肖某某故意杀人一案的辩护词

肖某某故意杀人一案的辩护词 　　                                    辩 护 词
审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，安徽蒋平华律师事务所接受本案被告肖某亲属的委托，并经其本人同意，指派本律师担任其涉嫌故意杀人一案的辩护人。辩护人庭前查阅本案的卷宗材料，会见在押被告人，通过参加今天的庭审活动，辩护人认为本案的基本事实已经查明。为履行辩护人的职责，现就起诉书指控的犯罪事实及其罪名发表如下辩护意见，供合议庭评议时参考：
一、 公诉机关指控被告肖某等人由聚众斗殴罪转化为故意杀人事实，定性不当。                                       
虽然《刑法》第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这也是聚众斗殴行为转化定罪的法律依据，即对于在聚众斗殴行为过程中，致人重伤、死亡的，不再以聚众斗殴罪论处，而是以故意伤害、故意杀人罪定罪处罚。辩护人认为，这种转化不能简单地按照犯罪行为后果来认定罪名。本案虽然出现了周某死亡的后果，但是，定性为故意杀人罪显然违反了犯罪构成理论中，主客观相一致的原则。
通过庭审调查，可以明确，肖某一方参与聚众斗殴的全体人员，仅由聚众或斗殴的故意，均没有剥夺他人生命的故意。参与对周某实施加害行为的吴昌骏、朱长丰、赵付堂等人，在斗殴的过程中，没有受到任何人的教唆、指使，要求其在打斗的过程中，剥夺被害人周某或其他人到生命；吴昌骏、朱长丰、赵付堂等人在实施打斗的过程中，没有任何的犯意的联络；吴昌骏、朱长丰、赵付堂等人打斗的对象不明确，在整个过程中，受害人周某因摔倒导致被多人攻击，吴昌骏、朱长丰、赵付堂等人对周某的加害行为是无目标的，换言之，摔倒的如果是周某一方的任何人或不相干的其他人，作为多是未成年人的吴昌骏等人出于被邀集人的地位，出于捧场架势的需要，出于争强好胜的心理，也会上前击打几下；加害人的主观故意仅仅停留在聚众后的参与打斗的局面，仅仅有施加痛苦于相对方身上的愿望。
从犯罪的客观方面来看，公诉方提供的《法医学尸体检验鉴定书》表明，受害人周某的身体呈多处伤，分析可知，基本为浅表伤，导致其失血性休克死亡的主要原因系左大腿锐器伤，股动、静脉完全断离。由此可见，多个加害人的打击力度是不强的，其加害的共同行为没有导致受害人受到强力打击，导致身体的肢体、器官或肢体、器官的功能受到严重伤害；左大腿股动、静脉的断离，除专业人士实施精确打击外，正常情况下，均基于一般性的打击所致。该种结果的出现是加害人实施伤害故意中的意志以外情形。
辩护人认为：对于刑法意义上的转化犯的认定，应当遵循罪行法定的原则，在证据的基础上，通过的犯罪主客观方面的分析，根据主客观相一致的原则，进行正确认定。本案中，导致受害人周某死亡的各个加害人的主观上，无故意剥夺他人生命的故意；客观上，没有实施故意杀人的行为。公诉机关指控的转化犯定性不当，建议人民法院以故意伤害（致死）罪定罪处罚。
二、 被告人肖某不构成故意杀人（故意伤害）罪，不应成为聚众斗殴罪转化犯的共犯。
（一）、公诉机关指控被告人肖某等人持械聚众斗殴，致一人死亡，其行为应当以故意杀人罪追究其刑事责任。
辩护人认为：公诉机关认定被告人肖某犯有故意杀人罪不符合基于刑法意义上的转化犯的规定。聚众斗殴转化定罪的前提是主客观条件都发生转化。正因为这种转化是有条件的，而并非无条件的任意转化，犯罪构成的转化应当按照主客观相一致的原则，全面进行考察。本罪中，公诉机关既要证明肖某实施了聚众斗殴的行为，又要证明肖某实施了致人伤亡的行为；既要证明肖某具备了聚众斗殴的犯罪故意，又要证明其在斗殴中针对特定对象有致其死亡或重伤的故意，尤其要证明这种故意的转化发生在斗殴的过程中。通过《起诉书》对部分被告按故意杀人罪、部分被告按聚众斗殴罪的区分来看，公诉机关显然也是遵循了这种主客观相统一的原则，在此辩护人想与公诉人探讨的是：被告肖某是如何完成从聚众斗殴向故意杀人转化的，公诉机关指控肖某犯故意杀人罪的依据是什么？
1.从《起诉书》所列举的犯罪事实和庭审查明的事实来看，肖某等人当天晚上在北门大排档吃饭时，已没有斗殴的主观意思，是周某的出现，才导致了第三次的聚众行为，肖某在斗殴开始之初，在毫无防备的情况下，被对方率先用啤酒瓶将其头部砸破，血流满面，成为本起斗殴事件最初的受害人、退出了争斗。致周某死亡的斗殴，系被告吴昌骏、朱长丰、赵付堂、和叶正超等人对周某实施了棍（钢管）击、刀砍的行为，而被告肖某既没有持械参与斗殴，也没有在斗殴过程中对周某实施加害行为。
2.肖某对于吴昌骏、朱长丰等人并不熟悉，对于朱晓震邀集什么人、多少人，是否携带工具，携带何种工具，毫不知情。吴昌骏、朱长丰等人到达现场，肖某并不知情，没有也无法指使吴昌骏、朱长丰等人持械对被害人周某实施殴打。在斗殴行为开始后，因其受伤退出，对后面的斗殴行为构成，没有任何的犯意流露，更无法针对周某发出伤害指令。另外，从庭审中不难看出，周某的不慎摔倒，系其摔倒打击的主要原因，各加害人对打击对象没有特定性。
据此辩护人认为公诉机关以故意杀人罪对被告肖某进行指控，但无法举证证明被告肖某从聚众斗殴向故意杀人的转化。虽然本起斗殴事件造成了致周某死亡的后果，，但被告肖某既没有实施致周某死亡的行为，其主观上也不存在致周某死亡的明知和放任。而主观上的明知和放任恰恰是判断被告人是否在聚众斗殴中转化定性的最基本的条件。因此，肖某故意伤害（杀人）的罪名依法不能成立。
（二）、《起诉书》在肖某未实施任何加害行为的前提下，将肖某列为本案的第一被告，毫无疑问，公诉机关已先入为主地视肖某为本起聚众斗殴的首要分子，从而对共同犯罪导致的后果负全部刑事责任，进而支持其对肖某转化型犯罪的指控。根据刑法第97条对首要分子的定义：“首要分子是指犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”。组织，就是使多个行为人具有系统性，形成行为人的集合，同时多个危害行为也因行为人的集合而形成犯罪行为的集合；策划，就是确定犯罪对象、方法、地点和拟订犯罪计划、方案、选择犯罪方法等一系列活动；指挥，就是在实施犯罪活动时进行部署、调度，以及指导、指点他人实施具体的犯罪行为。而综合本案来看，被告肖某显然与聚众犯罪首要分子的身份、地位相去甚远，究其原因，虽然本案是由于肖某在棋牌室与被告柳庆举之间的矛盾衍变、发展而来，但是后期事态的恶化和骤变已远远超出了肖某的预料和控制。肖某在棋牌室风波发生以后，尤其是在被告柳庆举邀约“麻子”郭靖、陈天生等人对其进行威胁的情况下，肖某一方面由于害怕需要壮胆，另一方面也是出于朋友间倾诉的需要，他才打电话给被告朱晓震和刘欢。无论是在打这个电话之前还是之后，肖某均没有邀约被告柳庆举或被害人周某进行斗殴，更没有与对方约定斗殴时间、地点和方法，对于被告吴昌骏、朱长丰等人，肖某可以说素不相识，因此根本谈不上邀集、指挥上述被告进行斗殴并就斗殴工具进行选择、携带，肖某自始至终也没有要求朱晓震邀集吴昌骏、朱长丰等被告，因此肖某无法对被告吴昌骏、朱长丰等人的行为进行指挥和控制，客观上也就不存在对上述被告过限行为的放任，肖某的行为不符合聚众犯罪首要分子的行为特征，不应作为首要分子论处。
退一步讲，假定被告肖某是本起聚众斗殴一方的首要分子，在其未实施任何加害行为的情况下，是否应当无条件地对自己一方其他积极参加斗殴的被告的过限行为承担责任呢？辩护人认为答案是否定的。根据《刑法》第二十六条第三款的规定：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。也就是说只有犯罪集团的首要分子才对集团所犯的全部罪行承担罪责，这是基于法律的明文规定，但对于法律没有明文规定的，则不能采用推定的方式进行扩大化定罪。本案即是如此，如果肖某构成首要分子，那他也仅仅是聚众犯罪的首要分子，而并非犯罪集团的首要分子，这应当是毫无疑义的，在法无明文规定的情况下，肖某不应当对聚众犯罪的其他被告的过限行为承担罪责，不应以故意杀人罪论处。
辩护人在此无意为被告肖某开脱罪责，既然被告肖某参与了本起聚众斗殴，并且在参与过程中态度积极，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任，而不能以故意杀人罪对其定罪处罚。我国虽然不是判例法国家，但在聚众斗殴转化定罪的司法解释未出台之前，最高人民法院编纂的刑事审判参考对各级人民法院的审判实践无疑具有指导意义。最高人民法院刑事审判参考中，对聚众斗殴中实施转化型犯罪的行为人按故意杀人罪定罪处罚，而邀集人仅以聚众斗殴罪追究其刑事责任案例，就是客观地遵循了犯罪构成中的主客观相统一的原则；对转化型犯罪中“实现过限”行为进行了实事求是的定性、量刑。由此可见邀集人并非都是首要分子，也不应对其他参与斗殴人员的过限行为承担罪责。
(三)、本案由于部分共犯在逃，有些案件事实难以查清，应按照有利于被告人的原则处理
鉴于“麻子”郭靖、陈天生、吕达海等目前仍负案在逃，致使某些案件事实无法查清，例如上述三共犯以及被害人周某一方在濡须桥被公安民警驱散以后，如何又汇集至案发现场附近的东门大排档？是应谁邀约而至？还是在此与肖某等人偶遇？这一疑问无论是在各被告人的供述还是在起诉书认定的事实中，均无法找到答案。辩护人认为如在审理本案时冒然认定，则完全有可能因抓获其他共犯人证明先前的认定存在错误，而显认定依据不足。故本案应遵循刑法“兼抑性原则”，作出有利于被告人的判决结果，这有利于先行作出的生效判决的稳定性。
四 、被告肖某具有自首情节，可从轻处罚。
该起案件发生后，在公安机关对案情尚未了解的情况下，被告肖某、朱晓震至三康医院住诊治，包扎伤口，在途中遇公安人员作一般性的讯问，被告肖某如实交待了自己的犯罪行为，并将自己置于公安人员的控制之下，肖某在公安机关第一时间的供述，成为公安机关查明案件的最初的证据，为侦结案件起到重要作用，且成为今天庭审中公诉机关的指控犯罪的材料。该行为符合自首的内外在特征，应认定为自首。
五、被告案发以后认罪悔罪态度好，并愿意对受害人亲属积极进行赔偿。
   被告人肖某在归案后，认罪态度好，前后供述稳定，其自首后的交代，对公安机关侦破此案起到了关键的作用。同时，肖某有着明显的悔罪表现，其对周某的死亡怀有深深的悔恨和负疚；多次表示愿意赔偿、补偿周某亲属的经济损失，在归案后，其母亲遵其所嘱，向公安机关交纳了部分款项；庭审中，再次表示了悔恨之意，明确了赔偿的态度。肖某系在职职工，其实施犯罪的主观恶意程度不深，同时又是初犯、偶犯，在押期间，深刻反省，在监所中表现良好，并被评为改造积极分子，希望人民法院能够本着“教育与惩办相结合”的刑罚原则，体现“宽严相济”的刑事政策，对肖某从轻处罚。
综上所述，公诉机关指控被告肖某犯故意（伤害）杀人罪定性不当，依据现有证据形成的事实，表明肖某的罪名依法不能成立，辩护人认为对被告肖某只能以聚众斗殴罪追究其刑事责任，同时考虑到肖某在斗殴过程中未实施任何加害行为且具有自首情节，建议判处其三年以下有期徒刑并适用缓刑，上述辩护意见，敬请合议庭采纳。

此致
巢湖市中级人民法院

                                  xx律师事务所
                                 律师：xx                                      二 0 一 0 年 三 月 五 日