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代理词

发布日期:2013-03-07    作者:110网律师
代理词
 
尊敬的首席仲裁员、仲裁员:
北京市中运律师事务所接受香港佳捷发展有限公司(以下简称“申请人”)的委托,指派我作为其与湖南长沙三兆实业公司(以下简称“被申请人”)商品房买卖合同(以下简称“买卖合同”)纠纷仲裁案的代理人,参与本案仲裁。现结合庭审情况,针对本案争议的焦点,发表如下代理意见,供仲裁庭参考。                                     
一、被申请人既不按(2009)京仲裁字第0427号仲裁裁决履行义务,也未按《房屋买卖合同》补充协议书(以下简称“补充协议”)第三条约定向申请人交房办证,已构成违约,应当向申请人支付合同价款5%的违约金。
 
(一)、在申请人完全履行(2009)京仲裁字第0427号仲裁裁决的情况下,被申请人拒不向申请人交付房屋,构成违约。
北京仲裁委员会(2009)京仲裁字第0427号裁决书第三部分裁决第(二)项:“本案合同及其补充协议依然有效存在,在被申请人向申请人支付全部剩余购房款231.929万元后,申请人依合同向被申请人交付本案合同项下房产、协助办理房地产权证。”申请人已经于2009年6月4日向被申请人支付买卖合同项下购房余款231.92万元,完全履行了(2009)京仲裁字第0427号仲裁裁决书所确定的全部义务,被申请人应当向申请人交付买卖合同项下房产、协助办理房地产权证。但时至今日,被申请人仍未履行(2009)京仲裁字第0427号裁决项下义务,已经构成违约。
(二)、申请人支付全部购房款后,被申请人不按补充协议第三条约定向申请人交房办证,构成违约。
申请人按照仲裁裁决向被申请人支付购房款余额后,于2009年6月4日(付款同日)分别向被申请人发出《关于要求交付房产及办理房地产权证的告知函》及《关于要求交付租金收益及办理结算的催告函》,要求被申请人按照补充协议第三条约定向申请人交付办理房屋产权所需要的文件,并协助办理房屋产权证,同时要求被申请人交付租金及办理结算。但时至今日,被申请人仍未履行上述义务,已经构成违约。
   (三)、被申请人关于申请人未付清购房款、未签订物业管理公约,不具备房产交付条件,其延期交房不构成违约的抗辩不能成立。
     1、申请人已经根据(2009)京仲裁字第0427号裁决书履行支付全部购房款义务,不存在被申请人所述未付清购房款的问题。
2、关于被申请人所称申请人尚未支付面积差额补偿款问题,事实上,从2002年签订购房合同时起,至2009年0427号仲裁裁决做出日止,被申请人从未向申请人提出房屋面积勘测报告书,申请人有理由相信该报告的虚假性。即使假设该报告的真实性,根据买卖合同第五条实际面积与合同面积差异的处理约定:“在房屋交付后,双方按实际面积据实结算。”该条款明确约定,双方按实际面积结算的时间为“房屋交付后”,现申请人虽早已付清全部购房款,但时至今日,被申请人仍然未能交付房屋,因此,被申请人要求申请人所谓据实结算购房款的条件尚不成熟,不存在申请人所谓的尚未支付购房款面积差额的问题。
     3、买卖合同第十五条对物业管理相关事宜作了如下约定:“乙方(申请人)须在房屋交付前,与甲方(被申请人)或甲方指定的物业管理公司签订物业管理公约。”2009年7月10日,申请人在给被申请人的《关于办理交房手续的回函》中已明确向被申请人提出:“根据商品房买卖合同第十五条,与我公司(申请人)签订物业管理公约的主体可能是贵司(被申请人),也可能是贵司指定的物业管理公司,直到收到来函前,贵司从未明确我公司应与哪一主体签署物业管理公约,也未向我公司提供物业管理公约文本”,由此可知,并非申请人不签订物业管理公约,而是被申请人拒不履行0427号仲裁裁决,以申请人未交齐足额购房款为由故意不安排申请人签订物业管理公约。可以想象,申请人作为购房人,在已全额支付2900多万元购房款的情况下接收房屋的心情何等迫切,若如被申请人所称申请人故意不签物业管理公约,根本于逻辑不通。实际上,购房合同上关于物业管理的相关约定,是房地产开发商强加于业主的不平等条款,因为在房屋建成后,是否签订物业管理公约并交房的主动权完全在开发商手中,在其违约不交付房屋的情况下,通常以业主不签订物业管理公约为由逃避交房责任。
   (四)、根据买卖合同第二十五条,补充协议第七条之约定,被申请人应向申请人承担房屋总价款5%的违约金。
综上所述,被申请人已构成违约,根据买卖合同第二十五条“本合同生效后,甲乙双方任何一方违反合同约定,或拒绝按合同规定理由解除合同的,责任方应按房款总额的5%支付违约金,并赔偿损失给另一方”的约定及补充协议第七条违约责任“除本协议第六条规定之外,甲乙双方任何一方违反本协议规定须承担房屋总价款5%的违约金赔偿责任”的约定,被申请人应承担房价款5%的违约金计1493626.00元。
 
二、被申请人将房屋出租给星光灿烂娱乐有限公司(以下简称“星光公司”)及苏宁电器公司(以下简称“苏宁电器”),根据补充协议第四条的约定,被申请人应当向申请人支付租金收益及利息共计7386873.80元。
 
(一)、根据申请人在工商部门调取的租赁合同计算,截止到2009年4月18日,被申请人收取星光公司租金4332705.98元;截止到2008年7月31日,被申请人收取苏宁电器租金1923000.00元。
     根据申请人从长沙市工商行政管理局调取的经公证的星光灿烂公司的《房屋租赁合同》,被申请人将买卖合同项下房屋1887.37平方米出租给星光公司,租金每月45元/平方米,租赁期限12年,自2004年1月19日起算。另外,被申请人将房屋买卖合同项下房屋1350平方米出租给苏宁电器,租赁期限10年,自2004年8月1日起算。被申请人根据以上两份租赁合同收取了大量租金。对于以上出租事实,被申请人无论在答辩意见中还是在庭审中均予认可。
(二)、根据补充协议第四条所有权保留条款约定,租金收益应归申请人所有。
补充协议第四条所有权保留条款约定:“若本协议未解除,根据乙方已经支付的购房款,主合同项下之相应所有权益归乙方所有,乙方可视实际需要对该房屋主张占有、使用、收益的权利”。据此,申请人自2005年3月8日支付购房款之日起,买卖合同项下房屋占有、使用、收益的权利即归申请人所有,被申请人应当将出租两处物业获取的租金收益返还给申请人。而对于上述租金的所有权应由申请人所有的事实,被申请人在答辩意见及庭审中亦均予认可。
    (三)、被申请人关于租金计算依据、起租时间、终止时间、免租优惠、物业管理费、租金税款、出租成本、购房款支付比例等的抗辩没有合同及法律上的依据,申请人不予认可。
    1、租金计算依据
被申请人提交的房屋租赁合同与申请人在长沙市工商行政管理局查询到的备案房屋租赁合同签订时间、约定的租金数额均存在很大差异,备案合同中租金约定为45元/平方米,而在被申请人提交的租赁合同中,备案合同中租金45元/平方米的约定被人为拆分为租金与综合管理费两项,为此,申请人不认可被申请人所提交的租赁合同,主张应该以工商行政管理部门备案的合同作为计算租金的依据,即以月租金人民币45元/平方米计算。
     2、租金起算时间
    根据“补充协议”第四条约定,“在协议未解除的情况下,根据申请人已经支付的购房款,主合同项下的相应所有权益归乙方所有”。据此,申请人认为,本案申请人主张两份租赁合同租金收益的时间应从申请人支付1001号购房合同款时开始,即从2005年3月8日起算。
     3、租金终止时间
(1)根据被申请人与星光灿烂公司房屋租赁合同第四条第一款约定,“从2007年1月19日开始,租金在上一年度的基础上递增2.5%”,同时,第二款约定,“租金及相关费用按季支付,先付后用,即乙方提前5日将下一季度的租金和综合管理费交付到甲方指定的银行帐户”。据此,可以认为,在2009年1月14日之前,被申请人已经收到星光灿烂公司2009年1月19日至4月18日的租金,申请人有权主张该段时间内被申请人的出租所得。
(2)被申请人因其自身经营原因单方违约,与苏宁电器于2006年11月26日签订变更合同协议,该协议原件与被申请人提交的复印件并不一致,且是被申请人与第三方私自签订,严重损害了申请人的合法权益,故申请人不认可该协议的真实性,被申请人与苏宁电器的租赁合同仍在持续履行。
    4免租优惠
(1)被申请人认为根据其与星光灿烂公司签订的《补充协议二》的约定,其免除的4个月的租金应当从租金总额中扣除。但申请人认为,被申请人拒不向申请人交付1001号合同项下房产,又在申请人不知情的情况下擅自向外出租构成无权代理,理应尽到一个善良管理人的义务,但其在签订租赁合同时已经给承租人免租期长达5个月,又在无任何理由的情况下追加免租4个月,显然其行为已经严重侵害了申请人的合法权益,因此,申请人认为,被申请人免除4个月租金的行为不能成为扣除租金的理由。
(2)根据《备忘录》,被申请人因观光电梯工程施工延误给星光公司2个月免租期限,被申请人这种以免除申请人应得租金的方式免除自身责任,将责任转嫁于申请人的做法,申请人不能接受。该租金损失应该由被申请人负担而不应从租金中扣除。
(3)根据《补充协议三》,被申请人因通道施工原因再次给星光公司3个月免租期,该租金损失亦应由被申请人负担而不应从租金当中扣除,理由同上。
      5、物业管理费
(1)物业管理费的特殊约定
根据买卖合同补充协议第5条第3款,框架协议第8条之规定,申请人在取得房地产权证之前不需负担任何与房屋物业管理有关的费用。此规定是作为被申请人的股东SUSSESS公司股权退出一系列交易安排的一部分,因为根据股权交易安排,SUSSESS公司在退出所持被申请人股份时,是做了很大让步的,因此,作为股权交易安排的一部分,买卖合同项下房屋的物业管理费的承担问题在买卖合同之外又通过补充协议及框架协议另行做了特殊安排,我们希望仲裁庭在做出物业费用承担问题时充分考虑到上述因素。
同样,根据补充协议第5条第3款,框架协议第8条之规定以及上述关于物业管理费约定背景的相关论述,退租后的物业管理费仍然应当由被申请人负担。
(2)被申请人的出租及收益行为明显存在主观恶意
在(2009)京仲裁字0427号仲裁案裁决过程中,被申请人向仲裁庭提交的代理词曾明确否认对外出租买卖合同项下房屋,只是在申请人从长沙市工商行政管理局调取到星光公司备案合同后,被申请人才不得不承认出租房屋的事实,其房屋出租及收益行为明显存在主观恶意,由该行为产生的所谓出租成本即物业管理费不应从租金当从扣除。
(3)申请人不认可补充协议(四)及物业管理合同关于物业管理费的约定
首先,根据被申请人与星光公司补充协议(四),从2007年9月19日起至2016年合同终止,租金调整为12元/月 /平方米,综合管理费按20元/月/平方米。从上述约定看,租金及物业管理费的约定明显不成比例,严重违反正常的商业交易习惯。
其次,将补充协议(四)关于租金的约定与被申请人自己提交的证据16两份租赁合同关于租金的约定进行对比,其中,从2007年9月1日起至2011年7月31日至,三兆公司与九五八电讯公司签订的租赁合同约定的租金为22.43元至29.40元/月/平方米;而同时期三兆公司与国美电器签订的租赁合同约定的租金为0.66元/天/平方米(19.8元/天/平方米),由此可见, 12元/月 /平方米的租赁价格与同时期、同地段其它商铺的实际租赁价格严重背离,而物业管理费约定则明显偏高。
再次物业管理服务合同的签订双方为三兆公司与步行街物业管理公司,而所附物业管理费发票的客户名称为星光公司,为此,申请人不认可上述物业管理合同对星光公司物业管理费的约定。
6、租金税款缴纳
   (1)被申请人在答辩状中列明自己所交纳的营业税、房产税、所得税,并从租金总额中扣除,但申请人认为,被申请人并没有向申请人提供其出租本案所涉房屋交纳营业税、房产税、所得税的完税凭证,其将这两项税款从租金中抵扣的依据不足;
   (2)从被申请人出具的三张企业所得税缴款书来看,税款的所属时期分别为2005.7.1-2005.9.30、2007.1.1-2007.12.31、2008.1.1-2008.12.31,税款缴纳总额为4813598.40元,由此可见,税款的所属时期与税款缴纳数额均与出租1001号合同项下房产所得之间无必然的对应及关联关系。
    (3)申请人认为,申请人与被申请人在税款缴纳的基数与税率上存在很大差异,被申请人无权代申请人缴税,因此,申请人认为被申请人应向申请人支付全部租金收益,所得税由申请人自行缴纳。
7、出租成本扣除
    (1)虽然申请人多次要求,被申请人拒不向申请人交付房产,也未为申请人办理产权登记,根据买卖合同相关规定,标的物尚未交付,其相关风险当然应该由作为出卖人的被申请人负担,被申请人要求将尚未交付的标的物维修金从租金中扣除无任何依据。
    (2)从被申请人答辩状及维修合同可知,该项维修的时间是2004年5至6月,而本案中,申请人主张租金的起始时间是2005年3月8日,之前的租金全由被申请人所有,在此情况下,被申请人要求将维修金从租金中扣除无任何道理。
(3)即使被申请人与苏宁电器于2006年11月26日终止合同事实成立,但因终止合同的原因为被申请人单方违约,由此而给苏宁电器造成的损害赔偿应该由被申请人自行负担,而不应作为租赁成本从租金当中扣除,将违约赔偿责任转稼至申请人。
      8、购房款支付比例
(1)必须明确,关于1001号购房合同项下房屋买卖纠纷已经在(2008)京仲裁字0427号仲裁裁决中得到解决,有关申请人付款比例及仍需支付尾款数额均已得到确认,申请人也早已经按照(2008)京仲裁字0427号仲裁裁决履行义务,但被申请人一直不履行该仲裁裁决,交付合同项下房屋,严重违反租赁合同补充协议第三条约定。
(2)根据框架协议,被申请人所主张扣除的代申请人交纳的549.35万元企业所得税从税收缴款书中根本显示不出是代申请人缴纳的税款,而且,时至今日,被申请人仍未向申请人交付完税凭证,由此,根本不能证明此项税款的交纳即是代申请人代缴的税款,况且,关于股权转让款的税款缴纳问题也与本案无关。
(3)被申请人认为,其对于1002号和1005号商品房合同项下多退的购房款应当视为对1001号商品房买卖合同项下的退款。但是,申请人从未认可被申请人有上述所谓的多退购房款,而且,被申请人的“视为对1001号商品房买卖合同项下的退款”说法也没有任何合同及法律依据,更与本案无任何关联性,其早在(2009)京仲裁字第0427号仲裁裁决中即未被认可。
综上,申请人认为,根据申请人与被申请人双方之间关于1001号商品房买卖合同确定的购房款总额、被申请人给申请人开具的1001号合同项下购房款收据以及北京仲裁委0427号仲裁裁决,在租赁合同履行期间,申请人已经支付1001号购房款金额确定为2755.32万元,占总购房款的92.24%,而非被申请人所计算的72.66%。
(四)、被申请人应将全部租金收益支付给申请人并承担租金利息。
按照补充协议第四条,申请人根据已支付的购房款,对买卖合同项下的房产占有、使用、收益的权利应该及于该房屋的全部,因此,被申请人从星光公司及苏宁电器取得的全部租金收益都应该返还给申请人,并且,申请人虽多次催告,被申请人一直占用租金收益不予返还,故被申请人应自其收取租金之日起按银行同期贷款利率承担由此而给申请人带来的租金利息损失。其中,星光公司729765.30元,苏宁电器401402.52元。
 
     三、由于被申请人违约长期拒不交付买卖合同项下之房产,导致大部分房屋长期空置,申请人大笔购房资金沉积数年,损失巨大,被申请人应当赔偿因侵犯申请人对房屋的占有、使用、收益权而产生的损失3554250.05元。  
          
买卖合同项下房屋面积7468.13平方米,申请人已经于2005年3月8日支付购房款2755.323万元,申请人虽多次发函要求交房,但被申请人拒不交付,且先后于2004年1月19日、2004年8月1日擅自将房屋分别出租给星光公司与苏宁电器,整个出租面积为3237.37平方米,而其它房屋(4230.76平米)一直空置至今。申请人购买1001号合同项下房屋的目的是为了出租获取收益,被申请人违约长期拒不交付房屋买卖合同项下之房产,导致大部分房屋长期空置达近五年之久,申请人大笔购房资金沉积数年,损失巨大。因此,申请人要求被申请人支付空置部分房屋所占用购房款的同期贷款利息计3554250.05元作为损失赔偿合理合法。
 
 
 
                                          申请人:佳捷发展有限公司
                                              代理人:
                                              年  月  日
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