论羁押必要性审查制度的十大问题

【正文】
    

　　引　言

　　长期以来，我国刑事司法实践中一直存在着逮捕羁押普遍化问题。1993—1997年五年间，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人2893771人，提起公诉2807861人，逮捕率为100.03%。{1}1998年—2002年五年间，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公诉3666142人，比前五年分别上升24.5%和30.6%，逮捕率为98.23%。{2}2003年至2007年，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公诉4692655人，逮捕率为90.19%。{3}近年在宽严相济刑事政策的影响下，逮捕率虽然有所下降，但对于公安机关提请批捕的案件，检察机关批捕率仍保持在85%以上。大多数基层检察机关批捕率超过90%。如浙江省慈溪市人民检察院 ^[1]2008年至2011年，批捕率一直保持在97%以上，无逮捕必要不捕案件所占比例畸低（见附表）。与此同时，“一捕到底”、“一押到底”的现象非常普遍，捕后变更强制措施的比例很低。

　　附表：2008-2011年浙江省慈溪市人民检察院批捕情况表

　　2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的决定》第32条规定：“增加一条，作为第九十三条：‘犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。’”根据这一规定，修改后的《刑事诉讼法》（以下简称“新《刑事诉讼法》”）第93条增设了羁押必要性审查制度。这表明：新《刑事诉讼法》建立起了两阶段审查机制，即逮捕必要性审查和捕后羁押必要性审查。这一开创性的规定是我国“尊重和保障人权”的重要体现，也是进一步强化检察监督的重要举措，是对我国现行逮捕羁押制度的一项重大改革。

　　新《刑事诉讼法》创设的羁押必要性审查制度，为我国降低羁押率提供了有力的法律武器。但是，“法律的规定相对比较原则，没有对诸如以何种形式进行审查、审查间隔多长时间等具体的操作性问题作出细致的规定，尚需由人民检察院和有关司法机关在实践中按照刑事诉讼法的规定，进一步总结经验，不断完善。”{4}鉴此，本文试在把握立法意蕴的基础上，试就目前羁押必要性审查中的程序问题加以探讨。

　　一、无羁押必要检察建议的效力

　　根据新《刑事诉讼法》第93条规定，人民检察院在对羁押必要性进行审查后，如果认为不需要继续羁押的，应当“建议”而不是“决定”予以释放或者变更强制措施；有关机关应当将处理情况“通知”人民检察院，而不是经人民检察院“批准”。对这一规定不少同志持有异议。如有的认为，“修改后的刑诉法第93条规定，有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。但该条文没有规定监督对象的具体义务以及不履行义务时应承担的法律后果，使得检察机关的监督缺乏法律刚性保障。”{5}有的同志认为，“由于‘通知’并不等同于‘经过审查批准’，新的捕后羁押必要性审查制度如何兼顾对‘不应当继续羁押而继续羁押’和对‘应当继续羁押而不继续羁押’的双重监督，不妥善处理这一矛盾，有可能造成该制度在实质上被剥离检察机关的监督视野。”{6}有的还建议，“对于羁押必要性的审查，人民检察院作出决定后，应当具有法律效力，有关部门必须执行。”{7}笔者认为，上述异议意见值得商榷。

　　检察权的主要特征之一，是监督权与处分权的分离。{8}法律监督权在本质上不是一种实体处分的权力。“检察机关对诉讼活动的法律监督基本上是一种建议和启动程序权。对诉讼中的违法情况提出监督意见，只是启动相应的法律程序，建议有关机关纠正违法，不具有终局或实体处理的效力。诉讼中的违法情况是否得以纠正，最终还是要由其他机关决定。”{9}加强对司法权的监督制约，完善刑事诉讼中的检察监督措施，成为新《刑事诉讼法》的一大亮点。但监督权不意味着检察机关可以包办代替有关机关行使权力。一旦赋予检察机关直接决定或处罚权，那么“监督者如何受监督”的难题会更加突出。所以，在羁押必要性审查中，对于不需要继续羁押的，立法机关只赋予检察机关“建议”有关机关予以释放或者变更强制措施的权力，这充分体现了立法机关将羁押必要性审查作为检察监督措施的特点。“规定为‘建议’而非强制性要求，主要是从监督角度考虑的。人民检察院在审查中发现被羁押人没有必要继续羁押的，提出建议，由有关机关就羁押必要性进行全面审查，既考虑了监督的性质、特点，不代替其他有关机关做决定，又体现了对于解除、变更措施的慎重。”{10}

　　尽管人民检察院只是提出“建议”，而不是强制性的决定。但检察机关的建议仍然是具有法律效力的监督意见，有关机关不能自由裁量“可听可不听”。而必须对建议意见及所根据的事实、证据等进行研究和考虑，对羁押必要性进行再审查，并及时作出正确的决定。为了加强检察建议的效力，新《刑事诉讼法》第93条还明确了通知的时限，即有关机关应当在“10日”以内将处理情况通知人民检察院，从而使检察机关的监督措施更具有可操作性。

　　有的同志认为，检察机关“如果认为没有继续羁押必要，则应当向正在办理案件的机关或者部门发出检察建议，建议释放或者变更强制措施；如果建议不被接受，必要时检察机关可以撤销原逮捕决定，通知办案机关执行。”{11}笔者认为这种处理方法带有强制性，不符合立法精神。如果有关机关不接受检察机关释放或者变更强制措施的建议，处理情况又不符合法律规定的，检察机关可以向其发出《纠正违法通知书》，督促有关机关自行纠正违法行为，而不是撤销原逮捕决定。

　　二、羁押必要性审查涉及的诉讼环节

　　一个刑事案件大多要经过立案、侦查、审查起诉、审判等诉讼环节，对已被逮捕的犯罪嫌疑人，在捕后的每个诉讼环节，都可能存在不需要继续羁押的情形，因此羁押必要性审查涉及侦查、审查起诉和审判（包括一审、二审和审判监督程序）的每个诉讼环节。但不同的诉讼环节，检察机关的羁押必要性审查具有不同的特点。

　　从新《刑事诉讼法》第93条规定的旨意看，它是作为监督条款赋予检察机关对公安机关、审判机关办理的案件行使羁押必要性审查。本条文中的“有关机关”也只能是指公安机关和审判机关，而不能是检察机关自己。在审查起诉阶段，审查起诉部门虽然要进行羁押必要性审查，但审查的法律依据不是第93条规定，而是第94条、第95条规定。根据第94条和第95条规定，人民检察院如果发现对犯罪嫌疑人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民检察院收到申请后，应当在3日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。所以，在这一阶段，如果检察机关认为犯罪嫌疑人没有继续羁押必要的，不是“应当建议予以释放或者变更强制措施”，而应当是直接作出变更强制措施的决定。就此而言，第93条所规定的羁押必要性审查实际上只涉及侦查阶段和审判阶段。在侦查阶段，检察机关应当对犯罪嫌疑人被公安机关逮捕后的羁押进行必要性审查。对不需要继续羁押的，应当建议公安机关予以释放或者变更强制措施。公安机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。

　　在审判阶段，被告人被羁押的情形有以下几种：第一种是案件起诉到法院之前由人民检察院批准逮捕或决定逮捕的案件（大部分案件属于这种情形）；第二种是检察院将案件起诉到法院以后，法院自行决定逮捕的案件；第三种是人民法院在办理自诉案件过程中决定逮捕被告人的案件。长期以来，在司法实践中，一旦案件进入法院审理阶段，羁押决定权就完全由人民法院行使，人民检察院无从监督。第93条规定为人民检察院有效监督人民法院的逮捕羁押权提供了法律依据，也为治理审判阶段的超期羁押提供了路径。我国只规定了侦查阶段的羁押期限，审查起诉、审判阶段只规定办案期限而都没有规定羁押期限，办案期限即是羁押期限。人民法院延长办案期限事实上就延长了羁押期限，而这一阶段的羁押必要性审查一直是监督盲区。近年出现了一些久拖不决的案件，有的被告人已被法院违法羁押多年仍得不到纠正。如近日引起全国关注的“死刑保证书”案件。河南省平顶山市叶县李怀亮涉嫌故意杀人罪于2001年8月7日被刑事拘留，9月13日批准逮捕。2003年8月，李怀亮一案就在叶县人民法院开庭，李当庭翻供，并指出办案人员有刑讯逼供嫌疑。因为李案长久未被判决，被害人家属不断上访，平顶山中院为了“息访”，居然于2004年5月17日由时任平顶山市中院副院长赵明章与被害人父母达成协议，即“李怀亮一案由中院提审，尽量判死刑，如果省高院发回，杜玉花（被害人母亲）也不再上访”。两名见证人在保证书上签了字。2004年8月3日，平顶山市中院作出一审判决，以被告人李怀亮犯故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，李提出上诉。2005年1月22日，河南省高院经审理，以李怀亮犯故意杀人罪“事实不清、证据不足”为由，撤销原判，发回重审。2006年4月11日，平顶山市中院再次作出一审判决，以李怀亮犯故意杀人罪判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。2006年9月27日，河南省高院经过审理，仍以“事实不清、证据不足”为由，第二次将该案发回重审。此后，该案再无开庭消息，李怀亮也一直被羁押在看守所，至今李怀亮已经被关押超过10年。{12}如果该案检察机关能将羁押必要性审查纳入监督范围，被告人的超期羁押是完全可以避免的。特别是新《刑事诉讼法》大大延长了人民法院一审、二审审理期限后， ^[2]加强对审判阶段羁押必要性审查更具有现实意义。但是，法院审理期限的延长是由上一级人民法院甚至是最高人民法院批准的，法院能否依据检察机关的建议改变上级法院、最高人民法院延长审理期限的决定，这将是执法中的难题，需要在实践中探索解决。

　　三、羁押必要性审查程序的启动

　　关于羁押必要性审查程序应当如何启动？目前主要有以下观点：第一种观点认为，羁押必要性审查只能是检察机关依职权主动审查，而不能由相关人员申请启动。{13}第二种观点认为，检察机关依职权定期进行羁押必要性的审查工作，必须造成工作量急剧增加，推选起来难度较大，因此，由在押人员提出羁押必要性审查的申请从而启动审查的方式较为可行。{14}第三种观点认为，羁押必要性审查程序的启动，检察机关既可以依职权主动审查，也可以由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师申请进行被动审查。{15}第四种观点认为，羁押必要性审查申请，既可以由被羁押人自己提出，也可以由其近亲属、律师或者其他委托人提出。侦查机关或者部门、羁押执行机关或者相关部门在工作中发现在押犯罪嫌疑人不应当逮捕或者没有继续羁押必要的，也可以向检察机关提出请求或者建议来启动羁押必要性审查程序，检察机关也可以主动启动羁押必要性审查。{16}

　　笔者认为，检察机关启动羁押必要性审查可以根据不同情形区分为依职权的主动审查和依申请的被动审查。凡依申请被动审查的，犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、辩护律师的申请并不必然启动羁押必要性审查程序。

　　（一）检察机关主动审查。凡具有以下情形之一的，检察机关应当主动启动羁押必要性审查：第一，检察机关在办理公安机关申请延长羁押期限时，应同时进行羁押必要性审查。新《刑事诉讼法》第154条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长1个月。”第156条规定：“下列案件在本法第154条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长2个月：……”。检察机关在审查公安机关延押申请时，应当同时进行羁押必要性审查。如果发现不需要继续羁押的，除对延押申请不予批准外，还应当建议予以释放或者变更强制措施。第二，公安机关重新计算羁押期限时。新《刑事诉讼法》第158条规定：“在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第154条的规定重新计算侦查羁押期限。”为了加强对公安机关重新计算羁押期限的监督，防止出现不必要的羁押，检察机关对于公安机关重新计算羁押期限的，应当进行羁押必要性审查。第三，检察机关在发现存在不需要继续羁押情形时。如监所检察部门在履行监所检察职能时，发现犯罪嫌疑人、被告人不应当继续羁押的，其中包括根据最高人民检察院2012年2月制定的《关于上级人民检察院监所检察部门开展巡视检察工作的意见》要求，地（市）级以上检察院监所检察部门对辖区内由下级检察院检察的看守所监管活动是否合法进行检察时，发现应当启动羁押必要性审查的等等。

　　（二）检察机关被动审查。犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、辩护律师申请检察机关进行羁押必要性审查，检察机关可以启动审查程序。之所以强调对于羁押必要性审查的申请，检察机关是“可以”，而不是“应当”启动审查程序，主要基于以下理由：第一，从相关条文看，新《刑事诉讼法》第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在3日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”这一条文明确规定了犯罪嫌疑人、被告人享有变更强制措施申请权及其司法机关的程序保障义务。所以，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为羁押理由已经不存在时，首先应该直接向办案机关提出变更强制措施的申请，而不是直接向检察机关申请羁押必要性审查，即便是检察机关的自侦案件也要先向反贪、反渎部门提出变更强制措施的申请。当犯罪嫌疑人、被告人没有履行前置程序径直向检察机关申请羁押必要性审查的，羁押必要性审查部门不应当启动审查程序。只有在相关机关、部门不同意变更强制措施，犯罪嫌疑人、被告人又向检察机关申请羁押必要性审查时，检察机关才可能启动审查程序。第二，这是由羁押必要性审查程序的性质决定的。“规定由检察机关对逮捕的必要性继续进行审查，是为了加强检察机关对逮捕这种限制人身自由的强制措施的监督。”{17}监督的性质决定了这种程序只能是犯罪嫌疑人、被告人在羁押问题上进行权利救济的最后手段。第三，从司法实践看，第93条的规定必然会使申请羁押必要性审查案件大量增多。如果一旦犯罪嫌疑人、被告人提出申请，检察机关必须启动审查程序，必然徒增检察机关办案压力。在当前案多人少矛盾十分突出的情况下，检察机关客观上难以做到所有申请的案件都审查。所以，对于犯罪嫌疑人、被告人申请羁押必要性审查的，检察机关应享有程序启动的自由裁量权。

　　有的同志还认为，“对于侦查机关提出改变强制措施或者释放建议的，应制作《变更强制措施或者释放建议书》，并附相关材料一并报检察机关审查，检察机关应当在受理后3日内作出是否同意的意见，如不同意的，应向侦查机关说明理由。”{18}笔者认为这种做法是错误的。根据新《刑事诉讼法》第94条的规定，侦查机关发现犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施不当的，应当及时撤销或者变更。所以，其他侦查机关对于自己办理的案件采取羁押措施不当的，应当主动纠正，及时决定撤销或者变更，而不需要报请检察机关再进行羁押必要性审查。

　　四、羁押必要性审查的主体

　　检察机关履行羁押必要性审查要涉及侦查监督、公诉、监所检察等多个内设部门，这些部门应该如何分工成为难点。目前，应由哪个内设职能部门承担羁押必要性审查任务，存在较大争议：第一种观点认为，根据检察机关内部职权分工，侦查监督部门主要履行审查批捕的职能。在批准逮捕之后对羁押的必要性进行审查，实质上是批捕职能的延伸和继续。因此，由检察机关审查逮捕的部门从事对羁押必要性的审查，是顺理成章的职责延伸。{19}当前大量羁押主要是由于逮捕后而致，因此羁押必要性审查主体仍然为检察机关的批捕部门。{20}第二种观点认为，公诉部门应当承担起羁押必要性审查义务。{21}第三种观点认为，第93条捕后羁押必要性审查工作涵盖了捕后侦查、起诉、审判阶段的诉讼活动全过程。只有监所部门可以全过程、不留空白地开展羁押必要性审查工作。实践经验表明，选择监所部门作为第93条羁押必要性审查主体，是在现有职权体系中落实第93条的唯一可行方案。{22}这一观点也得到了最高人民检察院监所检察厅的肯定和支持。{23}第四种观点认为，可以由相关部门联合进行羁押必要性审查。如侦查终结前的羁押必要性审查，可由侦查监督部门会同监所检察部门承担。{24}

　　笔者认为，应由侦查监督部门统一行使羁押必要性审查权力。如前所述，审查起诉阶段的羁押必要性审查不是新《刑事诉讼法》第93条所规定的内容，第93条所规定的羁押必要性审查只涉及侦查阶段和审判阶段。我们所要解决的是侦查阶段和审判阶段的羁押必要性审查应由何内设部门承担？有的学者之所以强烈反对由侦查监督部门统一行使羁押必要性审查权力，理由在于：“检察机关的侦监部门是一个独立于办案部门的对批准逮捕进行审查的部门，但其客观中立性只是在审查逮捕这个阶段具备，当逮捕决定做出以后，这个客观中立性就不存在”，而“监所检察部门只负责大墙内的人权保护和监管秩序，不参与诉讼活动，没有部门利益冲突。”{25}这一观点有一定的合理性，但失之偏颇。鉴于检察机关在刑事诉讼中同时行使诉讼职权和诉讼监督职权存在的弊端，理论界不少同志主张将两权分离，设立独立的诉讼监督部门，{26}或在检察机关内部，将现有的监所检察部门改造为一个统一的刑事诉讼监督部门，并相应调整各业务部门的职能配置，使刑事诉讼监督与控诉职能适度分离。{27}个别地方也曾出现两权分离的尝试。{28}但这些主张之所以不具有可操作性，难以在实践中推广，最大的障碍是诉讼监督部门的知情权难以保证。

　　一个完整意义上的法律监督过程，包括监督信息的获取（以审查是否存在违法行为）、提出检察建议或启动纠错程序和制裁（包括违法者被追究了相应的责任）。监督的前提是要求对被监督的事项有充分了解，要求监督者对被监督者办理案件情况充分知情。单独设立的诉讼监督部门没有参与诉讼，无法全面了解案件情况，从而导致无从监督。“诉讼监督职能只有由参与诉讼的机关承担，才能节约司法资源，增强监督效果。”{29}羁押必要性审查是新《刑事诉讼法》增设的诉讼监督方式。如果将羁押必要性审查的任务交给原本对案情毫不熟悉的监所检察部门去行使，其最大的弊端就是监所检察部门因信息掌握的不全面，无法准确了解情况，导致监督无效，仅仅凭犯罪嫌疑人、被告人在看守所的良好表现是难以作出变更强制措施决定的。监所检察部门如果要承担起羁押必要性审查重任，其前提必须是办案人员熟悉案情，全面审阅案卷材料，讯问犯罪嫌疑人，调查了解相关情况，而这些工作的完成都需要人力、物力和时间来保障。新《刑事诉讼法》实施后，监所检察部门的任务更加繁重，案多人少的矛盾将会更加突出。在这种情况下，要让监所检察部门也像侦查监督、公诉部门一样全面审阅案卷材料是难以做到的。而羁押必要性审查由侦查监督部门负责，能够充分满足监督的要求。在侦查阶段，审查逮捕、侦查监督及延长羁押期限的办理等都是由侦查监督部门负责的。对已经逮捕的案件，由于办案人员原先审查过案件，对案情、证据及犯罪嫌疑人个人情况都有所了解，在进行羁押必要性审查时，只要重点审查案情、证据是否发生了变化？犯罪嫌疑人的社会危险性是否还存在？等等。这就意味着侦查监督部门只要对新增证据材料进行审查即可完成羁押必要性的判断。

　　有的学者担心，由侦查监督部门负责羁押必要性审查，“会导致自身利益受损而缺乏动力”。{30}这种担心是不必要的。一方面，通过羁押必要性审查后变更强制措施的，不是对原逮捕决定的否定，不存在原侦监部门办错案的问题。另一方面，即使存在这种现象，也可以通过转变执法观念，完善羁押必要性审查启动程序（如监所检察部门提出变更羁押措施建议的，侦查监督部门必须启动羁押必要性审查程序），加强犯罪嫌疑人、被告人权利保障，科学设定逮捕质量考核机制等途径来保障羁押必要性审查制度落到实处。可见，侦查阶段的羁押必要性应由侦查监督部门审查是合适的。

　　不仅如此，审判阶段的羁押必要性审查也宜由侦查监督部门行使。在审查起诉阶段，公诉部门根据新《刑事诉讼法》第94条、第95条规定，在审查起诉的同时也进行了羁押必要性审查。案件到了审判阶段，仍由公诉部门继续进行羁押必要性审查，利弊共存：利在于办案人员熟悉案情，有助于提高审查效率；弊在于公诉部门强烈的追诉心理难以在审查中保持客观中立的立场，从而直接影响审查效果。如果由侦查监督部门进行审查，既因侦监部门的审查人员熟悉案情可以保障审查效率，又因为其不是公诉人员而能保持客观中立性，同时在一定程度上还可以弥补审查起诉阶段因公诉部门羁押必要性审查不到位所带来的不良后果。

　　总之，不论在侦查阶段还是在审判阶段，统一由侦查监督部门行使羁押必要性审查任务，既节省审查时间，又能保证公、检、法及检察机关内设各部门之间的监督制约。这种权力分配模式有利于实现公正与效率的有机统一，是目前可供选择的最佳方案之一。

　　五、羁押必要性审查的间隔时间

　　检察机关什么时候可以启动羁押必要性审查程序？目前，不少同志把羁押必要性审查称之“羁押必要性定期审查”。何谓“定期”审查？是半个月？还是1个月？有的学者认为，羁押必要性审查应该有一个科学的周期，时间太长或太短可能都难以对羁押必要性作出科学评估，不规定周期可能导致检察官不作为，所以建议设定1个月左右的审查周期。{31}也有的认为，犯罪嫌疑人被逮捕2个月后，检察机关应进行羁押必要性审查。{32}笔者认为，这些意见都值得商榷。

　　近年不少学者主张，应当将未决羁押制度从拘留、逮捕等强制措施中分离出来，把逮捕定位于羁押的前置程序，继而设置独立的羁押程序，以控制羁押的适用。{33}也有学者乐观地认为，“此次刑事诉讼法修改所确立的逮捕后羁押的必要性审查极有可能改变当前‘逮捕与羁押不分’的状况”。{34}但在我国羁押仍然不是一种独立的强制措施，羁押仅仅是逮捕和拘留的附随后果。羁押必要性审查是《刑事诉讼法修正案草案（二审稿）》中才增设的制度。2011年12月，十一届全国人大常委会第二十四次会议第二次审议刑事诉讼法修正案草案时，贺一诚委员就建议，为了增强该条款的可操作性，最好规定检察机关应当在多长的一个具体期限内，定期对羁押的必要性和前提进行审查。{35}但立法机关最终并未采纳这一意见。可见，用“定期”来限制羁押必要性审查是没有根据的。在审查周期问题上，检察机关不宜统一规定一个具体特定的时间来启动审查程序。

　　但否定“定期”，并不意味着在审查周期上就具有随意性。为了规范羁押必要性审查的启动，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，在审查周期上，可以区分以下两种不同情形：第一种情形是定期审查，即存在以下情形时，检察机关就要同时启动羁押必要性审查。这包括：（1）在侦查阶段，公安机关根据新《刑事诉讼法》第154条、第156条、第157条、第158条规定，报请延长羁押期限或重新计算羁押期限时；（2）在审判阶段，一审、二审法院根据新《刑事诉讼法》第202条、第232条规定，报请延长审理期限时。第二种情形是随时审查。不管是在侦查阶段还是在审判阶段，只要犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请要求变更羁押措施的，检察机关可以随时启动审查程序。

　　六、羁押必要性审查的标准

　　由于新《刑事诉讼法》对于羁押必要性的标准没有作出规定，有的学者担忧“对于什么是‘不需要羁押’的情况也没有规定，完全依赖办案机关的自由裁量做出判断则有可能使该条款成为一纸空文。”{36}为了使羁押必要性审查制度真正发挥减少羁押的作用，增强审查工作的可操作性，明确捕后羁押必要性审查标准是必要的。

　　有的认为，羁押必要性审查，“首先，需要对原逮捕强制措施正当性进行复查。如果原逮捕措施不是明显不当，并且没有新的事实和证据的，原则上应当维持原逮捕措施。”{37}笔者认为，羁押必要性审查不是对原逮捕决定的复查，也不是为了纠正原错误的逮捕决定，而是在原逮捕羁押的基础上试就是否有继续羁押的必要进行审查。基于此，原逮捕条件不能完全适用于羁押必要性审查。如逮捕的证据条件（“有证据证明有犯罪事实”）就不能继续适用于羁押必要性审查。但由于我国不存在独立的羁押制度，羁押是附随逮捕的法律后果。因此，逮捕理由即逮捕必要性的规定，仍然可以适用于羁押，逮捕的理由即羁押的理由。根据新《刑事诉讼法》第79条第1款、第2款后半段的规定，具有逮捕必要性的法定理由有以下八种：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的；（6）可能判处10年有期徒刑以上刑罚的；（6）曾经故意犯罪的；（7）身份不明的。上述列举的八种情形，即为逮捕理由，同时也是继续羁押的理由。

　　但我们必须看到，如果立法仅细化了肯定性条件，而没有同时规定否定性条件，实践中还难以使逮捕羁押条件明确化。鉴此，最高人民检察院在制定司法解释时应对无羁押必要情形作出列举出规定。结合司法实践，参考最高人民检察院2010年修订的《人民检察院审查逮捕质量标准》及相关法律规定，有证据证明存在以下情形之一的，可以视为无羁押必要：（1）案件事实、证据或者法律发生变化，犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪或不需要追究刑事责任或不可能被判处徒刑以上刑罚；（2）犯罪嫌疑人、被告人近亲属积极退赃或者积极赔偿经济损失，得到被害方谅解的，符合刑事和解条件的；（3）犯罪嫌疑人、被告人有预备、中止、未遂、自首、立功、防卫过当、避险过当等法定从轻或减轻处罚情节的；（4）犯罪嫌疑人、被告人系已满14周岁未满18周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的又具备监护、帮教条件的；（5）犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；（6）犯罪嫌疑人、被告人有不适合继续羁押的疾病，或者正处于怀孕、哺乳期不适宜继续羁押的；（7）犯罪嫌疑人、被告人近亲属生活不能自理，其系唯一扶（抚）养人的；（8）犯罪嫌疑人、被告人真诚悔过，可能被判处徒刑宣告缓刑以下刑罚；（9）其他不予羁押不致再危害社会的情形的。

　　在羁押必要性审查标准的把握上，必须注意将羁押理由和存在羁押理由的事实、涉嫌犯罪的事实和存在羁押理由的事实加以区分。我国长期以来存在“构罪即捕”现象，原因之一是将逮捕理由与逮捕理由的事实及犯罪事实混为一谈，简单地将犯罪事实等同于逮捕理由的事实，进而又把逮捕理由的事实等同于逮捕理由，实践中缺乏逮捕必要性证明机制，只要行为人构成犯罪，就有社会危险性，就有逮捕必要。羁押理由从本质上看属于一种主观范畴，对于犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪、毁灭、伪造、隐匿证据、干扰作证、对被害人、举报人、控告人实施打击报复、自杀、逃跑等等都只是一种“可能性”的判断。对于这种主观判断，必须建立在一定的客观事实基础上。没有这种社会危险性的客观事实存在，不能认定存在羁押理由。

　　七、羁押必要性的证明责任

　　羁押必要性属于程序性事实，在我国诉讼法学界，关于程序法事实能否成为证明对象曾存在肯定说、否定说和折中说三种观点。{38}但经过多年来的讨论，程序法事实应当作为证明对象已成为通说。但由于现行法律和司法解释没有明确将程序性事实列入“法定”证明对象的范围，导致司法实践中，司法人员在就程序性事项作出决定时往往不受司法证明规则的规范。“正是由于我国在立法上没有对逮捕必要性的证据依据问题作出明确规定，导致公安机关轻视、忽视对逮捕必要性相关证据的收集，也令检察机关对逮捕必要性条件的的审查陷入无米之炊的尴尬境地，直接影响了逮捕必要性条件的有效适用。”{39}在逮捕标准的掌握上检察人员仅仅关注“有证据证明有犯罪事实”这一要件，刑罚要件和社会危险性要件都不再需要有证据证明，“构罪即捕”导致逮捕必要性条件被“虚置”，进而造成高羁押率。

　　为了使羁押必要性标准名至实归，应当明确由公安机关、检察机关承担羁押必要性的证明责任。理由是：（1）这是无罪推定的应有之义。根据无罪推定原则，任何人在法院依法判决有罪之前，其人身自由权应当得到法律的保障。而逮捕羁押是直接剥夺一个在法律上仍处于无罪地位的公民的人身自由。因此，法治国家的立法对强制措施的采用大都规定了严格的条件和程序，实行羁押例外原则。即便需要羁押也必须要符合“社会危险性要件”，即要有足够的事实足以认定其可能毁灭、伪造证据或者串供等妨碍刑事诉讼的情形存在。（2）从域外羁押制度看，“根据西方各国的法制经验，适用未决羁押措施除了要有重大的犯罪嫌疑这一条件以外，还必须具备两个特别的理由：一是为提供程序上的保障所必要，二是为防止发生新的危害社会行为所必需。”{40}在西方国家，法官审查羁押必要性的情形下，羁押的申请主体（往往是检察官），承担该证明责任。（3）近年，我国一些地方开始探索建立逮捕必要性证明制度，即公安机关在提请逮捕时，不仅要有逮捕必要的主张，而且要有不逮捕即有社会危险性的证明材料。实践证明这种探索效果良好。如2007年5月17日，南京市建邺区检察院和南京市公安局建邺分局会签了《关于办理逮捕案件中增加逮捕必要性证明的规定》，建立逮捕必要性证明机制。随后，南京市检察院和公安局在2007年11月联合签署了《关于办理逮捕案件适用“逮捕必要性”条件的实施意见》，市区两级检察、公安机关全面推行逮捕必要性证明机制。近年来，南京市检察机关不捕案件以每年35％以上的比例递增。{41}

　　总之，由公安机关、检察机关承担羁押必要性的证明责任具有充分的法理和实践基础。当然，为了更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，提高诉讼效率，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请羁押必要性审查时，应当提供犯罪嫌疑人、被告人没有羁押必要性的相关线索或者材料，以便检察机关能及时启动羁押必要性审查程序。

　　八、羁押必要性审查的模式

　　我国审查逮捕程序一直存在着书面化、审批化、信息来源单一化的行政式的审批程序，其后果必然是程序神秘化、控辩失衡化、责任分散化。{42}为了克服这种行政化单方审查模式的弊端，不少学者建议建立听证式审查模式。{43}新《刑事诉讼法》增加审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人的规定，同时赋予证人、辩护律师等参与审查逮捕程序的权利，这在一定程度上克服了批捕程序的行政化，强化了司法审查的色彩。那么，羁押必要性审查，应当采取听证式模式，还是采取行政化模式？有的同志认为，“在必要的情况下，羁押的主体（侦查阶段的侦查机关、审查起诉阶段的检察院、审判阶段的法院）有义务参与到该程序之中，采取听证式的审查模式，双方可以针对羁押必要性相关的理由和证据、事实进行辩论。”{44}

　　笔者认为，羁押必要性审查还不宜完全采用听证式的审查模式。主要原因是：（1）按照新《刑事诉讼法》的规定，审查批捕环节也没有完全采用听证式的审查模式。如果作为检察监督手段的羁押必要性审查采用听证式的审查模式，有本未倒置之嫌，不符合诉讼的基本规律。（2）从域外未决羁押审查方式看，英美的司法审查一般通过听证的方式进行，被告人、辩护人、警察等都要同时出席，提出意见并进行辩论。但德国和意大利的司法审查则采取法官讯问的方式进行，日本至今仍保留了法官进行“羁押质问”的制度，这种讯问或质问都不具有开庭的形式，而是由法官单方面地向被告人提出问题。{45}（3）我国长期存在的高羁押率，原因是复杂的、多方面的，不是单一的审查方式问题。这种司法现状即便是开展羁押必要性审查后，也难以在短期内彻底改观。随着逮捕必要性审查和捕后羁押必要性审查的双重审查制度的实施，检察机关的工作量将大大增加。如慈溪市人民检察院2008年至2011年的四年间年均受理批捕人数2705人，侦监部门具有办案资格且能正常上班大约5－6人，这意味着人均办案数基本保持年500人左右，平均每1个工作日要办结2人。 ^[3]如果所有案件都要采用听证式的审查模式，检察机关恐难承受。所以，比较合适的审查方式还是采取以书面审查为主，同时听取被羁押人及相关主体（如侦查机关、审判机关、监管机关及辩护人、被害人等）的意见。在此基础上对是否存在继续羁押必要性进行分析，作出是否继续羁押的决定。当然这并不妨碍在实践中可以尝试探索建立羁押必要性公开听证程序。

　　九、羁押必要性审查的期限

　　根据1996年《刑事诉讼法》第96条、第134条及最高人民检察院2009年9月4日颁布的《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》第6条规定，人民检察院审查批捕或决定逮捕的期限都是7天。新《刑事诉讼法》第89条对公安机关提请批捕的案件人民检察院审查批准时限仍维持了原96条规定，但对检察机关直接立案侦查案件审查决定逮捕的时间作了延长。新《刑事诉讼法》第165条规定：“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在14日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长1日至3日。”这就意味着，检察机关自侦案件的审查逮捕期限，由原来的总期限14日增加到17日。尽管“考虑到人民检察院提请批捕和决定逮捕是人民检察院两个职能部门的内部分工，所以法律并未规定这两个阶段的时间分界，可由人民检察院通过内部规定来界定”，{47}但鉴于这一延长主要是为了解决自侦案件审查决定逮捕权上提后，“带来了检察机关决定逮捕时间偏紧的问题”，{48}所以，笔者认为，这延长的1日至3日，原则上应当属于侦查监督部门的审查决定逮捕时间。这样一来，人民检察院审查批捕或决定逮捕的最长期限分别是7天和10天。

　　那么，羁押必要性审查期限应当如何界定比较合理呢？考虑到羁押必要性审查应由侦监部门负责，而侦监部门事先熟悉案情，只要对新增羁押必要性材料进行审查即可作出判断结论。审查期限的延长，代表着国家追诉机关权力的扩张及公民人身自由权利保障的弱化，与新《刑事诉讼法》所确立的人权保障原则相悖。所以，羁押必要性审查的期限，不仅不能长于审查批捕或决定逮捕的最长期限，而且应该适当缩短。鉴此，笔者建议：对于公安机关立案侦查案件，检察机关进行羁押必要性审查后，应当在3日内作出决定；对于检察机关直接立案侦查案件，上级人民检察院进行羁押必要性审查后，应当在5日内作出决定。

　　十、羁押必要性审查中的权利救济

　　为了加强对羁押必要性审查中对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护，应当建立以下两项制度：（1）建立羁押必要性说理制度。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定“对被逮捕和羁押的人必须告知逮捕、羁押的理由以及不利于他的任何控告。”最高人民检察院2011年8月9日印发的《关于加强检察法律文书说理工作的意见（试行）》，要求各级人民检察院提高认识，积极推进检察法律文书说理工作。无论是继续羁押还是解除羁押，检察机关都应当以书面形式将理由和依据向当事人进行必要的说理和解释，以获取诉讼当事人的信赖和尊重，提高检察公信力。（2）赋予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申诉的权利。有权利必有救济。一旦检察机关在经过必要性审查后作出继续羁押的决定，而犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对这一决定有异议的，应当赋予其对继续羁押决定提起申诉的权利。

　　结　语

　　建立和完善羁押必要性审查制度，旨在保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，降低羁押率，缓解看守所的羁押压力，节约司法成本，有效地防止超期羁押和“一押到底”的现象。徒法不足以自行，法律的生命在于实施。羁押必要性审查制度的立法价值只有通过严格的司法活动才能最终实现。新《刑事诉讼法》将于2013年1月1日开始实施，目前，“两高”正紧锣密鼓地抓紧制定配套司法解释。新《刑事诉讼法》第93条文不足80字，立法规定比较原则。陈光中教授曾尖锐地指出：“在实践中，立法上的模糊之处既可能向良性方面发展，也可能向恶性方面发展，立法的某些缺陷可以得到良好的弥补，也可能被扩大。”{48}所以，要保障羁押必要性审查制度得到落实，关键是最高人民检察院要从立法的基本立场以及基本的价值追求出发做好司法解释，对诸如羁押必要性审查程序的启动、审查的主体、审查的间隔时间、审查的标准、必要性证明责任、审查的模式、审查的期限以及权利救济等问题作出符合立法宗旨的具体规定。

【作者简介】
张兆松，浙江工业大学法学院教授，中国法学会检察学研究会理事，浙江省法学会诉讼法学会理事，浙江省法学会刑法学会理事，浙江靖霖律师事务所律师，硕士生导师。

【注释】
[1]浙江省慈溪市在2011年全国县域经济百强县（市）中位列第6名（浙江省第一名）。慈溪市人民检察院2010年荣获全国检察机关“模范检察院”荣誉称号，是浙江省唯一荣获这一称号的检察院，该院的办案情况具有一定的代表性和典型性。
[2]修改后的刑事诉讼法对一审、二审审限作了大幅度延长：（1）对普通刑事案件的第一审审理期限延长了1倍，由现行的1个半月延长到3个月。如果具有下列三种情形之一的，经上一级人民法院批准可以再延长3个月：一是可能判处死刑的案件；二是附带民事诉讼案件；三是有本法第156条规定情形之一的案件。包括：（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；（二）重大的犯罪集团案件；（三）流窜作案的重大复杂案件；（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。对于具有上述三种情形之一的，经上一级法院批准，可以再延长3个月，这样一审的最长期限就有6个月。（2）对第二审的审限由现行的1个半月延长到2个月。如果是可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第156六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长2个月，这样二审的最长审理期限就有4个月。（3）如果在法律规定的一审、二审期限内不能办结，“因特殊情况还需延长的，报请最高人民法院批准。”（4）对最高法院办理的案件没有规定期限。
[3]除去周末和法定节假日，一年的工作时间约为250天。

【参考文献】
{1}张思卿.最高人民检察院工作报告[J].中华人民共和国最高人民检察院公报:1998（2）:9-15.{2}韩杼滨.最高人民检察院工作报告[J].中华人民共和国最高人民检察院公报:2003（2）:16-22.
{3}贾春旺.最高人民检察院工作报告[J].中华人民共和国最高人民检察院公报:2008（2）:7-14.
{4}全国人大常委会法制工作委员会刑法室.＜关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定＞条文说明、立法理由及相关规定[M].北京大学出版社,2012:125.
{5}{15}王伟,戚进松.羁押必要性审查制度的具体构建[N].检察日报,2012-07-06(3).
{6}{20}刘松.羁押必要性审查制度需细化[N].法制日报,2012-01-21(7).
{7}冀祥德.最新刑事诉讼法释评[M].中国政法大学出版社,2012:87.
{8}王桂五.中华人民共和国检察制度研究[M].中国检察出版社,2008:190.
{9}张智辉.检察权研究[M].中国检察出版社,2007:75.
{10}全国人大常委会法制工作委员会刑法室.＜关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定＞条文说明、立法理由及相关规定[M].北京大学出版社,2012:124－125.
{11}{16}{37}刘晴.逮捕羁押复查机制的程序设计[N].检察日报,2012-06-15(3).
{12}李钧德.“死刑保证书”保证了什么--河南新版“赵作海案”考问维稳之惑[J].半月谈（内部版）,2012（6）：9－12.
{13}陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评[M].人民法院出版社,2012:164.
{14}张军,陈卫东.刑事诉讼法新制度讲义[M].人民法院出版社,2012:176－177.
{17}全国人大常委会法制工作委员会刑法室.＜关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定＞条文说明、立法理由及相关规定[M].北京大学出版社,2012:124. 
{18}李雅.捕后羁押必要性审查程序的实践构想[N].检察日报,2012-05-29(3).
{19}卞建林,李晶.刑事诉讼法律监督制度的健全与完善[J].国家检察官学院学报,2012（3）:45-51.
{21}王军.遵循立法精神,公诉部门着力做好七方面工作[J].人民检察,2012(7):70.
{22}{25}{30}李娜.新刑诉法实施迫近第93条履职主体仍存争议，专家表示监所检察审查羁押必要性可解“一押到底”[N].法制日报,2012-07-19日(5).
{23}黄洁,孔一颖.检察内部诉讼监督分工是难点[N].法制日报,2012-06-18(5).
{24}张伯晋.如何应对刑诉法修改对诉讼监督的新挑战[N].检察日报,2012-06-22(3).
{26}樊崇义.检察制度原理[M].法律出版社,2009:127.
{27}吕涛,杨红光.刑事诉讼监督新论[J].人民检察,2011(4):24-29.
{28}湖北省人民检察院检察发展研究中心.实行“两个适当分离”,优化检察职能配置--湖北省检察机关在法律制度框架内的实践探索[J].人民检察,2010(24):9-13.
{29}朱孝清.检察机关集追诉与监督于一身的利弊选择[N].检察日报,2011-01-21(3).
{31}樊崇义.公平正义之路--刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读[M].中国人民公安大学出版社,2012:359.
{32}张军,陈卫东.新刑事诉讼法疑难释解[M].人民法院出版社,2012:158.
{33}江涌.未决羁押制度的研究[M].中国人民公安大学出版社,2011:217.
{34}{36}陈卫东.2012刑事诉讼法修改条文理解与适用[M].中国法制出版社,2012:200.
{35}郑赫南.刑诉法修正案草案二审分组审议部分与会人员建议，进一步完善检察机关对超期羁押监督程序[N].检察日报,2011-12-28(1).
{38}卞建林.证据法学[M].中国政法大学出版社,2000:279－281.
{39}樊崇义.公平正义之路--刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读[M].中国人民公安大学出版社,2012:352.
{40}陈瑞华.比较刑事诉讼法[M].中国人民大学出版社,2010:295.
{41}崔洁,肖水金,葛明亮.逮捕有无必要，请“亮出”理由[N].检察日报,2009-06-01(2).
{42}张兆松.审查批捕方式的反思与重构[J].河南政法管理干部学院学报,2010(1):91-96.
{43}彭海青.批捕听证程序初探[J].法学杂志,2002(4):43-44.
{44}高景峰,杨雄.新刑事诉讼法强制措施解读[M].中国检察出版社,2012:209.
{45}陈瑞华.比较刑事诉讼法[M].中国人民大学出版社,2010:294. 
{46}郞胜.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].法律出版社,2012:358－359.
{47}全国人大常委会法制工作委员会刑法室.＜关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定＞条文说明、立法理由及相关规定[M].北京大学出版社,2012:199.
{48}刘金林.法律的生命在于不折不扣地实施[N].检察日报,2012-05-07(3).