加入WTO后我国的外商投资法存在的问题及法律对策

加入WTO后我国的外商投资法存在的问题及法律对策
关键词: 外商投资法 法律位阶 国民待遇上位偏离
摘要: 修改后的我国外商投资法与法规、规章间相互冲突、矛盾的现象仍较为严重,国民待遇上位偏离的规定依然大量存在,外商投资法与公司法等其它市场主体法之间不协调之处没有任何实质性的变化,这些对我国外商投资法的执行和法制环境建设带来了消极影响,为此,必须进行修改和完善,提高立法质量,统一法制,树立基本法律权威。
Key words: law s of foreign- invested enterprises, legal hierarchy, supra- national treatment
Abstract: There are problems in the revised laws of foreign- invested enterprises. They conflict with the related laws and regulations and rules seriously. Supra national treatment exists widely. The inconsistence between
laws of foreign- invested enterprises and the laws on market subjects as company laws have not been changed essentially. These problems have brought negative effects to the implementation of laws of foreign- invested enterprises and the construction of its legal environment. Therefore, measures should be taken to revise and perfect them, enhance the quality of legislation, unify the legal institutions and build up the authority of laws and regulations.












我国加入WTO 前,根据TRIMs 的有关规定,对外商投资法及相应的实施细则做了重大修改,原则上修改了与TRIMs要求的国民待遇矛盾较大的国民待遇下位偏离等内容,但其他方面,几乎没有涉及,所以我国的外商投资法仍然存在着诸多问题。本文就加入WTO后中国外商投资立法存在的问题和对策作进一步的探讨。
一、目前外商投资立法方面存在的问题
我国外商投资立法存在着诸多问题, 许多规定模糊笼统, 缺乏可执行性和可操作性,为了弥补投资立法的不足,部门规章和地方立法纷纷出台,由此却带来了外资立法体系的不统一，即使在三资法修改后,也没有根本改变。具体而言有以下几方面的问题。
(一) 法律、法规的位阶问题
我国外商投资法律由三个基本法律和大量的法规组成,包括国务院制定公布的行政法规,国务院批准的各部委公布的部门规章,各部委制定公布的规章及地方性法规等。理论上说,基本法律的地位高于法规,但我国的实际情况是国务院制定的某些实施条例或细则、有关部委制订的规章和地方性法规的地位高于基本法律。典型的是《三资法》与《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》 ( 下文简称“投资性规定”) 之间的关系。按基本法律规定,可以设立外商投资企业的主体是外国公司、企业和其他经济组织或个人,他们依照合营法批准在中国境内设立的中外合资经营企业是中国的法人,受中国法律的管辖和保护[1]。但投资性规定一方面规定投资公司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司,公司形式为有限责任公司,即该投资公司也为中国的法人,同时又规定:投资公司投资设立企业,按外商投资企业的审批权限及审批程序另行报批。投资性公司投资设立企业,投资性公司投资或与其他外国投资者一起投资的比例不低于其所投资设立企业的注册资本的25% 的,其投资设立的企业享受外商投资企业待遇,发给外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照[2],即该类型的中国法人,投资设立的企业视为外商投资的企业。实质上就是将为中国法人的外商投资的投资性公司的身份与法律地位等同于外国公司、企业和其他经济组织或个人,这显然既与《合营法》的规定不符, 是对处于上位的合营法的一种否定,又在立法逻辑上造成一种混乱。看看实际操作中案例带来的结果,在中国内地成立了许多外国投资性公司投资的企业,除了为了享受外商投资企业的待遇外, 能带来预期效果的并不多。另外,根据规定投资性公司的功能、可从事的业务较多,除了在国家允许外商投资的领域依法进行投资以外,还可以在经外经贸部批准设立后,可以依其在中国从事经营活动的实际需要,经营受其所投资企业的书面委托( 经董事会一致通过) 的代理采购、提供技术支持、售后服务等业务,在中国境内设立科研开发中心或部门或为其投资者提供咨询服务等。[3]从列举的诸多功能和相关规定来看,外商投资性公司简直可称为特权公司。除了投资之外,完成一定的程序后,它完全可以成为一个具体的实业公司、销售代理公司和咨询公司。投资性公司享受的待遇大大超过了三资法的规定。根据法律原则,下位法不能与上位法相冲突,下位法只能在不违背上位法原则的前提下才能生效,否则,上位法会被随意取代,法律体系的统一性会遭到破坏,法律的权威性、严肃性和效力会受到十分不利的影响,不利于一国的法制建设。因此三资法这方面的问题必须尽早解决。
（二) 关于授权立法问题
我国在有关三资企业的授权立法方面不规范,被授权的机关在发布它们所制定的法规时,几乎见不到授权方面的说明,似乎所有的涉外法律、法规均是由于其固有的职权而制定的。合营法没有明确规定由国务院来制定实施条例[4] 的条款, 但在实际运作中是由国务院进行的。三资法及它们相应的实施细则均没有对地方权力机关和政府就该方面的立法做出再授权规定,只规定国务院可以授权省、自治区、直辖市和计划单列市、经济特区人民政府对一定范围具体的外商投资企业进行审查批准,但现实中,有关外商投资的地方性法规比比皆是,而且许多地方置国家法律、法令于不顾,采取相互比谁对外商更优惠的恶性措施,以吸引外资。关于授权期限问题,在人大或人大常委会做出的授权法规中,几乎都没有规定授权时限,因而被授权的机关可以无限期行使准立法权。结合我国人大及其常委会制定与国务院制定的行政法规和省人大及其常委会制定的地方性法规,在我国无明确的法定界限,在实际运作中,甚至有时地方政府也能制定出一些突破国家法律法规的吸引外资的地方性法规,以至在我国涉外投资立法方面的法规,多如牛毛, 各法规与三大投资法及实施细则矛盾之处十分常见。在执行过程中, 在地方法规与国家法律不一致的,常以地方法规为准。此外, 就是三资法的立法之间也有不一致之处, 如它们均由全国人民代表大会制定,但修改却略有区别,合营法由全国人大修订通过,但其他两部则由全国人大常委会通过,这种不一致的做法又很难让人找到解释的理由。总之,外商投资法制不统一是我国外商投资实务中问题存在的主要症结。
(三) 国民待遇上位偏离问题
国民待遇是WTO 确立的非歧视原则的一种重要的体现, 指一国在经济活动和民事权利方面给予其境内的外国国民的待遇等同于其给予本国国民的待遇。在外商投资领域,它体现为东道国给予外国投资者的待遇应等同于其给予本国投资者的待遇,即对与投资相关的诸如税收、原材料采购、员工雇用和劳动关系、市场销售、经营管理、外汇使用和处理以及救济措施、争议解决等方面,内、外资企业应一视同仁。这一标准为外国投资者创设了与东道国国内投资者处于平等地位、进行公平竞争的法律基础。WTO 一揽子协议条款对国际投资影响最大、最为直接的首推《与贸易有关的投资措施协议》 ( TRIMs 协议) ,就法律效力而言,它约束所有WTO 成员国。不过,它只是一个涉及与贸易有关的投资措施而非与所有投资措施有关的协议,它将原先适用于国际商品贸易的规则运用到投资方面，实质是将产品的概念由进口产品延伸到外资设厂生产的国内产品上。TRIMs 协议以国际多边条约的形式将国民待遇引入了国际投资领域,从而使国民待遇成为各缔约方对外国投资应遵守的国际义务。我国在给予外商投资企业以国民待遇方面已取得了显著成效,但与TRIMS 协议相比,我们在国民待遇方面尚存在许多不足。同其它发展中国家一样, 在三资法修改前我国利用外商政策奉行鼓励与限制并存政策,但我国以保护和鼓励为重[5]( P229)，故在法律、政策的指导上及现实中,就出现了国民待遇下位偏离和国民待遇上位偏离的并存、尤以国民待遇上位偏离为先的现象, 这一点在修改后的三资法中更为明显。在三资法中国民待遇上位偏离的表现主要体现在以下几方面。
税收优惠长期以来,我国一直贯彻税赋从轻、优惠从宽、手续从简的涉外税收原则,对外商投资企业先后制定了30 多项减免税收的规定。例如,对于新办的生产性外商投资企业,经营期在十年以上的,从开始获利的年度起,实行两免三减半的直接减免税；对外商投资企业利用从企业获得的利润再投资实行税收优惠；对外商投资企业作为投资进口、追加投资进口本企业生产用设备以及为生产出口产品而进口的原料等实行关税优惠等等。典型的就是我们按地域或投资项目的不同让外商投资企业享受不同的优惠,在经济特区及上海浦东新区只有15%,在沿海沿边经济开发区或开发城市等地区的生产性外商投资企业税率为24%；对于国家鼓励的生产性外商投资企业享受两免三减半优惠政策,外资投资企业将利润再投资等还可退税40%。这些优惠政策显然使外商投资企业的税赋远低于内资企业。这是诱导假合资的重要原因之一。关税优惠上主要体现在关税进出口生产设备, 零部件及为生产出口产品而进口的原材料等方面。税收优惠政策虽然在一定程度上可以增强对外资的吸引力, 但它毕竟是建立在牺牲国家部分税收利益的基础之上,减少了国家的财政收入,而且又使国内企业在竞争中处于不利的地位,让二者在不平等的起跑线上竞争。
2. 注册资本方面
在注册资本方面,我国立法上给予外商企业的许多优惠政策,与我国公司法不相一致的,具体如：
( 1) 外商投资企业的认缴资本制。公司法规定公司的注册资本制度应为实缴资本制, 要求有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额, 股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收的股本总额。此外还规定股东全部缴纳出资后,必须经法定的验资机构验资并出具证明，申请公司设立登记时应提交验资证明。我国对外商投资企业注册资本制度实行认缴资本制,且对外商投资的公司没有有关验资和在公司设立登记时应提交验资证明的规定,实行授权资本制。修订后的《外资企业法实施细则》规定: 外资企业的注册资本, 是指外国投资者认缴的全部出资额,且可以分期交付,最后一期出资放宽到营业执照签发之日起3年内缴清。 在合营法实施条例和合作法实施细则中也有同样规定。可见,外资企业在此方面享受的特别待遇很容易引起出资不实和资金不到位的现象。
( 2) 注册资本无最低限额。公司法第23条、第78 条分别规定了设立有限责任公司和股份有限公司的注册资本最低限额, 而在外商投资企业法中则无相关规定, 这样不利于提高引进外资的质量, 也难怪我国引进的外资在食品、饮料、服装等低科技含量领域的企业多如牛毛,一直占较大比重。根据三资法, 三资企业具备法人资格的,一般形式为有限责任公司,后外经贸部出台了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的规定》( 下称《暂行规定》),允许设立外商投资股份有限公司。但在修改三资法时,这方面未作变化,使得部门规章就三资企业的组织形式的规定与上位法依然不一致。而且,《暂行规定》规定,股份有限公司公司最低注册资本为3千万元人民币,且应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额,这一点与《公司法》协调了,但与合营法“认缴资本制”又矛盾了。显然,这样的规定使相关法律法规处于矛盾之中。
(3) 允许股东抽回出资。《合作法》规定:可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法, 这表明,以有限责任公司形式存在的合作企业的外方可以在企业经营期间抽回出资。而《公司法》则明确规定:股东在公司登记后,不得抽回出资,二者差别十分明显。十几年前作出外商可以抽回资本的规定有其历史的合理因素,但时至今日它已丧失了合理性。目前科学技术飞速发展,技术淘汰的周期已大大缩短,一套设备在合作企业使用几年后已很难保证其技术的领先性,作出先行回收投资的规定已无多大价值。除此之外,外商投资企业还享有其他许多国内企业所不能享有的优惠待遇，如土地使用权等方面的优惠等。
3. 主体方面
合营法或合作法规定:为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其他经济组织或个人,按照平等互利的原则,经中国政府批准,在我国境内同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营或合作企业,从中看出我国个人是不能成为中外合资或合作的主体。三资法在修改过程中,对此未作任何改动，这一点无论与公司法还是与市场发展趋势都不相符合。三资法与我国个人独资企业法和合伙企业法的有关规定相比，也有国民待遇上位偏离的地方。如果外资企业的投资人为外国个人的话,他可以以外资企业的身份享受各种待遇,可以设立法人组织,成立有限责任公司,如此只承担有限责任。但是我国的个人独资企业按目前的法律规定,无论其个人投资有多大,其企业不可能成为法人组织,只能承担无限责任,除非通过与他人成立有限责任公司或股份有限公司，如此则无形中剥夺了我国个人投资多一种形式的选择,加大个人投资企业的责任负担和风险,让个人投资企业没有享受到公平、平等的待遇。再如,合伙企业法规定合伙企业和合伙个人对外承担无限连带责任,而非法人组织的中外合作企业在组织上应类似于合伙( 中外方各相关投资者的合伙),但是依照《中外合作法实施细则》规定, 不论合作企业是否取得法人资格,是否为有限责任公司,均以其全部资产对合作企业的债务承担责任。在我国市场经济不断成熟的今天,这些规定的合理性是应当受到怀疑的。这些优惠待遇既违背了国民待遇原则,又造成了我国内外资企业的不公平竞争,给我国民族工业的发展带来了负面影响,损害了我国市场经济的正常发展。它不利于培养国内企业的竞争力和积极性,甚至会使某些国内资本为了享受优惠政策,以外资名义进入市场,违背了外资法的立法初衷。另外也会造成通过虚假设立外资企业,从而倒卖免税进口物资、假借投资进口逃避国家配额许可证管理、偷税漏税、虚报亏损、设法推迟获利年度等现象的发生,这反过来又损害了我国的投资环境。
二、对策和建议
根据有关资料表明,我国外商投资持续大幅增加,仍然保持良好势头。这种发展态势更对我国三资企业法的修改提出了更为紧迫的要求。为此,我们提出如下对策与建议:
(一) 强化对于外商投资的立法意识
在立法上应当有全局的观念,在宪法规制下,统一我国市场法律体系。提高立法质量,从加入WTO 后的我国经济发展实际和国内、国外市场的发展趋势来看，利用外资,加强外商投资立法,真正地执行和体现WTO的原则、规则和精神,可以使我国的外商投资法律制度更有适应性和竞争力,使统一性、稳定性代替分散性、过渡性,不能采取“头痛医头, 脚痛医脚”临时的、短视的解决办法。
( 二) 完善对于外商投资的立法机构、权限及立法程序
在我国,行政诉讼中抽象行政行为一般不能作为起诉的对象,但是有关政府机关的抽象行政行为违反上位法甚至宪法规定的行为,带来的负面影响比具体的行政行为更大,其消极作用常难于补救。我国目前无针对抽象行政行为的司法审查制度,对部门、地区各自为政的地方、部门保护主义规章、条例难于解决。地方政府对涉及到国家安全和重大军事秘密基地等问题未引起足够的注意,从地方利益出发, 该考虑的未能考虑。这对全国的法制统一是极大的隐患,因此必须建立我国的司法审查制度,对有关政府机构、行政机关的抽象行政行为进行监督、审查,避免或减少违宪、违法的抽象行政行为。比如,对国务院及其部委或地方政府机关制定的有关行政法规、部门规章或条例,与宪法或它们的上位法相冲突或矛盾,进行司法审查,予以纠正，严格树立宪法指导下的基本法律的权威,严格上位法对下位法的效力等级体系。
(三) 统一我国对于外商投资的立法内容,提高引资质量
我国现有外商投资的立法模式是以企业法尤其是企业组织法为重点,而不以企业行为法,尤其不是以投资行为法为重点。我国目前无统一的、专门的投资法,只有外商投资法。我国应制定统一的投资法来规范内外投资,使内外投资主体在统一的法律规范下运作,我们赞同有些学者提出的建立我国统一的投资法的构想,第一步是完善三资企业立法。
1. 提高立法质量,统一立法内容,讲求语言、内容简练、准确。
三资法与公司法之间的矛盾和不一致随着中国市场的进一步完善和发展日益突出,三资企业法里变形的有限责任公司应早一点得到改观,统一到公司法中。修改后的《合营法》第十条第一款:“合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资,按照公平、合理的原则,可以在国内市场或者在国际市场购买”和《外资企业法》第十五条的规定: “外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资,按照公平、合理的原则,可以在国内市场或者在国际市场购买”,根本就没有存在的必要,因为只有两种情况: 从国际或国内市场购买,做出如此修改,显得冗余,还不如删去。再如,《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》的命名,从名称上看,应是外商独资的“投资性公司”,因为“外商”是主语,“投资举办“是谓语,从语境上看,应作“外商独资举办”的,但实际上从整个法规的内容来看,它显然包括了合资的情况,所以将其命名为“关于(有) 外商投资的投资性公司的暂行规定”更为准确。
2. 完善与外商投资企业法相关的立法,促使外资引进重“质”而非“量”。
引进外资应着重利于管理和技术的进步及紧缺资源的开发与替代生产,以节省国内不可再生资源的消耗。很长一段时间,由于引进外资体制上的原因,我们外商投资开放的领域过于广泛,全国对各地重复引进项目、技术和资金缺乏统一的领导和管理,浪费过多,效率不高。各地在引进外资方面重量不重质,盲目攀比，比如在优惠方面,相互竞争,让外商无本生利或极少投入获得暴利,而对内造成了一些无法弥补的损失。能源、环境污染方面,许多地方还不够重视。外商利用我们急于解决资金紧缺问题的心理,把大批高耗能源、资源及污染程度严重的行业间接转移到我们资名义进入市场,违背了外资法的立法初衷。另外也会造成通过虚假设立外资企业,从而倒卖免税进口物资、假借投资进口逃避国家配额许可证管理、偷税漏税、虚报亏损、设法推迟获利年度等现象的发生,这反过来又损害了我国的投资环境。
(四) 改善投资环境
外国公司进入中国, 更多的是看重中国有一个巨大的市场及良好的投资环境, 我们明确了这一点,就不会仅靠一些国民待遇上位偏离的优惠政策做为杀手锏。吸引外资,不能过多的依赖国民待遇上位偏离的所谓优惠,而根本上要靠市场、制度、意识、社会条件及物质环境等组成的优良的投资环境。如在法制的内在统一方面,就应使相关的法律相协调,为外商在现实生活中应用法律带来便利和可预测性,而不至于碰到问题时无所适从。如外商投资性公司是中国法人,但在中国国内投资成立有关合作公司时又具有外国合资或合作方的身份,在因合营合同发生纠纷时,纠纷解决方式及法律适用是否要考虑到涉外、跨国性? 如考虑,实在不妥,毕竟两者均是有中国籍的当事人，如不考虑,其外商身份又如何体现? 特别是在如选择诉讼时,中国的法院是否有当然的管辖权这些问题都比较棘手,若有明确的法律规定,则可以避免此类问题。