同责任之规律，除非此时受骗者对财物的处分获得了被害人的授权，那么只要其并非出于恶意，其过错及处分行为的不利后果都可归属于被害人，除此之外的场合，第三人的过错都是无法代表、归于被害人的。因此，将三角诈骗的范围认定得过宽，会导致将一些本属于他人的过错，也强制转嫁到被害人身上，从而一方面并不能真正体现出诈骗罪中的被害过错因素，另一方面对被害人来说也不公平。因此，为了遵循诈骗罪在犯罪学实证领域所呈现的该种类型性特点，也有必要依据能够体现被害人过错因素的“授权说”，对三角诈骗的成立范围进行限定。

　　（三）刑事政策的角度--保障人权的前提之下，也充分保护被害人的财产权之现实需求

　　有观点认为，“在当今社会大力保障人权的背景下，当定罪存在疑问时，应当尽量作有利于被告的解释，基于此，对受骗者的处分权限、处分行为应当作更广义的解释，将有争议的情形尽量解释为轻罪，即诈骗罪。” ^[13]具体来说，“只要是合法占有财产的人或者虽然没有占有财产，但基于法律的规定有处分权限的主体，原则上均应该有处分权。” ^[14]

　　但笔者并不赞同这种观点。从刑事政策的角度来看，妥当地保护法益和注重人权保障是并重的两大目标，切不可故此失彼。依照该观点，在受骗者与被害人不一致的场合，只要受骗者是合法占有被害人的财产，即可承认其具有处分权限，进而可排除较重的间接正犯之盗窃罪，而将其认定为较轻的对被害人的三角诈骗。 ^[15]但这种解释其实已经超出了“处分权限”的本来含义，因为“合法占有”的原因很多，可能是所有者的合法占有，也可能是债务人的合法占有，所以这个词只是在描述一个作为事实的客观状态而已，并没有上升到“权利”的层次。而如前所述，受骗者之处分权限既然来源于被害人之“授权”，那么其在本质上也应当是一种权利，且应与被害人原本的处分权在内容上具有相当性，即有“处分的、决定的自由”在里面。因此，仅是事实层面的“合法占有”，本身就不同于诈骗罪中能够做出自由处分的“处分权”，将两者等同，人为地扩大三角诈骗、相应缩小间接正犯之盗窃罪的处罚范围，也就并不是所谓的“存疑从轻”，恐怕只是为了片面地强调保障人权，而牺牲了法律适用的准确性。因此，如果按照这种观点对三角诈骗作宽泛的解释，必然会放纵一部分本来就够罪的情形，或将一部分本来应以盗窃罪处理的案件，归于较轻的诈骗罪当中，从而造成对被害人财产权保护上的不利，也有违背罪刑均衡原则之嫌。因此，在遵守了保障人权之制度设计的前提下，为了正确适用法律、充分实现保护被害人的法益之刑事政策目标，也有必要对三角诈骗的范围进行限缩，妥当地划定其与盗窃罪的成立范围。

　　另外，除了上述三个向度的缘由，随着诈骗罪的保护法益从所有权向占有权的强势靠拢，以及诈骗罪中的处分行为不能仅是使占有松懈、而必须是使占有转移的观点渐被接受，三角诈骗的成立范围也会相应地有所限缩，因此在涉及此方面的问题时，也不能再以三方关系的存在就轻易地认定三角诈骗。下文就将从上述这几个方面，对限定三角诈骗的具体路径，进行详细地论证。

　　三、三角诈骗限定的具体路径

　　（一）限定之一：受骗者虽然具有对被害人财物的处分权限，但其不能享有对该财物的占有权

　　对于此问题，学界鲜有论及。但这个问题又非常重要，因为它是成立三角诈骗的前提。对于财产犯罪的保护法益为何，虽然仍有争议，但是将合法的占有权从所有权中独立出来，纳入财产犯罪的保护法益之列，却得到了普遍认同。 ^[16]既然如此，即使受骗者不是财物的所有人，但如果其在特定期间对该财物享有占有权，那么就会产生两方面的效果：一是其要承担财产损失的风险，二是这种占有权本身就是诈骗罪的保护法益，因此，作为占有权人的受骗者同时也是被害人，而这就不再是三角诈骗的结构，而是两者间诈骗。

　　【案例1】：A将价值6000元的电脑借给了B，约定一个月后归还并支付使用费，这期间，电脑被C骗走。

　　本案中，基于A与B之间的使用合同，A在一个月的期限内将电脑的占有权、使用权彻底转移给了B，此时财产损失的风险也同时转移给了B，如果其到期不能归还，就属于违约，要对A进行民事赔偿，因而从民法的角度看，B是被害人；从刑法的角度看，B的占有权本身就是诈骗罪的保护法益，C是通过诈骗侵害了B对电脑的合法占有权。因此，本案中不仅受骗者、财产处分人是B，被害人也同样是B，因此属于B与C之间的两者诈骗。

　　由上可见，要成立三角诈骗必须满足一个前提：虽然受骗者具有对被害人财物的处分权，但其却不能同时享有对该财物的占有权，唯有如此，才能够保证其并非诈骗罪中的被害人，从而使得受骗者与被害人不一的三角诈骗成为可能。而满足此条件的，只限于以下三种情况：一是受骗者虽然暂时在事实上占有财物，但其与被害人之间并不存在买卖、租赁、借用等可以获得占有权的合同关系，受骗者只是基于本人的授权委托，暂时代表其对财物进行处分，因而在此期间，本人才是真正的、享有起支配作用的占有权之主体。为民法所承认的代理授权和根据社会一般观念推定的事实授权属于此种情形，笔者下文将详细说明；二是受骗者连财物的实际占有人都不是，其只是辅助看管财物，因而当然不享有对财物的占有权。三是受骗者既不是财物的实际占有人，也不是辅助占有者，只是基于某种特殊的地位而具有对他人财物的处分权限，此时，其当然也不是财物的占有权人。这三种类型都保证了受骗者并不具有对财物的占有权，从而使得其虽然可能成为财物的处分权人，但却不可能成为负担财产损失风险的被害人，因而方才满足三角诈骗成立的前提。由此可见，侵财犯罪的保护法益从所有权向占有权的转移，使得不具有所有权的第三人也可能成为诈骗罪中的被害人，因而相应地扩大了两者间诈骗、进而缩小了三角诈骗之范围。对此关联现象，有必要特别澄清，以明晰三角诈骗的特殊性所在，避免将二者间诈骗与其相混淆。

　　（二）限定之二：立足于“授权说”，受骗者须具有相当于被害人地位的自由的财产处分权

　　前面提到，为了维护诈骗罪区别于盗窃罪的本质特征，遵循诈骗罪在实证领域所呈现的被害过错因素，以及充分保护被害人的财产权，对三角诈骗中受骗者的处分权限，应按照能够体现被害人对受骗者处分行为的意愿及过错因素的“授权说”，进行严格解释。而且为了真正彰显“授权说”的原意，应当要求受骗者的处分权限与被害人原本的处分权，在性质、内容上具有一致性。从此立场出发，笔者认为，对成立三角诈骗至为关键的受骗者“处分权限”的认定，有以下问题需要澄清、说明：

　　1.受骗者的处分权限不同于交付义务

　　被害人对自己财产的处分权显然是一种自由权利，那么经被害人授权、相当于以其代表人身份出现的三角诈骗中受骗者的处分权限，当然也应是一种自由权利，这就意味着其必须具备以下两个特质：第一，有处分的自由。因为既然是权利，主体就应当有选择“为”还是“不为”的自由，所以，只有当受骗者可以决定是否交付被害人的财产时，才能说其具有处分权限，如前所述，也只有将此种情形认定为是三角诈骗才符合诈骗罪的本质特征。与权利相对的是义务，即必须“为”或“不为”，没有选择之空间，即当受骗者必须要交付被害人的财物，不能根据自己的意思作出决定时，其实际上并没有处分权限，而只是在机械地履行交付义务，因而此时，其只是行为人用来盗窃被害人财物的工具而已。第二，既然是权利，那么其有无只能由是否存在“授权”来决定，与是否受到欺骗无关。因此，判断处分权限的有无，应抛开被骗的因素来考虑，不能因为受骗者如果知道真相就不会交付财物，就说其具有处分权限，因为任何人如果知道自己被骗，都不会交付财物，如此考虑的话，任何受骗者都会成为具有处分权的人。对三角诈骗中受骗者处分权限的认定，只有同时满足了这两个方面的要求，才能真正契合“授权说”的意旨。但目前，理论界和实务界对该问题的认定，存在一种愈行愈远的倾向，突出表现为，忽视了受骗者的处分权限作为一种自由权利的上述特征，将受骗者机械地交付被害人财物的义务行为也解释为其具有处分权，从而人为地扩大了三角诈骗、相应缩小了间接正犯之盗窃罪的处罚范围，殊有不当。对此，笔者将从两个视角举例说明。

　　（1）日常生活中处分权限与交付义务的混淆。

　　【案例2】：“B是A的家庭保姆。A不在家时，行为人C前往A家欺骗B说：’我是A的秘书，他让我回家拿他的手提包‘。B信以为真，将手提包交给C。” ^[17]

　　【案例3】：“A委托B为自己保管货物，一日，C伪造A的手迹到B处谎称：’我是受A委托来提货的‘，并出示了伪造的A的手迹，B遂将货物交C提走。” ^[18]

　　有观点认为案例1中，保姆B具有处分主人该项财物的权限，所以C构成以保姆B为受骗者、以主人A为被害人的三角诈骗。 ^[19]对于案例2，也有观点认为保管人B对A委托其保管的货物具有处分权限，所以C同样构成以保管人B为受骗者、以托管人A为被害人的三角诈骗。 ^[20]

　　笔者认为，这两种观点混淆了受骗者的处分权限与交付义务。案例1中，如果排除被骗的因素，那么保姆B基于与主人A之间的雇佣合同，必须要为主人提供各种家庭范围内的劳务，包括向主人的秘书交付其遗忘在家中的手提包，这是一种义务，其无权决定是否交付，所以其并无处分权。案例2中，如果排除被骗的因素，保管人B基于与托管人A之间的保管合同，负担依据其指示将货物交付给他人的义务，其同样没有决定交付与否的自由，因此，同样不能说其具有对外的处分权限。行为人正是利用了保姆和保管人这种机械性的、履行义务的行为，在违背被害人意愿的情况下间接窃取了其财物，因此将案例2和案例3都认定为间接正犯形式的盗窃罪才是合适的。这种将受骗者的交付义务解释处分权限的做法，并不符合“授权说”之下受骗者的处分权限作为一种自由处分权利的本质，导致不当地扩大了三角诈骗、相应限缩小了盗窃罪的处罚范围，并不妥当。

　　（2）冒用他人信用卡的场合处分权限与交付义务的混淆。

　　我国刑法第196条之所以将四种以信用卡作为侵财手段的行为类型，都以信用卡诈骗罪冠名，主要是出于统一立法的需要，但这四种类型在侵财构造上确有很大的不同，尤其是冒用他人信用卡的场合，将其也认定为三角诈骗形式的诈骗类犯罪， ^[21]未必妥当。以该种特殊的信用卡侵财类型为例，笔者认为，对其定性也应从三角诈骗中受骗者的处分权限与交付义务的本质差异入手进行检视，以说明196条当中注意规定与法律拟制之成分。

　　情形一，冒用他人信用卡到发卡行提现。根据《银行卡业务管理办法》的要求，各个银行在信用卡发行的过程中，要与持卡人订立明确双方权责的契约性文件。在实际操作中，该契约的具体内容主要存在于发卡行的《信用卡章程》和《信用卡领用协议》中，为格式合同。虽然对其性质在民事领域尚存争议，但具体到持卡人存取款方面，这无疑是一个储蓄合同，即当作为债权人的持卡人支取现金时，作为债务人的发卡行必须负担相应地交付义务，如果其拒绝履行，就要承担违约责任。由此可见，发卡行向持卡人交付现金是一种必须要履行的、机械性的义务行为，而这明显不同于以处分自由为特征的处分权。有观点可能认为，发卡行有对持卡人使用信用卡的合法性进行形式审查的义务，在发现违法的情况下，就会拒绝交付，因此发卡行具有处分权限。但此种观点即误解了三角诈骗中受骗者“处分权限”的来源，根据上文分析，所谓权限，其存在与否只受是否存在授权之影响，与行为人所实施的是合法行为还是欺诈行为无涉，因此判断受骗者是否具有“处分权限”时，应抛开被骗的因素来考虑。在冒用他人信用卡到发卡行提现的场合，如果持卡人即是卡主，那么发卡行就必须要按其要求交付现金，机械践行自己的合同义务，因此，这里并不存在能够体现处分自由的处分权，行为人正是利用了发卡行机械性的交付行为而间接盗窃了卡主卡上的现金，因而，将此情形定性为间接正犯形式的盗窃罪更准确。

　　情形二，冒用他人信用卡到特约商户消费。与情形一类似，在此场合，特约商户和发卡行之所以将冒用者的债务转移给持卡人，也是根据持卡人与发卡行之间的信用卡领用协议、发卡行与特约商户之间的信用卡受理协议所必须要履行的合同义务，其并无选择“受理与否”、“转移与否”的意思自由，因此同样不能将其合同义务人的地位称为是一种处分权限。但如果将这两种情形定性为间接正犯形式的盗窃，还有一个特殊的问题要解决，即盗窃的对象是“商品”、“财产性利益”、还是卡主最终划拨给银行的“金钱”？其实，即使将其认定为三角诈骗也同样要回答这个问题。笔者认为此时侵财的对象是财产性利益，即使得自己免除商品对价的债务，同时使得卡主负担此债务，对此，西田典之教授的说理是可取的，即“侵财对象不是商品，因为特约商户并无损失；如果将侵财对象理解为卡主最终划拨给银行的金钱，又使得既遂的认定过于推迟；相较之下，将”财产性利益“作为侵财对象不仅既遂时期妥当、明确，也解决了素材的同一性问题。” ^[22]并且在我国，对于财产犯罪并没有针对财物、财产性利益而设置不同的罪名，这就使得盗窃财产性利益的行为也能够被统一定性为盗窃罪。

　　因而，笔者认为，196条将冒用他人信用卡的行为也归为信用卡诈骗罪的一种行为类型，宜理解为是法律拟制，即把在信用卡制度中所发生的利用发卡银行、特约商户间接盗窃卡主财产的行为拟制为该项诈骗类犯罪。

　　综上，为了真正实现“授权说”的意旨，在认定三角诈骗中受骗者的处分权限时，必须明确以下问题：诸如欺骗洗衣店员工的干洗案 ^[23]和欺骗路人的皮球案 ^[24]中，受骗者连交付被害人财物的义务都没有，自然不具有处分权，因而属于被盗窃犯人利用的工具；但即使受骗者具有交付被害人财产的义务，其在性质上与诈骗罪中以自由处分为特征的处分权限也存在本质的不同，这种机械的义务履行同样属于被盗窃犯人利用的工具行为，因而也不能将其与诈骗罪中的处分权等同、混淆。有人可能会质疑，如此限定，三角诈骗中受骗者的处分权来源于何？是否会导致三角诈骗没有存在的空间？下文将做论述。

　　2.受骗者处分权限的应然来源

　　笔者认为，立足于“授权说”，三角诈骗中受骗者的处分权限应来源于以下两个方面：

　　（1）法律来源--为民法所承认的代理授权。

　　民法上的代理是得到法律明确认可的法律关系，其特点之一是涉及三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，从而满足了三角诈骗中三方关系的设置。特点之二为“本人授予代理人以代理权，其在此授权范围内独立为意思表示，即依据自己的意思与第三方形成权利、义务关系，但代理行为的结果归属本人承担。” ^[25]由此可见，一方面代理人的代理权是源于本人的授权；另一方面代理权内容并非是代理人机械地执行本人的具体指示，而是其根据自己的意思对本人的财产进行处分，但风险及不利后果由本人承担，因此，这种代理授权完全符合刑法上的“授权说”对三角诈骗中受骗者和被害人的要求。特点之三为代理制度在社会生活中的存在范围比较广，因为一方面，其可适用于“为了扩张完全行为能力人的行为空间而援用代理的自然人主体之间、为了使法人制度得以运转而相当于代理关系的法人与其职员之间；为了实现权利能力的平等依据法律规定而形成代理关系的监护人与无民事行为能力人、限制行为能力人之间” ^[26]；另一方面民事领域的通说认为，“代理权的授予不需要特别的形式，能够认定本人有授予代理权的意思表示就足够了” ^[27]，所以，为民法所承认的代理授权并非像我们想象的那样适用面很窄，代理关系中的三角诈骗也就相应地在社会生活当中具有存在的空间，以下举例说明：

　　情形一，自然人意定代理关系中的三角诈骗：

　　【案例4】：A由于生意繁忙，遂委托B代自己采购一批建筑设备，并把货款及劳务费用交给了B。B在挑选卖主的过程中遇到了C，其声称自己有存货，但要求只能先付款再发货。B担心错失机会，于是同意，后C卷款潜逃。

　　本案中，A与B之间有一个口头的代理合同，B因此而获得了使用该项货款购买建筑设备的代理权限，基于此，其可以如同本人A一样根据自己的意愿选择是否向特定的C付款购货，因而从刑法的角度看，这种代理权即意味着代理人B具有对该笔货款的自由处分权限（对C而言），所以其具备三角诈骗中受骗者的资格；另外，根据代理制度的原理，“只要是代理人在代理权限范围内所为的代理行为的后果，无论是有利或不利，均直接由被代理人承担” ^[28]，具体到本案，B并未有超越或滥用代理权的行为，所以货款损失的风险要由被代理人A承担，因此其为被害人。所以本案即属于发生在自然人意定代理关系中的三角诈骗，并且虽然被害人对受骗者授予代理权并没有采取书面形式，但受骗者基于这种口头上的授权所获得的处分其财产的权限，也能够被承认。

　　情形二，自然人法定代理关系中的三角诈骗：

　　【案例5】：精神病人A受亲友捐赠而获得了5万元钱，由于其完全不能辨认自己的行为，所以该笔钱一直由其妻B保管。后来B为了赚取更多的对'A进行治疗的费用，就将这些钱用来买基金，结果在市场活动中不慎被骗。

　　根据民法通则的规定，本案中的A是无民事行为能力人，因此虽然妻子B不可能存在A的意定授权，但其作为监护人却享有法律规定的代理权，所以如同案例4，B也因为这种代理权而获得了对A财产的处分权限，其既是受骗者又是处分权人，但被害人却是无民事行为能力人A，因此本案即属于发生在自然人法定代理关系中的三角诈骗。 ^[29]同理，在限制行为能力人与其法定代理人之间也存在三角诈骗的空间。

　　情形三，法人制度所产生的代理关系中的三角诈骗：

　　【案例6】：“C使用虚假的房屋产权证向A银行申请贷款前后余20万元，该银行信贷部负责人B均审核通过，贷款到期后，C在有支付能力的情况下拒不偿还本金。” ^[30]

　　本案中，作为法人单位的银行A虽然对信贷资金有所有权，但由于其毕竟是被拟制的主体，无法“亲自”对资金的信贷与否作出处分决定，所以该项处分权限只能由在法人单位从事该项业务的职权人员B代为完成，因此可以说，法人A与其职权人员B之间也是一种事实上的代理关系，后者也因此获得了对单位信贷资金的处分权限，所以本案即属于法人制度所产生的代理关系中的三角诈骗。其实这种情况的发生是比较普遍的，因为基于法人制度具体运作的需要，具有一定的职务、地位、权限或与单位建立起一定的信任关系的职员，对与其职务有关的财产或多或少都具有一定的处分权限，当以其为对象进行欺骗时，就属于受骗者与处分权人同一、但与被害人（法人单位）不一的三角诈骗。

　　以上三种情况从不同的角度说明了三角诈骗中受骗者处分权限的法律来源，其基础都是为民法所承认的代理授权。因为此种权利既可以意定授予、也可以法定授予，而且在意定授予的情况下只要有口头表示就够了，所以在代理关系中存在的三角诈骗也是贴近生活的，并非没有存在的空间。

　　（2）事实来源--基于社会一般观念的推定授权。

　　虽然民法上的代理授权即意味着代理人对本人的财产有处分权限，但依照我国民事领域的通说，“代理授权只能是明示的，不能通过可推断的默示方式作出，以与表见代理相区分。” ^[31]但这是从民法的视角，即从区别于表见代理、保护交易第三人的需要出发对授权的形式所做的限制；从刑法的角度来说，其关注的只是授权是否存在，并以此区分三角诈骗与间接正犯形式的盗窃，至于授权采取何种形式则并不重要。因此，对三角诈骗中受骗者处分权限的认定，除了为民法所承认的明示的代理授权外，只要被害人没有明确禁止，应可根据社会的一般观念推定被害人与受骗者之间默示授权的存在。笔者认为，对于这种默示授权的推断，大致存在以下两个标准：

　　一是静态标准--基于受骗者地位的推定授权。

　　这是指虽然被害人没有明确表示，但基于受骗者的特殊地位，社会一般观念会认为其对被害人的相关财物在某种程度上具有处分权限。在日常生活当中，这通常发生在近亲、好友等具有高度的亲密、依赖关系的群体之间；在市场活动当中，这通常发生在非法人的商事主体 ^[32]和被其赋予了一定管理职权的员工之间。

　　就第一种情形而言，如果案例2中的保姆换成是主人A的父母、兄弟姐妹或关系非常亲近的朋友，那么与保姆一般情况下只能机械地执行主人的指示、纯粹是在履行交付义务不同，他们基于与主人A之间的特殊关系而具有了与保姆不同的地位，社会一般观念会认为，即使他们仅是A财物的占有辅助人或即便仅此都不是，但对A一定价值范围内的财产还是具有一定的处分权限的，所以此时与骗保姆构成间接正犯形式的盗窃罪不同，当选择他们作为欺骗对象时，就可能成立受骗者同时是处分权人、但并非被害人的三角诈骗。

　　就第二种情形而言，由于私营店主出于经营管理的需要，也会经常赋予某些店员一定的管理职权，所以即便此时他们仅是占有辅助人，但与案例3中只能机械地履行交付义务的保管人不同，这些店员基于该种管理者的地位，对与其职务相关的店内之财物是有相应地处分权限的，因此选择其为欺诈对象时就很可能成立三角诈骗。

　　【案例7】：A是某租赁店的老板，由于其不经常在店内，就雇佣了B、C负责该店的具体运营。后D多次到店内从B、C处租赁振动器、槽钢等建筑设备（价值12000元），得手后即销赃，且更改了联系方式。 ^[33]

　　本案中，虽然B、C并非店内财物的所有人，但根据店主A的授权，他们作为管理者有决定店内设备的租赁事项之权限，所以在D为了获取店内的建筑设备而对他们进行欺诈的场合，B、C既是受骗者同时也是处分权人，但被害人却是A，因而属于三角诈骗。但值得注意的是，如果行为人选择欺骗的是私营店内不具有任何管理职权的小工，以获得其辅助看管的店内之财物，那么由于后者并无处分店内财物的相关权限，所以此时对行为人就应认定为间接正犯形式的盗窃罪。

　　上述两种情形下，受骗者对被害人财产的处分权限来源于其基于亲近关系、管理职权所具有的特殊地位，因而属于静态的判断标准，但处分权限的获得途径并不限于此。

　　二是动态标准--基于经常性、习惯性的推定授权。

　　这是指，虽然受骗者没有为社会一般观念所承认的、相关于被害人的特殊地位，但在纵向时间的延伸上，由于其长时间地、经常地、习惯性地为被害人从事转移财产占有之事务，从而与被害人之间建立起了高度的信任关系，那么根据社会一般观念，也宜认为受骗者具有一定的处分权限。如案例2中的保姆，如果其在主人家从事该工作多年，与主人之间已有较高程度的亲近、信任，那么一般人会认为，保姆对主人家非大额的财物还是有一定的处分权的，此时选择其为欺骗对象，就可能成立处分权人与被害人不一致的三角诈骗。同理，私营店的普通员工虽然不具有店主授予的管理职权，但如果其长期在该店打工，与店主之间形成了高度的信赖关系，那么也宜认为其基于该信赖而获得了一定程度的处分权限，对其行欺诈之术时，就可能成立三角诈骗，这也是有观点认为，此时店员取走店内财物的，不构成盗窃罪、而是侵占罪的原因所在。 ^[34]另外，一个德国的案例也能充分地说明这种基于经常性、习惯性而产生的授权问题：

　　【案例8】：“A租用B所经营的车库，将自己的私家车停放在该车库内，C为车库的管理员。依照惯例，A将第二把钥匙交给C持有。D与A关系密切，D曾征得A的同意，多次从C处得到车钥匙将车开出。某日，D欺骗C说得到了车主A的认可，向C索取车钥匙，D得到了C所持有的A的车钥匙后，使用该钥匙将停在车库的A的私家车开走，据为己有。” ^[35]

　　德国法院认定D的行为成立诈骗罪，并且属于三角诈骗，主要理由是：“C是A私家车的辅助占有者，A和C以往的关系导致该车的出人事实上几乎完全委托给C，使其获得了处分权。” ^[36]可见，替别人转移财产的经常性、习惯性这些动态的、纵向的内容，也能影响二者之间的信赖程度，进而影响是否被赋予了一定程度的处分权限之推断。

　　从上述举例分析可以看出，相对于为民法所承认的、明示的代理授权，这种根据社会一般观念所推定出来的、默示的授权，在认定上并没有明确的依据可循，因此，无论是主要以亲近关系为基础的受骗者的特殊地位，还是主要以信任关系为基础的基于经常性、习惯性而获得的处分权，都需要结合个案进行规范的判断。但可以肯定的是：一方面，在日常生活中其比明示授权的存在范围要广；另一方面，其有无可以直接决定受骗者是否具有处分被害人财产的资格，从而影响诈骗罪和盗窃罪的界分。

　　综上，对三角诈骗中受骗者的处分权限，只有从上述法律和事实两个方面进行限制性地解释，才能真正体现“授权说”的原意。

　　（三）限定之三：受骗者须基于此种处分权限确实进行了处分，而非仅仅是“占有松懈”

　　虽然受骗者是否具有相当于被害人地位的自由的财产处分权，对三角诈骗的成立至为关键，但其是否进一步地运用此种权限对财物进行了处分，对三角诈骗的范围也会有限制性影响，因此，有必要特别说明诈骗罪中处分行为内涵的变化对三角诈骗所产生的制约效果。

　　对于诈骗罪中的处分行为，个别采“所有权转移说”，即只有当受骗者以向行为人转移所有权的意思而交付财物时，才是实施了处分行为，从而方能成立诈骗罪。 ^[37]依据该立场，三角诈骗的空间就相应地非常狭小，因为一方面该说对于诈骗罪的认定本身就非常严格；另一方面，在受骗者不是被害人的场合，前者能处分后者财物所有权的情形更是有限，所以，以“所有权转移说”来解释诈骗罪中的处分行为，在效果上确实对三角诈骗产生了极大的限缩。但该说自身却存在严重的理论缺陷，即将民法上的处分行为与刑法上诈骗罪中的处分行为等同，所以目前该观点也只是存在于司法实践个别判决当中，在理论上基本处于消亡状态。因此“所有权转移说”对三角诈骗的成立范围所产生的限缩效果也就不足为取。那么这是否意味着只要受骗者具有将财物交给行为人的“转移持有”的意思，就可成立包括三角诈骗在内的诈骗罪呢？应当说对诈骗罪中的处分行为作如此宽泛地解释，进而拉宽三角诈骗的成立空间，同样不当。根据大陆法系目前比较一致的见解，“诈骗罪中的处分行为虽不要求处分所有权，但必须是使占有转移的行为，仅有使占有变得弛缓的行为是不够的。” ^[38]具体到三角诈骗的场合，虽然受骗者具有对被害人财物的处分权限，但如果其并没有向行为人转移占有的意思及行为，而仅是在自己能够支配、控制的范围内，将被害人的财物暂时转移给行为人持有，那么由于并不存在受骗者的处分行为，所以行为人也就不构成三角诈骗而是构成盗窃罪，并且行为人并非利用受骗者转移了占有，而是自己亲自转移了财物的占有，所以属于直接正犯形式的盗窃罪。因此，以处于通说地位的“占有转移说”作为诈骗罪中处分行为的认定标准，也会对三角诈骗的范围产生相应地限缩效果，以下举例说明：

　　【案例9】：“A、B为好友，某日一起在饭店用餐。A去洗手间期间，C以有急事为由向B借打手机，B由于没带，遂将A放在桌子上的手机借给了C，C取得手机后佯装打电话，后伺机逃跑。” ^[39]

　　【案例10】：“B伪装成顾客到服装店试衣服，穿上之后其以就近上厕所为由，跟导购说要出去一下，因为店主不在，所以导购向销售经理A请示，A同意，后B逃走。” ^[40]

　　这两个案例有两个共同点：第一、受骗者不是被害人；第二、根据社会的一般观念，受骗者基于其好友、销售经理之地位，与被害人之间应该存在着较高程度的亲近、信任关系，且根据案例中所涉及的财物，应当认为好友B和销售经理A具有处分权限。但案例9、案例10都不属于三角诈骗，理由是：作为受骗者的好友、销售经理只是同意行为人在自己能够支配、控制的范围内使用手机或试穿衣服，并无把该支配、控制转移给行为人的意思，所以其向行为人交付手机、衣服的行为只是一种物理上的“转移持有”，而并无“处分占有”的意思在里面，因此这两种情况都只是属于受骗者“占有松懈”，行为人正是利用此时机在违背受骗者意思的情况下亲自实施了转移财物占有的行为，所以这两个案件都应属于直接正犯形式的盗窃。

　　综上可见，“占有转移说”对诈骗罪中的处分行为从物理上的“转移持有”到必须是具有处分意思的“转移占有”之限缩解释，也相应地会对三角诈骗的成立范围有所限制，因而有必要特别明晰。

　　四、简短的结论

　　目前我国刑法理论、司法实务对三角诈骗的认定比较随意、宽泛，原因在于过于注重三方关系的存在，却忽视了其在本质上仍是诈骗罪的一种类型，因此诈骗罪的诸多本质性、典型性特点以及诈骗罪的法益及处分行为内涵的变化，都应对三角诈骗的范围具有相应地限缩效果。从此出发，笔者认为，为了维护诈骗罪“基于意思的自由处分”之区别于盗窃罪的本质特征，遵循其在犯罪学类型上所呈现的被害过错因素，以及更加充分地保护被害人财产权，将更符合其它侵财类型的行为（主要是盗窃罪）从三角诈骗中剔除，对后者的范围进行相应地限缩，是合理而妥当的。

　　关于诈骗罪法益的变化对三角诈骗产生的限缩问题，笔者认为，由于合法的占有权已经从传统的所有权中独立出来成为诈骗罪的保护法益，因而要想成立三角诈骗，受骗者虽然具有对被害人财物的处分权限，但其却不能同时享有对该财物的占有权，否则此时的受骗者就成为了诈骗罪中的被害人，从而应成立两者间诈骗，而非受骗者与被害人不一的三角诈骗。

　　关于三角诈骗中受骗者处分权限的问题，笔者认为对其应根据“授权说”进行严格解释，即：既然受骗者的处分权限来源于被害人的授权，那么其在内容上也应当与被害人原本的处分权具有一致性，即三角诈骗中受骗者的处分权限也应是一种可根据自己的意思作出自由处分的权利，基于此，将受骗者负担的必须交付被害人财物的义务行为也解释为其具有处分权限，就并不妥当。关于受骗者处分权限的来源，为民法所承认的代理授权是其一，具体来说，在自然人的意定代理关系、法定代理关系及法人制度所产生的代理关系中，受骗者基于被害人的代理授权，均能享有对其委托之财物的自由处分权限；另外，还可根据社会的一般观念推定被害人与受骗者之间默示授权的存在，这种推定可基于受骗者所具有的特殊地位这种静态标准进行，也可依据受骗者替被害人转移财物的经常性、习惯性这种动态的标准进行。值得注意的是，因为受骗者是否具有处分权限只取决于其是否存在被害人的授权，与是否受到欺骗无关，因此在判断受骗者的处分权限时，排除被骗的因素来考虑才是合理的。

　　另外，对诈骗罪中的处分行为作不同的理解，三角诈骗的范围也会有所不同。笔者认为，以处于通说地位的“占有转移说”作为诈骗罪的处分行为的认定标准是合理的，基于此，虽然受骗者具有对被害人财物的处分权限，但如果其并没有向行为人转移占有的意思及行为，而仅是在自己能够支配、控制的范围内，将被害人的财物暂时转移给行为人持有，那么由于并不存在受骗者的处分行为，所以行为人也就不构成三角诈骗，而是构成直接正犯形式的盗窃罪。

【作者简介】
秦雪娜，单位为清华大学法学院。

【注释】
[1]Vgl．Wessels＼Hillenkamp，StrafrechtBesonderer Teil／2，23．Auf．C．F．Müller 2000，S．251； [日]大谷实著：《刑法各论》（第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2003年版，第242页。
[2]参见日本最高裁判所1970年3月26日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第3号，第55页。
[3]这种“规范贴近说”类似于笔者在下文论及的与“法律授权”相对的“事实上的推定授权”，详见下文。
[4]后三种学说来自经德国学者整理的资料：Hillenkamp，40 ProblemeausdemStrafrechtBesonderer Teil，9．2011，S．148 ff。
[5]德国理论界、实务界对此问题的倾向性意见，Hillenkamp，40 ProblemeausdemStrafrechtBesonderer Teil，9．2011，S．148 ff。
[6]张明楷：“论三角诈骗罪”，载《法学研究》2004年第2期。
[7] [日]山口厚著：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第305页；刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第207页。
[8]此观点参见张明楷著：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第583页。
[9]这两种观点参见张明楷著：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第583—584页。
[10]Vgl．Raimund Hassemer，Schutzbedürftigkeit des Opfers und SpfersStrafrechtsdogmatik—ZugleicheinBeitragzurAuslegung des Irrtumsmerkmals in§263 StGB，Duncker＆Humblot，1981，S．115．
[11]同注⑽。
[12]谢绍华：“诈骗罪当罚性的法哲学分析”，载《青海师范大学学报》2008年第5期。
[13]徐光华：“刑法解释视域下的自愿处分——以常见疑难盗窃与诈骗案件的区分为视角”，载《政治与法律》2010年第8期。
[14]同注⒀。
[15]同注⒀。
[16]张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第504—520页。
[17]此案例根据我国入罪标准进行了改编，参见张明楷：“论三角诈骗罪”，载《法学研究》2004年第2期。
[18]王作富主编：《刑法分则实务研究》（第4版），中国方正出版社2010年版，第1064页。
[19]张明楷：“论三角诈骗罪”，载《法学研究》2004年第2期。
[20]同注⒅。
[21]张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第694—695页；申远、赵华峰：“盗窃间接正犯与三角诈骗应如何区别”，载《中国检察官》2009年第11期。
[22] [日]西田典之著：《日本刑法各论》（第3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第158页。
[23]张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第122页。
[24] [日]西田典之著：《日本刑法各论》（第3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第156页。
[25]江平著：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第194页。
[26]同注 [25]，第195页。
[27]同注 [25]，第209页。
[28]王卫国著：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，148页。
[29]这种场合与直接骗无民事行为能力人A从而构成盗窃罪不同，在三角诈骗的结构中，只要受骗者具有处分能力即可，对被害人则不作要求，其只要立于所有人的地位即可。
[30]参见河南省光山县人民法院判决书（2011）光刑初字第225号。
[31]江平著：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第194页。
[32]因为法人单位与其职员之间的授权问题，可以通过上述法人制度所产生的两者之间的代理关系来解决，所以在事实上的推定授权层面，主要介绍非法人主体的情况。
[33]本案例根据真实案件改编，参见河南省济原市人民法院判决书（2011）济刑初字第404号。
[34]张明楷著：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第725—726页。
[35]张明楷著：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第583页。
[36]同注 [35]。
[37]参见广东省高明区人民法院判决书（2007）佛明刑初字第130号。
[38] [日]林干人著：《刑法各论》，东京大学出版社1999年版，第237页； [日]山口厚著：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第297页，张明楷著：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第725—726页；周光权著：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第97页。
[39]此案例从“三角诈骗”的视角进行了改编，参见张耕主编：《刑事案例诉辩审评——盗窃罪、诈骗罪》，中国检察出版社2005年版，第182页。
[40]此案例从“三角诈骗”的视角进行了改编，参见 [日]林干人著：《刑法各论》，东京大学出版社1999年版，第237页。